2843 La transmission à cause de mort d’actifs numériques va s’apprécier de manière très différente selon que le défunt a préparé de son vivant la transmission de ces actifs par des dispositions particulières (Section II) ou qu’il n’a au contraire rien prévu à ce titre, laissant ainsi le sort de la transmission de ses actifs numériques sous le régime ab intestat (Section I).
PARTIE III – Le patrimoine familial
Titre 2 – Les transmissions du patrimoine numérique familial
Chapitre III – Les transmissions à cause de mort des actifs numériques
Section I – Transmission ab intestat
2844 Lorsque le détenteur d’actifs numériques n’a pas laissé de dispositions particulières, la transmission des actifs numériques à son décès peut soulever de nombreuses difficultés dont celles liées tout d’abord à leur recensement (Sous-section I), mais également au risque de leur disparition avec le décès (Sous-section II).
Sous-section I – Le difficile recensement des actifs numériques
2845 – Le recensement des actifs numériques du défunt grâce à l’exercice par les héritiers de ses données personnelles. – En l’absence de directives du défunt, le II de l’article 85 de la loi informatique et libertés1322 prévoit la possibilité pour les héritiers d’exercer provisoirement l’ensemble des droits de la personne décédée sur ses données personnelles, c’est-à-dire les droits à l’information, à l’accès, à la rectification, à l’effacement, à la limitation, à la portabilité et à l’opposition1323. Ils pourront notamment accéder aux traitements de données à caractère personnel qui concernent le défunt afin « d’identifier et d’obtenir communication des informations utiles à la liquidation et au partage de la succession. Ils peuvent aussi recevoir communication des biens ou des données s’apparentant à des souvenirs de famille, transmissibles aux héritiers »1324.
Les héritiers pourront donc théoriquement avoir accès aux informations leur permettant d’identifier les actifs numériques du défunt, mais encore faut-il qu’ils aient connaissance des sites et plateformes qui hébergent de tels actifs.
2846 – L’obligation fiscale de déclaration de certains actifs numériques. – Les actifs numériques doivent en principe être déclarés à l’administration fiscale ce qui devrait, au moins en théorie, faciliter leur recensement. Ce principe se vérifie en particulier s’agissant de la détention de cryptomonnaies telles que le bitcoin sur des plateformes en ligne situées à l’étranger, comme c’est le cas pour les plateformes Coinbase, Bitfinex, Kraken, Bittrex ou encore Bitstamp. Le deuxième alinéa de l’article 1649 A du Code général des impôts prévoit ainsi que : Les personnes physiques, les associations, les sociétés n’ayant pas la forme commerciale, domiciliées ou établies en France, sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultats, les références des comptes ouverts, détenus, utilisés ou clos à l’étranger ».
L’article 150 VH bis du Code général des impôts qui encadre les plus-values issues d’actifs numériques oblige également le contribuable à déclarer les plus-values réalisées dans l’année si celles-ci excèdent un montant total de 305 €1325.
Ces obligations fiscales liées à la déclaration d’actifs numérique sont cependant peu convaincantes en pratique, car elles ne concernent que certains actifs numériques, les cryptomonnaies en particulier, et reposent sur le bon vouloir du détenteur de ce genre d’actifs qui, en matière fiscale, est toujours peu enclin à la déclaration volontaire…
La matière fiscale n’est donc pas suffisante pour permettre le recensement des actifs numériques d’une personne décédée et l’on remarquera au passage que les proches du défunt peuvent eux-mêmes parfaitement ignorer que le défunt possédait de tels actifs. La détention d’actifs numériques présente en effet la dangereuse particularité de ne laisser aucune trace papier : pas de relevé de compte adressé par la poste ou de chéquier dans un tiroir laissant aux héritiers la piste de comptes ouverts auprès d’une banque.
Peut-on alors se fier aux outils traditionnels à la disposition du notaire chargé de régler une succession pour recenser les actifs numériques ?
2847 – De l’utilité de Ficoba et de Ficovie pour le recensement d’actifs numériques ? – Depuis le 5 août 20161326, les notaires chargés d’établir l’actif successoral en vue du règlement de la succession pour laquelle ils ont été mandatés, ont accès au Fichier des comptes bancaires et assimilés (Ficoba), afin d’identifier l’ensemble des comptes bancaires ouverts au nom du défunt.
Rappelons que le Fichier national des comptes bancaires et assimilés (Ficoba) liste tous les comptes bancaires ouverts en France : comptes courants, comptes d’épargne, comptes titres, etc.
