20595 – Une autre solution : la technique sociétaire. – L’utilisation du contrat de société en matière d’accession au logement doit être étudiée dans une double optique : celle de l’investissement locatif, et celle de l’accession à la propriété d’un logement avec un associé qui apporte une partie du financement (c’est cette seconde hypothèse qui entre dans la logique de partage horizontal du poids de l’investissement) (Section I). Seront également traitées les sociétés d’habitat participatif (Section II).
PARTIE II – Repenser l’accession en pleine propriété
Titre 2 – En partageant le poids de l’accession
Sous-titre 2 – Le partage « horizontal » de la valeur du logement : techniques indivisaires et sociétaires
Chapitre II – Le financement par une technique sociétaire
Section I – Financement de l’acquisition du logement en société
20596 Avant de déterminer la forme sociale la plus adaptée (Sous-section III), nous rappellerons d’une part les avantages (Sous-section I), d’autre part les inconvénients (Sous-section II) qui s’attachent à la détention du logement par une société.
Sous-section I – Les avantages de la détention d’un logement en société
20597 La société peut fournir un cadre aux personnes physiques pour détenir leur logement. Elle peut être, pour elles, un outil de gestion du logement (§ I) en évitant l’indivision, en clarifiant l’acquisition et en protégeant le patrimoine de l’incapable. Elle peut être aussi le véhicule de la transmission du logement (§ II), à cause de mort ou entre vifs. Quand l’accédant la constitue avec un partenaire financier, elle constitue une technique d’acquisition progressive du logement(§ III).
§ I – La société, outil de gestion du logement
A/ En évitant l’indivision
20598 L’indivision est présentée classiquement comme une situation précaire, instable, inorganisée et rigide. La société serait le remède à tous ces maux. Ces propos simplistes sont à tempérer, car la convention d’indivision pourrait être une alternative réduisant les avantages de société. Le lecteur pourra en juger en consultant, sur l’extension numérique du présent rapport, le tableau comparatif entre l’indivision légale, l’indivision conventionnelle et de la société.
20599
20600 Faut-il, pour autant, partager les propos de notre Confrère Jean-François Sagaut lors d’un précédent Congrès841 : « La société civile comme mode de détention du logement conjugal ne présente pas d’intérêt par rapport à la convention d’indivision » ? L’indivision, même assortie d’une convention, souffre de trois handicaps que peut surmonter une société : sa précarité ou sa courte durée, les prises de décision à une majorité des deux tiers, voire de l’unanimité et l’impossibilité de contrôler les transmissions à titre gratuit des droits indivis.
B/ En clarifiant l’acquisition
20601 La détention du logement en société permet de clarifier les modalités d’acquisition et de financement (II). En effet, malgré l’introduction dans les actes d’acquisition de clauses définissant les quotes-parts d’acquisition de chacun des acquéreurs, le risque de contentieux reste important en cas de décalage entre le financement et les quotes-parts d’acquisition (I).
I/ Le contentieux lié aux quotes-parts d’acquisition
20602 À défaut de précision dans l’acte d’acquisition, la propriété est acquise pour les quotes-parts équivalentes indépendamment des modalités de financement. Cette solution a été consacrée par la Cour de cassation842.
Il est donc essentiel que dans l’acte d’achat les quotes-parts d’acquisition soient précisément définies en fonction :
des sommes à financer : prix, frais d’acquisition, commission de négociation et travaux envisagés ;
des modalités de financement : les apports de chacun ainsi que l’emprunt qui sera remboursé par chacun à proportion de ses revenus respectifs.
La fixation des quotes-parts d’acquisition déterminera la clé de répartition en cas de vente du bien ou de partage, selon que le prêt a été pour partie ou totalement remboursé. L’exercice est assez complexe et a fait l’objet de propositions de rédaction de la part de praticiens843.
20603 En l’absence de convention fixant les quotes-parts d’acquisition ou en cas de non-respect de la règle fixée entre les co-acquéreurs, il existe des risques de contentieux fiscal et juridique s’il existe un décalage les quotes-parts d’acquisition et la contribution de chacun des acquéreurs au financement.
