2-80 Le droit positif de la qualification des actifs numériques revêt diverses formes. Aux réponses issues des sources de droit principales, à savoir la jurisprudence (Section II), fût-elle pour le moment rare, et le corpus législatif (Section III), font écho les avis de l’Autorité des marchés financiers (Section I) qui s’est très vite intéressée au sujet, tant la matière est liée à divers modes de collecte de fonds et à l’émission d’actifs financiers.
2-81 – Un intérêt allant crescendo. – L’Autorité des marchés financiers (AMF) s’est intéressée à titre doctrinal au phénomène des cryptoactifs, en vue de promouvoir un régime réglementaire sécurisant. On verra plus loin le cadre de son activité de contrôle et d’agrément de prestataires de services sur actifs numériques117.
Sur le plan de l’analyse, l’AMF, ces dernières années, a montré son intérêt et sa contribution au débat sur le régime juridique des cryptoactifs, et leur traitement en droit positif français, notamment avant le vote de la loi dite « Pacte » abordée au chapitre suivant.
Le 26 février 2019, M. Robert Ophèle, président de l’AMF, a ainsi abordé l’approche française des cryptoactifs118 lors d’un discours prononcé pour la troisième édition de l’Annual FinTech Conference.
Il a relevé que :
la technologie des registres distribués (Distributed Ledger Technologies, DLTs) ne cesse de se développer ;
le fait que la valeur puisse être transférée de manière sécurisée ouvre la porte à une multitude de possibilités, en ce que tout pourra être échangé à l’avenir ;
les plateformes d’investissement se multiplient, ainsi que l’automatisation des processus, notamment via les contrats intelligents (smart contracts) et l’automatisation robotique des processus (Robotic Process Automation [RPA]).
Il insiste sur les garanties à offrir, dans la réponse législative et réglementaire française, aux titres financiers et aux valeurs mobilières et la nécessité d’avoir une approche globale des cryptoactifs en vue de traiter simultanément les risques liés au blanchiment de capitaux, la protection des investisseurs, les abus de marché, ainsi que les aspects comptables et fiscaux.
2-82 – Contrats financiers et bitcoins. – Mentionnons ici, sous l’angle des rattachements juridiques, que l’AMF a reconnu la qualification de contrats financiers, et donc d’instruments financiers au sens du Code monétaire et financier (C. monét. fin., art. L. 211-1, III) à des options prenant le bitcoin pour sous-jacent119 et non une monnaie étatique ayant cours légal. Sans prendre position sur la nature de la cryptomonnaie, l’AMF suggère qu’elle serait un « actif financier par nature », sans pour autant constituer en elle-même un instrument financier120 – terminologie regroupant les contrats financiers et les titres financiers comportant un contrat financier.
En fait, l’AMF attrait à la réglementation du Code monétaire et financier des mouvements financiers intéressant des cryptomonnaies, sans officiellement classer ces dernières comme un instrument financier, parmi d’autres.
2-83 – Autres organes publics. – Enfin, parmi une somme très importante de parutions, ouvrages ou colloques, l’on peut citer les travaux de France Innovation121 et de France Stratégie (institution autonome placée auprès du Premier ministre) qui a lancé en 2018 un groupe de travail consacré à la technologie des chaînes de blocs – les blockchains – et ses enjeux, invitant et réunissant des personnalités de la décision publique, de l’innovation ou de la recherche.
Cette volonté se traduit aussi dans le lancement, au printemps 2019, de la « stratégie nationale blockchain », sous l’égide du ministère de l’Économie et des Finances122. Voilà autant d’initiatives à visée pragmatique professionnelle, ce qui n’est pas sans écho dans les réponses législatives abordées ci-après, teintées de réglementation et de listes plus que d’un corpus qualitatif d’envergure.
2-84 – Un équilibre entre explication pédagogique, invitation à la prudence et démarche prospective. – Dans un dernier123 document d’état des lieux et d’analyse, l’AMF expose très précisément les projets passés, en cours ou futurs, d’appels à l’épargne publique pour la souscription de jetons, sans esprit ni de dénonciation systématique ni de feu vert automatique.