Il indique les opérations d’ouverture, de modification et de clôture d’un compte, en précisant les informations suivantes :
nom et adresse de la banque qui gère le compte ;
identité du ou des titulaires ;
caractéristiques essentielles du compte (numéro, type de compte, etc.) ;
date et nature de l’opération déclarée (ouverture, clôture, modification).
Ces informations sont conservées durant toute la durée de vie du compte et pendant dix ans après sa clôture.
Toute personne physique ou morale qui reçoit en dépôt des valeurs mobilières, titres ou espèces, a l’obligation de déclarer l’ouverture et la clôture des comptes de toute nature.
Sont notamment visés :
la Banque de France ;
les comptables publics ;
les services financiers de La Poste ;
l’ensemble des établissements visés par la loi bancaire du 24 janvier 1984 modifiée ;
la Caisse des dépôts et consignations ;
les sociétés de Bourse.
2848 De même, en matière de contrats de capitalisation et d’assurance vie, le législateur1327 depuis le 1er janvier 2014, a institué à la charge des organismes d’assurance une obligation de déclaration des contrats détenus en France et de leur encours.
Cette obligation s’est traduite par la création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel de gestion du fichier des contrats de capitalisation et d’assurance vie dénommé « Ficovie ».
Depuis un arrêté du 5 janvier 2017, les notaires ont accès à ce fichier.
Ce dispositif permet :
d’une part, à un notaire en charge d’une succession d’interroger la base Ficovie afin de savoir si le défunt possédait des contrats de capitalisation ;
d’autre part, à un notaire mandaté par un bénéficiaire potentiel d’un contrat d’assurance vie d’interroger la base Ficovie pour connaître l’existence d’éventuels contrats pour lesquels la personne à l’origine de la demande est désignée bénéficiaire.
La mise en place d’un accès à Ficovie pour les notaires a pour finalité la lutte contre la déshérence des contrats d’assurance vie et des contrats de capitalisation.
2849 La consultation de ces fichiers, tant Ficoba que Ficovie, ne permettra pas de recenser l’existence d’actifs virtuels dans le patrimoine du défunt.
En effet, l’obligation déclarative ne s’impose ni aux plateformes d’échange, qui peuvent détenir des portefeuilles de monnaies virtuelles, ni aux différentes blockchains sur lesquelles sont émis les actifs numériques. Rappelons que même si les transactions sont publiques, elles sont pseudonymes et ne permettent pas en théorie de faire le lien entre une adresse et une personne.
De plus, il n’existe aucun registre comparable pour ces actifs. Ainsi, seule la connaissance par les héritiers de ce type d’actifs par suite de la divulgation qu’en aura faite le défunt de son vivant permet d’en assurer le recensement. À défaut, les actifs eux-mêmes avec la valeur qu’ils représentent risquent d’être définitivement perdus1329.
Le notaire chargé de régler la succession n’a donc aucun moyen de connaître l’existence d’actifs numériques pouvant dépendre de la succession. Comme c’est déjà le cas pour d’autres actifs (bijoux, objets d’art ou de collection par exemple), il devra se contenter de la déclaration de ses clients… mais encore faut-il qu’il pense à les interroger sur ce sujet !
2850 – L’inventaire numérique : une solution pour assurer le recensement des actifs numériques. – L’intervention du législateur serait sans doute nécessaire, soit pour inclure les plateformes d’échange permettant la création des portefeuilles d’actifs numériques dans la liste des personnes ayant l’obligation de déclarer l’ouverture et la clôture de ces comptes au Fichier des comptes bancaires et assimilés (Ficoba), soit pour créer un fichier spécifique pour ce type d’actifs.
Mais à l’heure actuelle, le législateur ne pourrait qu’apporter une solution partielle.
En effet, lorsque les échanges d’actifs numériques sont réalisés directement sur la blockchain sans l’intervention de quiconque (plateforme dématérialisée), sur qui pèsera alors l’obligation de déclaration ?
De plus, rappelons que ces fichiers ne concernent que les comptes ouverts en France par des établissements français. Or, une grande majorité des plateformes d’échange de cryptomonnaies sont situées à l’étranger.
Pour les autres actifs numériques ou « choses numériques »1330, tels les comptes de réseaux sociaux, les sites internet, les blogs1331, il en existe un tel nombre et une telle diversité qu’il paraît impossible de tous les recenser après le décès de leur titulaire, à moins que ce dernier en ait informé ses héritiers ou le liquidateur.