20604 – Risque fiscal. – Pareille situation peut tout d’abord générer un risque de redressement fiscal. L’administration pourrait, en effet, y voir une donation indirecte844 sous réserve d’apporter la preuve de ses éléments constitutifs : dépouillement actuel et irrévocable du donateur, acceptation de la donation par le donataire et intention libérale845. La défense du contribuable sera particulièrement complexe, faute d’éléments de preuve préconstituée, démontrant l’existence d’un prêt ou le caractère rémunératoire de la donation. Si les éléments de la donation indirecte sont ainsi démontrés, l’administration sera alors en droit de percevoir des droits de mutation à titre gratuit, au taux fixé en fonction du lien de parenté unissant les parties846, ainsi que des pénalités et des intérêts de retard. Il faut bien aussi constater qu’en pareil cas, le rédacteur de l’acte d’acquisition pourrait voir sa responsabilité civile engagée pour défaut de conseil847.
La donation indirecte a aussi son volet civil : elle sera rapportable à la succession du donateur et exposée au risque de réduction.
20605 – Risque juridique. – Si un écart est constaté entre la propriété et le financement réel, en cas de séparation ou de décès, un débat va naître entre les parties au sujet de sa qualification. M. Vareille848 en a résumé très élégamment la problématique : « La pente naturelle des couples en rupture, c’est de faire de tout un conflit et de chaque conflit un litige : chacun revisite le passé commun à la lumière nouvelle de ce récent combat. Or, la caractéristique de l’indivision, c’est de se prêter merveilleusement bien à cette relecture désenchantée des rapports du couple. Il est facile et tentant de prétendre reconsidérer le passé et d’échafauder des qualifications nouvelles. Au temps du bonheur, on ne comptait pas car l’on éprouvait le sentiment de concourir à la prospérité commune. Au temps des soupirs, c’est une autre vérité, rétrospective, dont on se prévaut et, souvent, de parfaite bonne foi ».
20606 Ainsi, le financement assuré pour le compte de l’autre peut faire l’objet de différentes qualifications :
II/ L’alternative de la société
20607 Le recours à la société, le plus souvent une société civile, va permettre de clarifier les flux financiers des co-acquéreurs qui sont alors associés. Les deux sources de financement de la société sont constituées par le capital social formé par les apports des associés, et par leurs comptes courants dans les livres de la société.
20608 – Capital social. – Les associés peuvent constituer une société avec un capital social réduit permettant à un associé d’avoir une participation importante avec un apport faible. L’apport est le plus souvent en numéraire ou en nature si le logement appartient déjà à l’un des associés. Les associés sont rémunérés par l’attribution de titres sociaux qu’ils ne pourront liquéfier qu’en cas de cession, de réduction de capital ou lors de la dissolution de la société.
Les associés peuvent également apporter des sommes importantes au capital social. Ils seront alors titrés à due concurrence.
20609 – Comptes courants d’associés. – Au lieu d’apporter des sommes au capital social, les associés peuvent préférer les verser dans un compte couvert à leur nom dans les registres de la société. Il s’agit d’une dette de la société envers l’associé titulaire du compte.
Sauf convention contraire, l’associé peut demander à tout moment le remboursement à la société de son compte courant créditeur si elle n’est pas en état de cessation des paiements, même si la trésorerie est insuffisante855.
La cession des droits sociaux de l’associé n’emporte pas automatiquement cession du compte courant créditeur au cessionnaire856. Il appartiendra aux parties d’envisager soit la cession, soit le remboursement, soit l’abandon total ou partiel.
20610 Le prêt en compte courant est un rapport d’obligation uniquement entre l’associé titulaire (créancier) et la société (débiteur)857. Il en résulte que seul son titulaire peut en demander le remboursement même si les époux sont mariés sous un régime communautaire858.
L’écran de la personnalité morale entre l’associé « créancier » et son concubin ou époux séparatiste fait obstacle à une quelconque opposition au remboursement de la créance fondée sur un mécanisme de contribution aux charges de la vie commune859.
20611 – Emploi et remploi lors de la souscription du capital. – Pour qu’un époux marié sous un régime de communauté puisse acquérir un bien propre, il lui appartient, en vertu de l’article 1436 du Code civil, de financer sur fonds propres plus de la moitié du prix et des frais d’acquisition. Le recours à la société va faciliter la constitution d’un patrimoine propre. Il peut tout d’abord apporter à la société un logement qui lui appartient en propre : par un mécanisme de subrogation automatique, les droits sociaux rémunérant son apport sont propres860. Il peut réaliser un apport en numéraire de fonds propres : pour que les droits sociaux lui soient propres, les statuts devront préciser l’origine des fonds et contenir une déclaration d’emploi ou de remploi. À défaut, les droits sociaux tomberont dans la communauté sauf récompense.