Face à un mouvement mondial croissant de levées de fonds numériques, l’Autorité s’attache à proposer des réformes pour sécuriser leur usage par un investisseur français124, et à cette occasion prend position sur la mise en œuvre des qualifications. Pour l’AMF, la summa divisio résultant de la loi no 2019-486 du 22 mai 2019, dite loi « Pacte »125, est à faire entre, d’une part, les actifs numériques définis par le Code monétaire et financier, dont les définitions sont « construites par exclusion du champ des instruments financiers »126 et, d’autre part, les instruments financiers par nature soumis aux réglementations financières européenne et française, soit deux environnements juridiques distincts.
La résolution de problèmes de qualifications d’actifs financiers numériques pour l’AMF va résider pratiquement dans la possibilité ou non d’appliquer la réglementation financière à certains tokens, notamment les security tokens, au-delà des classifications légales.
2-85 Les différends nés lors de l’exécution de contrats impliquant des actifs numériques émergent ou émergeront sur la scène judiciaire, donnant l’occasion aux magistrats compétents de qualifier de nouveaux objets juridiques. L’examen du droit interne (Sous-section I) précédera celui d’aperçus de droit comparé (Sous-section II).
2-86 – Droit commun ou droit spécial. – À défaut de texte spécial propre à chaque usage dans telle situation pratique, il appartiendra au juge de déterminer la qualification adéquate de l’actif numérique en cause. Or, les décisions des tribunaux judiciaires sont rares.
L’ordre administratif a tranché la question sous le seul angle du droit fiscal applicable, confirmant le caractère mobilier des cryptomonnaies sur le plan de l’imposition de leur cession127.
L’ordre judiciaire a très rarement eu à se prononcer sur des litiges mettant en jeu une cryptomonnaie. La seule jurisprudence demeurait un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 26 septembre 2013, mais intéressant plutôt la notion de service de paiement pour une société qui utilise un compte bancaire sur lequel transitent des bitcoins, la qualification des bitcoins n’ayant pas été tranchée (la cour souligne : « La nature des bitcoins n’est pas l’objet du débat »)128.
2-87 Aussi, très précieuse est la décision du tribunal de commerce de Nanterre du 26 février 2020 rendue à l’occasion d’un litige survenu autour d’un contrat de prêt de bitcoins entre entreprises spécialisées dans le commerce d’actifs numériques129.
2-88 – Les faits. – En l’espèce, BitSpread, une société anglaise de conseil en matière financière et plus particulièrement dans le domaine des cryptomonnaies, dont le bitcoin, qui réalise des arbitrages entre différentes plateformes pour vendre ces actifs au meilleur prix (market maker), avait ouvert un compte auprès de Paymium, société française gérant une plateforme de négociation et d’échange de bitcoins. Paymium avait consenti à sa partenaire plusieurs prêts, d’un montant cumulé de mille bitcoins (BTC) avec intérêt à 5 % l’an. Ils furent remboursés fin 2017, mais uniquement en capital ; le montant des intérêts restant dus s’élevait à plus de quarante bitcoins. BitSpread voulut retirer cinquante-trois bitcoins figurant au crédit de son compte, mais Paymium s’y refusa en invoquant le défaut de paiement des intérêts, pour ensuite geler, puis clôturer le compte de BitSpread, laquelle l’assigna devant le tribunal de commerce de Nanterre.
Précisons enfin qu’est survenue en cours d’opération, une « bifurcation » (fork ou hard fork)130 ayant affecté la blockchain Bitcoin. Cette opération aboutit à la création d’une nouvelle cryptomonnaie, le bitcoin cash (BCH). Rappelons que le hard fork qui a donné naissance en août 2017 au bitcoin cash avait pour objectif d’augmenter la taille d’un bloc de la chaîne pour permettre de traiter plus de transactions, plus rapidement, avec des frais moins élevés.
Dans notre espèce, la société Paymium estimait devoir recevoir ces bitcoins cash en sus des bitcoins initialement prêtés.