2851 Il conviendrait donc idéalement que chacun établisse de son vivant un inventaire de son patrimoine numérique qui permettra de porter à la connaissance des héritiers et/ou du notaire chargé de liquider la succession, la liste des différents actifs numériques qui peuvent constituer au sens large le patrimoine virtuel d’une personne (musique, films, photos, compte de cryptomonnaies, sites web, nom de domaine, abonnements, logiciels, livres numériques, etc.).
Cet inventaire numérique pourrait parfaitement s’intégrer dans un bilan patrimonial global ayant vocation à identifier l’ensemble des biens matériels traditionnels (comptes bancaires, valeurs mobilières, biens immobiliers, etc.) et immatériels d’une personne. Les notaires, conseils des familles et observateurs privilégiés de l’évolution patrimoniale de leurs clients sont sans doute les professionnels tout désignés pour dresser ce bilan patrimonial. Ils pourraient ensuite en assurer la conservation1332 ou le confier à leur client qui le déposera en lieu sûr comme par exemple dans un coffre auprès d’une banque dont seuls le client puis ses héritiers à son décès ont accès. Une mention à cet effet pourrait être inscrite dans le testament pour indiquer au liquidateur l’existence de cet inventaire et l’endroit où il est déposé.
2852 Le niveau de sécurité et de confidentialité attaché au mode de conservation du bilan patrimonial conditionnera inévitablement son contenu, notamment en ce qui concerne l’indication des mots de passe et codes utilisateurs permettant d’accéder aux comptes bancaires ou autres plateformes hébergeant des cryptoactifs. Pour des raisons évidentes de sécurité, il sera en effet recommandé de ne pas mentionner ces dernières indications dans le bilan patrimonial si ce dernier n’est pas conservé dans une stricte confidentialité. Dans ce cas, les mots de passe et codes d’accès pourront être mentionnés dans un testament qui sera de préférence déposé et conservé chez un notaire après avoir été inscrit au fichier des dernières volontés. Si tel n’était pas le cas ou si les mots de passe ont été modifiés, il sera toujours possible pour le liquidateur ou l’héritier, une fois en possession des différents noms d’utilisateurs ou des identifiants répertoriés dans l’inventaire numérique, de récupérer les mots de passe grâce à la fonction « Redéfinir mon mot de passe » ou « Mot de passe oublié » que nous retrouvons la plupart du temps sur les sites internet offrant un accès sécurisé.
2853 – Intérêt de l’inventaire numérique pour la mise en œuvre du mandat de protection future. – Ce bilan patrimonial intégrant un inventaire des biens numériques peut également présenter un intérêt certain lorsqu’il s’agira de déclencher un mandat de protection future (C. civ., art. 477 à 488). Le mandat pourrait prévoir à cet effet des dispositions spécifiques concernant la gestion des actifs numériques mais aussi des comptes sur réseaux sociaux, et viser l’inventaire numérique ainsi dressé pour permettre au mandataire désigné de remplir sa mission. Le bilan patrimonial établi par le mandant et conservé en lieu sûr serait également une aide précieuse pour le mandataire chargé de procéder à un inventaire des biens de la personne protégée lors de l’ouverture de la mesure (C. civ., art. 486, al. 1).
Sous-section II – Le risque de disparition des actifs numériques
2854 – Un risque lié au mode de détention des actifs numériques. – Ce ne sont pas les actifs numériques à proprement parler qui disparaissent, mais l’accès au compte numérique détenant ces actifs qui peut être bloqué selon les modalités établies par le fournisseur.
Dans le domaine de l’internet et des réseaux sociaux, l’absence de législation claire en la matière a conduit à des pratiques différentes selon les acteurs, certains supprimant purement et simplement les comptes, tandis que d’autres refusent tout accès aux héritiers1334. Il convient toutefois de rappeler que comme tout autre actif traditionnel ou « tangible », les actifs numériques ne disparaissent pas avec le décès de leur titulaire, mais encore faut-il que les héritiers aient libre accès aux clés de déchiffrement permettant d’accéder à ces actifs.
Dans de nombreux cas, ces clés de déchiffrement sont perdues, ou du moins inaccessibles par les héritiers ou légataires du défunt.
De plus, les clés de déchiffrement étant le seul moyen de pouvoir débloquer les actifs numériques, leurs détenteurs mettent généralement en place les mesures de sécurité nécessaires en les enregistrant par exemple sur des portefeuilles de monnaies virtuelles (wallets) ou des clés USB chiffrées.