Par contre, les flux financiers entre la société et la communauté (apport de trésorerie ou bénéfices non distribuables affectés en compte courant) sont susceptibles de constituer des chefs de récompenses861, étant rappelé que la valeur des titres suit la valeur du bien détenu alors que la valeur du compte courant reste généralement nominale.
C/ En gérant de manière plus efficace le patrimoine du mineur
I/ Rappel des règles applicables au mineur
20612 – Réformes récentes. – La protection des biens du mineur a fait l’objet de réformes récentes :
l’ordonnance no 2015-1288 du 15 octobre 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2016 qui supprime la distinction entre les administrations légales pures et simples et celles sous contrôle judiciaire ;
la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, n° 2019-222, du 23 mars 2019862, qui réforme la tutelle des mineurs.
20613 – Administration légale en commun. – Lorsque l’administration légale est exercée en commun, chacun des administrateurs peut accomplir seul les actes d’administration863 (conclusion ou résiliation d’un bail d’habitation). Les actes de disposition nécessiteront l’accord des deux administrateurs. Le juge des tutelles n’aura vocation à intervenir qu’en cas de désaccord entre les administrateurs864, de conflit d’intérêts entre le mineur et l’administrateur nécessitant la nomination d’un administrateur ad hoc865 ou d’actes de disposition particulièrement graves visés à l’article 387-1866 du Code civil.
20614 – Administrateur légal unique. – Il peut accomplir seul sans autorisation les actes d’administration et de disposition à l’exception d’un conflit d’intérêts ou d’un acte de l’article 387-1 du Code civil.
20615 – Accord du juge. – L’accord du juge est donc nécessaire pour les actes importants se rapportant au logement du mineur, tels que les actes de cession ou d’emprunt. Ce qui peut rallonger les procédures selon l’encombrement du tribunal compétent. La gestion du logement appartenant à un mineur peut être facilitée grâce à la société.
II/ L’entrée du mineur dans la société
20616 Le mineur peut être associé dans une société civile ou commerciale à l’exception de celles qui confèrent la qualité de commerçant à leurs associés869. L’entrée du mineur dans la société peut se faire par un apport à la société ou par acquisition de titres sociaux.
20617 – L’apport en numéraire par le mineur. – L’apport en numéraire à une société constitue un acte de disposition870 qui nécessite l’accord des deux administrateurs si elle est commune, sauf intervention judiciaire en cas de désaccord entre eux. S’il a de faibles conséquences sur le contenu ou la valeur du patrimoine du mineur, sur ses prérogatives ou sur son mode de vie, l’apport en numéraire pourrait être déqualifié en acte d’administration pouvant être réalisé par un seul des administrateurs871.
Si un seul parent est titulaire de l’administration légale, il peut consentir seul l’apport en numéraire, quelle que soit sa qualification.
20618 – L’apport en nature par le mineur. – Pour un tel apport, l’administrateur ou les administrateurs doivent toujours obtenir une autorisation judiciaire quelle que soit la valeur de l’immeuble apporté872. Il en est de même pour les apports de valeurs mobilières (actions ou obligations) ou d’instruments financiers (parts de SCPI) s’ils engagent « le patrimoine du mineur pour le présent ou l’avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur ».
En cas de tutelle, quelle que soit la nature des biens apportés, l’apport est un acte de disposition, nécessitant l’autorisation du conseil de famille ou du juge873.
20619 – Acquisition à titre onéreux : distinguer selon la nature des droits sociaux. – En cas d’acquisition à titre onéreux des droits sociaux, pour connaître le régime applicable, il convient de distinguer selon la nature des droits sociaux acquis. Seules les actions sont visées par l’ordonnance : leur acquisition suit le même régime que leur apport (V. supra, no 20618). L’acquisition de parts sociales constituant un emploi ou un remploi de sommes d’argent pourrait être qualifiée d’acte d’administration pouvant être réalisé par un seul des administrateurs, sauf à la requalifier en acte de disposition nécessitant l’accord des deux administrateurs au sens de l’article 2 du décret du 22 décembre 2008.