2-89 – Les enjeux. – Tout l’intérêt du litige découlait donc de la qualification du prêt de bitcoins, elle-même dépendante du rattachement juridique du bitcoin, pour en déduire le régime applicable au procès sur la restitution des bitcoins suite au non-paiement des intérêts des prêts131.
Les enjeux se résumaient ainsi132 : quelle qualification pour le bitcoin ? Et donc quelle qualification pour un contrat de prêt de bitcoins entre entreprises ? Après un fork bitcoin, le prêteur de bitcoins peut-il valablement demander la restitution des bitcoins cash attribués ?
Le tribunal trancha le litige en qualifiant les bitcoins de choses fongibles objets d’un prêt de consommation ; les bitcoin cash constituant des fruits devant profiter à l’emprunteur.
Dans une décision du 26 février 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a qualifié les bitcoins de choses fongibles
2-90 – Prêt de consommation et bien fongible. – On sait la distinction faite par le Code civil entre le prêt à usage, qui oblige l’emprunteur à restituer les fruits de la chose prêtée et le prêt de consommation, qui transfère à l’emprunteur la propriété des choses prêtées et l’autorise à en jouir pour son propre compte. Compte tenu de la stipulation d’un intérêt, la première catégorie était à exclure, mais la seconde supposait établie la nature fongible des biens prêtés, les bitcoins.
Comme cela a été vu précédemment133, la traçabilité intrinsèque à l’émission et à la transmission de bitcoins sur la blockchain ne doit pas écarter le caractère fongible des cryptomonnaies. Pour reprendre l’expression du professeur Julienne : « Il y a plus qu’une nuance entre la traçabilité dont il est ici question et l’individualisation qui caractérise un corps certain ».
En pratique au surplus, les acteurs du commerce de cryptoactifs tiennent les bitcoins pour interchangeables, et donc fongibles134.
Certes, le transfert d’un bitcoin d’un portefeuille (wallet) à un autre n’emporte pas destruction de celui-ci, mais une dépossession d’une partie au bénéfice de l’autre partie. Le bitcoin n’est pas naturellement « consommable ».
2-91 Pour reprendre les termes des magistrats du tribunal :
sur la consomptibilité : « le BTC est « consommé » lors de son utilisation, que ce soit pour payer des biens ou des services, pour l’échanger contre des devises ou pour le prêter, tout comme la monnaie légale, quand bien même il n’en est pas une ; que le BTC est donc consomptible de par son usage » ;
sur la fongibilité : « les BTC sont fongibles car de « même espèce et de même qualité » en ce sens que les BTC sont tous issus du même protocole informatique et qu’ils font l’objet d’un rapport d’équivalence avec les autres BTC permettant d’effectuer un paiement au sens où l’entend l’article 1291 ancien du Code civil, devenu l’article 1347-1 du même code lequel dispose en son deuxième alinéa que : « Sont fongibles les obligations de somme d’argent, même en différentes devises, pourvu qu’elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre » ». Tous les bitcoins sont issus du même protocole informatique (1 bitcoin est divisible par 1 puissance 18 ; mais chaque bitcoin est tracé, donc on peut lui attribuer une certaine unicité à travers son historique).
En définitive, les magistrats, grâce à cette qualification de bien fongible, vont prêter aux bitcoins les attributs et les effets d’une monnaie classique afin de pouvoir légitimer l’application du régime du prêt à la consommation.
2-92 – Restitution des bitcoins cash : à qui appartiennent ces actifs générés par le fork ? – Les juges consulaires tranchent en faveur de l’emprunteur. De cette qualification de prêt de consommation, ils déduisent qu’il « y a donc transfert de propriété au profit de l’emprunteur et corrélativement transfert des risques liés à la possession de la chose ». Aussi, « étant devenu propriétaire des BTC prêtés, BitSpread était légitime à en percevoir les “fruits”, en l’espèce les BCH attribués suite au “fork” du 1er août 2017 ».
S’agissant de la créance de restitution du préteur, le tribunal la considère désintéressée par le transfert par BitSpread à Paymium de mille BTC, en octobre 2017 : « les BTC étant fongibles comme il a été vu ci-avant, les BTC prêtés avant le “fork” du 1er août 2017 sont équivalents aux BTC remboursés après ledit “fork” ».