2855 – Un risque de disparition plus important pour les actifs numériques détenus par des plateformes décentralisées. – Rappelons qu’il existe deux types de plateformes d’échange. Les plateformes centralisées qui sont gérées par des sociétés, et les plateformes décentralisées qui, comme leur nom l’indique, ne sont pas gérées par un organe central. Ces dernières permettent des échanges entre deux utilisateurs de manière directe, sans avoir besoin de recourir à un tiers de confiance comme dans le cas des plateformes centralisées. Les échanges sont ainsi directement réalisés sur les blockchains. Sur ces plateformes décentralisées, l’anonymat est plus présent et le risque de disparition des actifs numériques est en conséquence plus important. En effet, sur la plupart d’entre elles, il n’est pas nécessaire de procéder à une inscription ; aucun nom, prénom ni adresse e-mail n’est requis pour réaliser une transaction, ce qui rend encore plus compliquée la tâche des héritiers dans la recherche de l’existence d’actifs numériques.
La solution à privilégier pour avoir l’assurance que les actifs immatériels seront bien transmis consiste à prévenir ses proches de l’existence de ces actifs et indiquer par testament à quelle personne ils doivent être transmis.
Section II – Transmission par testament
2856 Dans le cadre d’une transmission organisée, et au regard des différentes modalités de détention des actifs numériques1335, il convient tout d’abord de s’interroger sur les difficultés liées à l’objet du legs (Sous-section I) avant d’envisager la forme testamentaire la mieux adaptée pour en assurer l’exécution (Sous-section II).
Sous-section I – Les difficultés liées à l’objet du legs
2857 – Les clés de déchiffrement, une composante intrinsèque de l’actif numérique légué. – L’objet d’un legs doit être de nature patrimoniale. A priori, toute chose dans le commerce peut faire l’objet d’un legs et les différents actifs numériques n’échappent pas à cette règle.
La particularité du legs d’actifs numérique ne tient donc pas aux actifs eux-mêmes1336 mais à la manière dont ils sont détenus, car en matière de transfert d’actifs numériques, il n’existe pas d’intermédiaire, telle une banque, qui détiendrait les avoirs et pourrait les remettre au légataire désigné.
Il ne suffira donc pas de léguer les actifs numériques eux-mêmes, il faudra également laisser au légataire des instructions liées aux clés de déchiffrement associées à la détention de ces actifs. Autrement dit, les clés de déchiffrement ne peuvent pas être léguées distinctement des actifs numériques et constituent une composante intrinsèque du legs, ce qui exclut de les qualifier d’accessoires au legs au sens de l’article 1018 du Code civil1337 (C. civ., art. 1018). En effet, les clés de déchiffrement sont indispensables pour que le bénéficiaire puisse entrer en possession de l’actif légué.
Que les actifs numériques objets du legs soient transmis par une disposition universelle, à titre universel ou à titre particulier, les clés de déchiffrement devront donc toujours être associées au legs.
En effet, le défunt, ne pouvant plus procéder aux opérations de transfert, devra s’assurer que le gratifié est en mesure d’appréhender les actifs légués et d’effectuer toutes opérations nécessaires.
2858 En fonction des différentes modalités de détention, la chose léguée devra comprendre soit les codes d’accès à la plateforme de gestion, soit les clés de déchiffrement elles-mêmes (portefeuille papier), soit encore le support lui-même (portefeuille froid).
Sous-section II – Le choix de la forme testamentaire
2859 – Les différentes formes possibles de testament. – Le législateur donne le choix entre plusieurs formes de testament :
le testament olographe qui doit être écrit, daté et signé de la main du testateur pour être valable ;
le testament par acte authentique qui doit être dicté à deux notaires ou à un notaire en présence de deux témoins. L’officier public donne lecture de l’acte au testateur qui le signe ainsi que les témoins ;
le testament mystique qui consiste à mettre son testament dans une enveloppe présentée cachetée et scellée à un notaire et deux témoins ou à la faire clore et sceller devant eux. Le testateur affirme que l’enveloppe contient son testament signé par lui, écrit par lui ou par un tiers. Dans ce dernier cas, il affirme en avoir vérifié le libellé. Il indique dans toutes les hypothèses le mode d’écriture utilisé. Le notaire dresse l’acte de suscription signé par le testateur, le notaire et les témoins ;
le testament international qui peut être rédigé par le testateur lui-même ou par un tiers, voire même dactylographié. Il doit être rédigé en présence de deux témoins et une personne habilitée, signé et daté par le testateur lui-même1339.
2860 – Les inconvénients du testament olographe ou authentique pour la transmission d’actifs numériques. – Qu’il soit authentique ou olographe, le testament va présenter comme principaux inconvénients le manque de confidentialité et le risque d’erreur lors de la reproduction des clés de déchiffrement. De plus, ces formes de testament sont matériellement inadaptées en présence d’actifs numériques détenus dans un coffre-fort « froid ».