20620 – Acquisition par donation. – La donation de titres sociaux est qualifiée d’acte d’administration ne nécessitant que l’accord d’un administrateur si elle est dépourvue de charges. La responsabilité indéfinie de la société civile n’est pas considérée comme une charge, car elle résulte de la nature même des parts sociales874. Si la donation s’accompagne de charges, étant qualifiée d’acte de disposition, elle nécessite l’accord des deux administrateurs.
20621 – Acquisition par succession. – Si les titres sociaux sont échus par succession, la procédure dépend de l’option successorale choisie par le représentant légal. Si la succession est acceptée à concurrence de l’actif net, il s’agit d’un acte de disposition qui requiert l’accord des deux parents ; l’accord du juge n’est pas nécessaire. Si la succession est acceptée à titre pur et simple, le ou les administrateurs doivent obtenir l’autorisation préalable du juge875.
III/ L’exercice des droits d’associé du mineur
20622 – Exercice du droit de vote. – Lorsque le mineur est associé dans une société, ce sont le ou les représentants légaux qui exercent le droit de vote. L’exercice du droit de vote est en principe un acte d’administration878, sauf ordre du jour visé par le décret de 2008. Ce décret, en son annexe 2 qualifie d’actes de disposition, sauf circonstances d’espèce nécessitant l’accord des deux administrateurs, certaines résolutions879.
20623 – Décision de vente ou d’emprunt par la société. – En cas de vente de l’immeuble ou de souscription d’un emprunt par la société, le vote du représentant du mineur est dépendant de la définition des pouvoirs du gérant. Si la vente et l’emprunt figurent dans l’objet social, le gérant de la société civile peut vendre seul et souscrire l’emprunt en vertu de l’article 1849, alinéa 1 du Code civil. Les clauses limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers, même s’ils en ont eu connaissance. Cette solution a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu en 2000880 : « la capacité à s’engager d’une SCI, personnalité distincte de ses associés, ne dépend pas de la capacité de ses associés ». Dans cette affaire, la SCI, qui était détenue à 96 % par un mineur et à 4 % par sa mère gérante, avait emprunté afin de financer l’acquisition et la rénovation d’un immeuble.
20624 – Emprunt et limitation de responsabilité du mineur. – Lorsqu’un prêt est consenti à une SCI ayant des associés mineurs, la responsabilité de la banque prêteuse peut se trouver engagée. Ce fût le cas dans une espèce881 où il lui fût reproché de ne pas avoir assuré les mineurs qui détenaient une part importante dans le capital social. Ces derniers encouraient un risque élevé de se retrouver personnellement débiteurs. Selon les magistrats, il appartenait au banquier de vérifier qu’ils bénéficiaient de la protection qui leur était due en raison de leur état de minorité.
La protection du mineur peut, en pareil cas, être assurée par une limitation de la responsabilité du montant de son apport. Cette disposition est valable entre associés (contribution à la dette), mais inopposable aux créanciers (obligation à la dette de l’article 1857 du Code civil) sauf à ce que la banque renonce expressément à poursuivre l’associé mineur. L’autre solution préconisée est de préférer la SAS à la société civile qui en a « les mêmes atouts : grande souplesse et liberté dans la rédaction des statuts, nombre peu important de dispositions impératives. Elle a même pour avantage d’avoir une responsabilité limitée aux apports… »882.
§ II – La société, outil de transmission du logement
A/ À cause de mort
I/ En protégeant le concubin survivant
20627 La protection légale du concubin en cas de décès est inexistante en droit. Le conjoint survivant, outre sa qualité d’héritier légal en l’absence de descendant, bénéfice d’un droit temporaire et d’un droit viager au logement, sans parler d’une quotité élargie lui permettant d’appréhender l’usufruit de la réserve et de limiter la réductibilité des libéralités qui lui ont été consenties.
Le partenaire pacsé bénéficie d’un droit temporaire au logement d’un an à compter du décès883 et d’une exonération des droits de succession équivalente à celle des époux, ce qui lui permet de bénéficier de dispositions testamentaires qui seront exposées à la réduction si elles se révèlent excessives.
Le concubin ne bénéficie d’aucune disposition protectrice ni du droit civil ni du droit fiscal. S’il est institué comme légataire, il doit régler dans les six mois du décès des droits de succession de 60 %. Il est également confronté aux difficultés de l’indivision qui, très souvent, le conduisent ainsi que les autres héritiers à vendre le logement.