2-93 – Aperçus étrangers. – Il est difficile de recenser des décisions de juridictions étrangères en la matière.
Les cryptoactifs et singulièrement certaines monnaies numériques franchissent les portes des prétoires parfois pour des cas de condamnation pénale135 ou de faits divers mettant en scène des demandes de rançon en bitcoins ou autres dérivés136.
Sur le plan civil et des catégories juridiques, on visera ici deux points de vue américains :
une opinion dissidente émise par un juge à la Cour suprême des États-Unis le 21 juin 2018 : « what we view as money has changed overtime (…) perhaps one day employees will be paid in Bitcoin or some other type of cryptocurrency »137 citée par un auteur138 ;
la qualification de bien meuble d’une cryptomonnaie, au sens de commodity en droit américain, donnée par la Commodity Futures Trading Commission (CFTC), tels le blé ou l’or139.
En droit comparé européen, on peut citer une décision de la Haute Cour de Grande-Bretagne et du Pays de Galles du 13 décembre 2019140 reconnaissant un droit de propriété sur des cryptomonnaies. Le litige portait sur la possibilité de geler (par le biais d’une injonction provisoire d’ordre patrimonial) un portefeuille de bitcoins détenu dans un portefeuille (wallet) sur une plateforme d’échange de cryptomonnaies, lesquels bitcoins avaient constitué la partie du paiement d’une rançon (ransomware) versée à des pirates informatiques par une compagnie d’assurance. Reconnaître la possibilité de réaliser une telle injonction supposait pour la juridiction anglaise de reconnaître un droit de propriété attaché au bitcoin, donc en amont de qualifier un tel bien.
Or le droit anglais distingue deux catégories de biens : les choses en possession, qui sont les biens tangibles pouvant être possédés, et les choses en action, qui désignent les droits susceptibles d’être appliqués, autrement dit juridiquement exécutoires (une créance par exemple). De prime abord, un bitcoin ne semble dépendre d’aucune des deux catégories, mais la Haute instance a jugé que les bitcoins considérés remplissaient les conditions de la définition classique de la propriété résultant de la décision National Provincial Bank v. Ainsworth [1965] 1 AC 1175, soit : définissables, identifiables par des tiers, susceptibles d’être pris en charge par des tiers, et ayant un certain degré de permanence. Comme le souligne un commentateur, le jugement est important, car « la présente décision étend le droit de propriété anglo-saxon aux cryptomonnaies. [Et] est la première au Royaume-Uni à considérer que les bitcoins font l’objet d’un droit de propriété et à les assimiler par conséquent à des biens patrimoniaux »141.
Jurisprudence helvétique. On peut relever enfin une définition assez précise dans un arrêt du Tribunal administratif fédéral (l’instance judiciaire de recours contre les décisions de la Finma – autorité fédérale de surveillance des marchés financiers [de l’allemand Eidgenössische Finanzmarktaufsicht] qui surveille l’ensemble du secteur financier suisse [banques, maisons de titres, entreprises d’investissements, placements collectifs de capitaux, assurances]) du 21 janvier 2019142, dont on peut citer les termes suivants : « Par définition, les cryptomonnaies sont des monnaies virtuelles qui sont créées et sécurisées au moyen d’une technologie de cryptage (cryptographie). Une monnaie virtuelle est un système d’unités de valeur qui sont créées numériquement et utilisées comme moyen de paiement ou d’échange ».
2-94 Le législateur français s’est efforcé de donner une définition des actifs numériques, en droit interne (Sous-section I), comme d’autres droits nationaux s’y sont intéressés aussi (Sous-section II).
2-95 Avant la loi de référence en la matière votée en 2019 (§ II), le pouvoir réglementaire avait aussi pris position sur un actif financier particulier (§ I).
2-96 L’ordonnance du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse143 fut l’occasion pour le gouvernement de créer de nouveaux titres dénommés les « minibons » (de caisse), pouvant être enregistrés sur la blockchain144.