Si, malgré ces inconvénients, le choix se porte sur un testament authentique ou olographe, il conviendra de conseiller le testateur de placer les codes d’accès sur une plateforme d’échange, les clés de déchiffrement ou le support lui-même dans un coffre-fort ou chez un tiers de confiance, et de mentionner uniquement dans ses dispositions le lieu où ils se trouvent. En effet, même si les codes d’accès et clés de déchiffrement sont une composante de l’actif légué1340, il est admis que le testateur peut « préciser le détail de la chose léguée (…) dans un autre écrit non testamentaire sans que cet acte joint n’ait à satisfaire au formalisme de l’article 970 du Code civil »1341 (C. civ., art. 970). Cette manière de procéder par un renvoi à un autre support contenant les clés et codes d’accès devrait également pouvoir se faire lors de la rédaction d’un testament authentique pour que le testateur ou le notaire n’aient pas à dicter et à donner lecture des clés privées dans leur intégralité1342.
2861 – Les avantages du testament mystique pour la transmission d’actifs numériques. – Le testament mystique présente deux principaux avantages lorsqu’il s’agit de transmettre des actifs numériques.
Ce testament est tout d’abord discret. Cela ne veut pas forcément dire qu’il soit secret. Le notaire, les témoins ou toute autre personne peuvent avoir connaissance des dispositions écrites par le testateur.
Le papier qui contient les dispositions ou le papier qui sert d’enveloppe, s’il y en a une, doit être clos, cacheté et scellé. Ces formalités ont pour but d’empêcher l’enlèvement ou la substitution du testament. Une fois cacheté et scellé, la confidentialité est totalement assurée.
Ensuite le législateur ayant prévu expressément que le testament mystique puisse être écrit à la machine, le support-papier, sur lequel sont inscrits les clés de déchiffrement ou même les codes d’accès, peut servir de base pour mentionner les dispositions du testateur. Le risque d’erreur en recopiant les différentes clés est donc exclu et le testateur n’a plus qu’à mentionner sur ce support-papier l’identité de la personne bénéficiaire des actifs.
1322) L. no 78-17, 6 janv. 1978, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, art. 85, II.
1323) Pour une étude détaillée : V. supra, nos 1402 et s.
1324) Sur l’interprétation qu’il convient de retenir de la communication des biens et données, V. supra, no 1472.
1325) (CGI, art. 150 VH bis, II, B et V).
1326) A. 25 juill. 2016, modifiant A. 14 juin 1982, relatif à l’extension d’un système automatisé de gestion du fichier des comptes bancaires.
1327) L. fin. rect. 2013, no 2013-1279, 29 déc.2013, art. 10.
1328) L. no 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises : JO 23 mai 2019, no 0119.
1329) Sur le risque de disparition des actifs numériques au décès de leur titulaire, V. infra, no 2854.
1330) Sur cette notion de « chose numérique », V. supra, nos 2710 et s.
1331) Sur la notion de blog, V. supra, nos 2717 et s.
1332) Notons que cette conservation pourrait se faire dans un coffre-fort numérique. V. infra, nos 3663 et s.
1333) Bilan patrimonial-Chambre des notaires du Québec.
1334) Pour une application pratique concernant le sort des comptes Facebook et Google, V. supra, no 1506.
1335) V. supra, nos 2809 et s.
1336) Il convient ici d’observer que les cryptomonnaies, comme le bitcoin, n’étant pas assimilées à des sommes d’argent, leur legs ne constitue pas un passif de succession grevant potentiellement l’ensemble de l’actif successoral (C. civ., art. 785, al. 2). En ce sens : M. Julienne, Les cryptomonnaies : régulation et usages : RD bancaire et fin. 2018, no 6, étude 19.
1337) En ce sens : L. Broyer, Legs et donation de Bitcoins : pour le notaire, conseiller et innover : Bull. Cridon Paris 15 avr. 2018, no spécial, p. 7.
1338) En ce sens : L. Broyer, Legs et donation de Bitcoins : pour le notaire, conseiller et innover : Bull. Cridon Paris 15 avr. 2018, no spécial, p. 6.
1339) Pour une étude exhaustive : V. JCl. Notarial, Vo Testament international, fasc. 10, par M. Revillard.
1340) V. supra, no 2857.
1341) JCl. Civil Code, Art. 970, Testament olographe, écriture, 2017, no 36, par A.-M. Leroyer et S. Mazeaud-Leveneur.
1342) M. Julienne, Les cryptomonnaies : régulation et usages : RD bancaire et fin. 2018, no 6, étude 19.