20629 – Les limites de la tontine en dehors de la sphère sociétaire. – La tontine ou clause d’accroissement apparaît sous sa forme moderne au XVIIe siècle sous l’impulsion d’un banquier napolitain, Lorenzo Tonti884, qui la propose en 1653 à Mazarin comme nouvelle source de financement des dépenses militaires : il s’agissait de coupler l’emprunt avec une loterie fondée sur la vie humaine.
La clause de tontine est une stipulation qui est insérée dans un contrat d’acquisition en commun, aux termes de laquelle chaque co-acquéreur est propriétaire du bien sous condition suspensive de sa survie et sous condition résolutoire de son prédécès. Au premier décès, le survivant devient rétroactivement seul propriétaire du bien qui échappe à la succession du prédécédé.
20630 – Fiscalité dissuasive. – Le mécanisme peut sembler particulièrement adapté à la protection du logement d’un couple de concubins, mais c’est sans compter sur son régime fiscal particulièrement dissuasif, à l’article 754 A du Code général des impôts885. Sauf à ce que le bien soit l’habitation commune des acquéreurs d’une valeur globale inférieure à 76 000 € déclenchant l’exigibilité des droits de mutation à titre onéreux, la facture de jeu de la tontine à régler par notre concubin survivant sera libellée en droits de succession : soit un taux de 60 % applicable entre non-parents après un abattement de 1 594 euros886.
20631 – DMTO pour la tontine en société. – L’administration fiscale887 a confirmé que le dénouement du pacte tontinier, inscrit dans un acte qui ne serait pas une acquisition en commun, ne donnait ouverture qu’aux droits de mutation à titre onéreux (DMTO) de 5 % calculés sur la valeur des parts au décès. Dans une réponse ministérielle de 1979888, non reprise au BOFiP, le ministre du Budget s’est prononcé pour l’application des DMTO aux clauses tontinières insérées dans les statuts d’une société.
20632 – Précautions. – Comme le précisait Cozian889 il y a presque trente ans, la constitution d’une société civile dans laquelle les parts sociales sont affectées d’une clause tontinière constitue « un jeu subtil et dangereux dont il faut parfaitement maîtriser les règles ». Pour que la clause ou la société contenant la clause ne soit pas remise en cause, il convient de prendre quelques précautions.
Les juridictions ainsi que le Comité de l’abus de droit ont rappelé que la clause devait rester aléatoire tant du point de vue économique que du point de vue vital :
aléa économique : les contributions respectives de chacun des associés au capital doivent être équivalentes890. Hugues Lemaire et Juliette Lefebvre891 imaginent un système de péréquation permettant de moduler le montant de l’investissement en tenant compte de l’espérance de vie de chacun des acquéreurs ;
aléa vital : chaque contractant doit avoir une chance comparable de survivre à son cocontractant. Si l’âge et l’état de santé de l’associé de la SCI rendaient probable son décès avant celui de son coassocié, il pourrait avoir consenti une libéralité indirecte ; la clause de tontine étant alors dénuée d’aléa892.
20633 – Éviter la société civile unipersonnelle ab initio. – Pour contourner le grief de la nullité de la société civile893 qui ne peut être unipersonnelle ab initio, contrairement à la SARL ou la SAS, il conviendrait soit de prévoir quelques parts « hors tontine », soit d’associer aux concubins un tiers qui détiendrait dès l’origine des parts non pactées.
20634 – Échange de droits démembrés. – La pratique a développé une alternative à la clause de tontine : le démembrement croisé des parts de société entre concubins894. Après avoir constitué la société propriétaire du logement de la famille, les concubins procèdent à un échange de l’usufruit et de la nue-propriété des parts afin qu’in fine chacun soit titulaire de la nue-propriété de la moitié des parts et de l’usufruit de l’autre moitié. L’échange rendra exigibles les droits d’enregistrement de 5 % sur le plus cher des deux lots échangés. Au premier décès, le survivant sera plein propriétaire de la moitié et usufruitier de l’autre moitié. Les héritiers du concubin prémourant ne recueilleront que la nue-propriété de la moitié des parts.
Pour que le montage soit efficace sur le plan juridique, il convient de mettre en place une cogérance entre les concubins et d’attribuer les droits de vote les plus étendus à l’usufruitier.