Rappelons que des bons de caisse constituent des titres émis par un commerçant en contrepartie d’un prêt qui lui est accordé. Aux termes de l’article L. 223-1 du Code monétaire et financier, ce sont « des titres nominatifs et non négociables comportant engagement par un commerçant de payer à échéance déterminée, délivrés en contrepartie d’un prêt (…) ».
Comment les nommer lorsqu’ils font l’objet d’une intermédiation sur des plateformes de financement participatif ?
L’article L. 223-6 du Code monétaire et financier issu de cette ordonnance dispose que : « Par dérogation aux dispositions du quatrième alinéa de l’article L. 223-2, les bons de caisse peuvent faire l’objet d’une offre par l’intermédiaire d’un prestataire de services d’investissement ou d’un conseiller en investissements participatifs au moyen d’un site Internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers. Ils prennent alors la dénomination de minibons ».
Ces bons de caisse négociés via une plateforme émargent donc à la scène et au lexique juridiques officiels ; sans qu’il s’agisse d’une qualification à proprement parler, en termes de catégorie de biens meubles, on peut à ce stade préciser que les minibons ne sont pas des instruments financiers.
2-97 Ce volet du droit financier a été complété par le décret no 2018-1226 du 24 décembre 2018 relatif à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers et pour l’émission et la cession de minibons145. Il précise les modalités d’application de l’article L. 223-12 du Code monétaire et financier (C. monét. fin., art. L. 223-12) en unifiant les règles et contraintes pour tous les instruments financiers visés.
2-98 La loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi Pacte »146, a marqué leur consécration légale et l’énonciation non d’une définition générale, mais une énumération. Elle confère aussi un statut aux prestataires de services portant sur les actifs numériques. Ils doivent être enregistrés et leur agrément peut être nécessaire pour certaines opérations147.
La loi Pacte consacre les actifs numériques tout en les distinguant des véritables monnaies.
Le législateur ne les définit pas mais fournit une liste. En l’espèce, la catégorie comprend deux types de biens, les jetons et les cryptomonnaies148.
2-99 – Définition des jetons. – Aux termes de l’article L. 552-2 du Code monétaire et financier : « Au sens du présent chapitre, constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositifd’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».
Sont exclus de la catégorie des jetons ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 dudit code (C. monét. fin., art. L. 211-1) et des bons de caisse mentionnés à l’article L. 223-1 (C. monét. fin., art. L. 223-1).
Le législateur a choisi de retenir une conception stricte du jeton, se distinguant d’autres systèmes juridiques et de la pratique. En effet, pour beaucoup, le jeton désigne tout actif numérique. Pour le législateur français, ce n’est qu’une catégorie de ceux-ci149.
Cette définition assez large, libérale, reflète sans doute la diversité même des jetons en pratique. Il est possible de créer des tokens d’une grande variété. Les termes employés par la loi permettent la représentation de tout actif ou droit personnel ou réel.
2-100 – Définition des cryptomonnaies. – Comment qualifier, définir légalement une unité monétaire virtuelle, stockée sur des logiciels ?
On sait qu’elle s’échange de pair-à-pair sur un système informatique décentralisé, ou blockchain, tenu à jour en permanence et (réputé) inviolable150. L’article L. 54-10-1, 2o du Code monétaire et financier (C. monét. fin., art. L. 54-10-1, 2o) en donne la définition suivante : « toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».
En quelque sorte, c’est une qualification sui generis qu’a choisie le législateur, puisque la cryptomonnaie n’est ni une monnaie, ni une monnaie électronique, ni un moyen de paiement, ni un instrument financier.
La loi écarte les qualifications de monnaie (avec les conséquences qui en auraient résulté sur le statut d’établissement proposant des services de paiement, et ce qui exclut les monnaies ayant cours légal, les monnaies locales et les monnaies électroniques) et de biens divers précédemment évoquées.
2-101 – Éléments patrimoniaux visés. – Comment déterminer les actifs concernés par cette définition ? La formulation représentation numérique d’une valeur, très large, peut s’appliquer à beaucoup de créations issues de la digitalisation.
L’exigence qu’elle ne soit pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique ne peut finalement que satisfaire les promoteurs des cryptomonnaies historiquement défiants des banques centrales et généralement de tout système bancaire classique.
Le rattachement à une monnaie ayant cours légal est possible, mais non nécessaire : en pratique la définition pourra s’appliquer aux stablecoins dont le sous-jacent est constitué par des monnaies ayant cours légal, tels l’euro ou le dollar.
Le texte est aussi assez libéral quant au stade d’utilisation d’un moyen électronique pour qualifier une cryptomonnaie, par le terme « ou » qui exclut toute condition cumulative : elle doit pouvoir être transférée, stockée ou échangée électroniquement.
En définitive la qualification par défaut de bien incorporel pourra justifier l’application d’un certain nombre de règles151.
2-102 – Regard critique. – Pour conclure sur l’œuvre qualificative du législateur, réelle (un bien incorporel, une représentation numérique d’une valeur), il a toutefois été souligné une certaine maladresse dans sa tentative de définition, en ce que la loi a pu s’engager « dans une négation contre nature de la nature monétaire des cryptomonnaies »152.
L’autre grand volet de la loi Pacte a trait à la réglementation des professions intermédiaires en actifs numériques et aux diverses obligations déclaratives des acteurs en présence : ce point sera abordé dans des développements distincts153.
La loi Pacte du 22 mai 2019 a consacré une nouvelle catégorie de biens, celle des actifs numériques ; sans les qualifier à titre général, elle en liste deux types :
les jetons : tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, émis, inscrit, transféré ou conservé sur un dispositif d’enregistrement électronique partagé ;
et les cryptomonnaies : toute représentation numérique d’une valeur, ni émise ou garantie par une banque centrale ni attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement.
2-103 L’examen de quelques législations étrangères nationales européennes (§ I) précédera l’interrogation sur l’émergence d’un droit européen ou international (§ II).
2-104 – Travail législatif. – Comme la France, l’Allemagne a décidé d’inscrire les cryptoactifs et leurs services afférents dans son droit national154. La https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Gesetzestexte/Gesetze_Gesetzesvorhaben/Abteilungen/Abteilung_VII/19_Legislaturperiode/2019-12-19-Gesetz-4-EU-Geldwaescherichtlinie/3-Verkuendetes-Gesetz.pdfloi concernée a été adoptée le 19 décembre 2019, avec entrée en application au 1er janvier 2020.
Elle est le fruit d’une évolution commencée par un rapport du gouvernement fédéral publié le 7 mars 2019 (« Points-clefs pour le traitement réglementaire des valeurs mobilières électroniques et des cryptoactifs [en allemand] »), suivi le 18 septembre 2019, de sa https://www.bmwi.de/Redaktion/EN/Publikationen/Digitale-Welt/blockchain-strategy.htmlStratégie Blockchain, laquelle promettait un projet de loi pour réguler l’offre publique de certains cryptoactifs.
Puis la transposition de la cinquième directive anti-blanchiment (PE et Cons. UE, dir. [UE] 2018/843, 30 mai 2018, dite LAB5) a influencé le projet de loi de transposition de la LAB5, soumis au Bundestag en octobre 2019.
2-105 – Une définition des cryptoactifs (Kryptowerte). – Rappelons que la transposition de la directive introduit plusieurs dispositions dans la loi bancaire allemande (Kreditwesengesetz), d’inspiration directe de la définition de la monnaie virtuelle introduite par l’article 1, (2), d) (18) de la LAB5 : « la représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement liée non plus à une monnaie établie légalement et qui ne possède pas le statut juridique de monnaie ou d’argent, mais qui est acceptée comme moyen d’échange par des personnes physiques ou morales et qui peut être transférée, stockée et échangée par voie électronique ». On retrouve là presque mot pour mot les termes de la loi Pacte.
2-106 La loi allemande finalement adoptée a admis une finalité supplémentaire aux cryptoactifs : l’investissement. Et a expressément exclu tout lien avec une monnaie légale.
Sur le plan des catégories, la loi allemande ajoute ces cryptoactifs à la liste des instruments financiers, et assimile à un service financier la conservation de cryptoactifs ou de clés privées y donnant accès (Kryptoverwahrgeschäft) dans un souci de régulation par la BaFin, le régulateur allemand des marchés, grâce à ce rattachement exprès155.
2-107 Le droit fédéral suisse a fait l’objet d’une réforme importante par la loi du 25 septembre 2020156 portant adaptation du droit fédéral aux développements de la technologie des registres distribués (TRD). Sans définir la TRD ou la blockchain, le législateur suisse énonce quatre exigences auxquelles le registre doit satisfaire : 1) donner aux créanciers, mais non au débiteur, le pouvoir de disposer de leurs droits au moyen de procédés techniques ; 2) être protégé de toute modification non autorisée ; 3) renseigner sur les droits et le mode de fonctionnement, en son sein ou non ; 4) permettre aux créanciers de consulter et vérifier l’intégrité du contenu du registre qui les concerne sans l’intervention d’un tiers.
L’innovation principale réside dans la création d’une nouvelle catégorie d’autorisation, dans le droit des infrastructures des marchés financiers, pour les systèmes de négociation pour les valeurs mobilières fondées sur la technologie des registres distribués (SNTRD). Les jetons d’utilité et de paiement (et ceux régis par un droit étranger) y sont éligibles, bien que n’étant pas qualifiés de valeurs mobilières. Formellement, la réforme est inscrite dans le droit civil, sans création d’autorité étatique régulatrice spéciale, pour laisser aux parties seules tout audit des jetons.
Comme le souligne un auteur157 : « Le cadre juridique créé semble le plus abouti à ce jour parmi les rares pays dotés de marchés financiers ayant entrepris de légiférer sur le sujet. (…) On retiendra que, parmi les pays dotés d’un marché financier sophistiqué, la Suisse est le seul qui ait, à ce jour, un cadre juridique pour un marché secondaire de security tokens ».
2-108 Nos voisins européens s’intéressent bien évidemment aussi à donner un cadre légal aux implications juridiques des nouvelles technologies158. Toutefois, c’est surtout en termes d’identification numérique, de data, et de développement des systèmes de blockchain.
Sur le plan des qualifications juridiques, les autorités étatiques abordent la question surtout par le statut juridique des cryptomonnaies, pour en déduire un volet protection des consommateurs.
Sur le plan de leur rattachement à une catégorie juridique, deux tendances émergent. Soit la qualification de valeurs mobilières domine – pour contrôler leur utilisation comme des instruments négociables pouvant servir à lever des fonds. Les tokens sont alors qualifiés de securities (sur le modèle des États-Unis, du Canada), de titres financiers. Soit on assimile les cryptomonnaies à tous actifs génériques (biens corporels ou incorporels), ce qui les rend susceptibles d’être détenus, contrôlés, et échangés, avec des contraintes moindres159.
2-109 Comme l’a souligné un auteur160, une réponse unifiée européenne ou internationale sera difficile à rédiger.
Pour l’Union européenne, l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF [en anglais : ESMA]), sans pouvoir législatif, a recensé les dangers et risques à qualifier de simples titres financiers divers cryptoactifs. Elle s’efforce donc d’orienter la législation de droit financier telle que proposée par la Commission vers une conformité et une harmonie réglementaires.
2-110 – Un cryptoeuro. – À défaut d’un corps de règles unifié, une cryptomonnaie étatique européenne pourrait voir le jour : le cryptoeuro161. Ainsi l’organisme Finance Innovation a formulé une proposition détaillée pour la mise en place d’un cryptoeuro162. Il revêtirait deux intérêts : le premier pour les transactions de gros montants, par exemple les transferts interbancaires. Ainsi il pourrait être réalisé un règlement-livraison en monnaie banque centrale sur les marchés financiers en s’appuyant sur des plateformes type blockchain. La seconde utilité, à l’opposé, se manifesterait dans les transactions de petits montants ; le règlement en cryptoeuros se substituerait au paiement en liquide.