20635 – Prouver l’origine des deniers. – Pour contourner le piège de l’article 757 du Code général des impôts, les concubins doivent se préconstituer la preuve de l’origine des deniers apportés à la société et éviter de s’instituer comme légataires ou héritiers.
II/ En anticipant le décès de l’associé
20636 – Poursuite de la société en cas de décès. – Sauf clause statutaire, le décès de l’associé n’entraîne pas la dissolution de la société civile895. Les indivisaires ont la qualité d’associé896, ils sont donc convoqués aux assemblées générales avec le droit d’y participer. Ils peuvent demander à nommer un administrateur provisoire et ont accès aux livres et documents sociaux. En revanche, le droit de vote doit être exercé par un mandataire, choisi parmi les indivisaires ou en dehors, à l’amiable ou à défaut par décision de justice897.
20637 – Clause d’agrément. – Dans les sociétés civiles, les cessions à titre gratuit, même au profit d’un ascendant, d’un descendant ou d’un conjoint, peuvent être soumises à agrément en vertu d’une clause statutaire898. L’agrément est voté à l’unanimité des associés sauf à prévoir une majorité plus faible. Si l’héritier est agréé, il exerce les prérogatives attachées à la qualité d’associé : il perçoit les dividendes, participe aux décisions collectives et vote aux assemblées générales. Si l’agrément est refusé, l’héritier a le droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux au jour du décès, qui lui est réglé par les nouveaux associés ou par la société si elle procède à leur annulation899.
20638 – Décès de l’associé gérant. – Le décès de l’associé gérant n’entraîne pas la dissolution de la société900. Il est nécessaire de convoquer une nouvelle assemblée générale pour en désigner un nouveau, sauf à prévoir la désignation de son successeur dans les statuts ou à avoir mis en place une cogérance.
B/ Entre vifs
I/ En facilitant la donation-partage
20640 – Partage effectif des parts sociales. – La Cour de cassation, en 2013901, a dénié la qualification de donation-partage à des actes de donation qui n’opéraient pas la division matérielle de l’ensemble des biens sur lesquels ils portaient. La donation-partage attribuant une quote-part indivise du logement à chacun des codonataires serait alors disqualifiée en « donation simple », soumise au rapport et à la réduction dans les conditions de droit commun.
Faute de biens suffisants pour allotir chacun des donataires d’un bien divis, il est possible d’apporter le logement en société puis, après cet apport, de procéder à une donation-partage ayant pour objet non pas le logement, mais les parts sociales de la société. La société permet également d’étaler les transmissions de parts sociales en reconstituant les abattements entre chaque transmission.
II/ En optimisant le démembrement de propriété
20641 Le recours à la société permet d’optimiser le démembrement de propriété portant sur un logement.
20642 – Rappel des règles applicables au démembrement portant un immeuble. – En cas de démembrement de propriété, les prérogatives sont réparties par le Code civil entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, aux articles 578 à 624. L’usufruitier a la jouissance du bien, il peut donc l’occuper et le louer. Il est tenu d’entretenir l’immeuble, à peine d’être déchu de son droit pour abus de jouissance902. Le nu-propriétaire a, quant à lui, la charge des grosses réparations903. Mais l’usufruitier ne peut pas contraindre le nu-propriétaire à exécuter les gros travaux904.
Pour vendre le logement démembré, l’accord des deux titulaires de droit est nécessaire. L’article 815-5 du Code civil dispose que le juge ne peut pas, à la demande du nu-propriétaire, ordonner la vente de la pleine propriété du bien contre la volonté de l’usufruitier.
En cas de vente du bien, le prix de vente est en principe réparti entre l’usufruit et la nue-propriété selon la valeur respective de chacun des droits905. Le barème fiscal ne s’appliquant qu’en matière de détermination de l’assiette de l’impôt, les parties sont libres de recourir à la valeur économique de l’usufruit. D’un commun accord, les parties peuvent convenir d’un report du démembrement ou constituer un quasi-usufruit.
20643 – Démembrement portant sur des droits sociaux. – Bien que la Cour de cassation dénie à l’usufruitier la qualité d’associé906, il bénéficie de prérogatives importantes au sein de la société. L’article 1844 du Code civil attribue au nu-propriétaire le droit de vote à l’exception des décisions portant affectation du bénéfice. Ces dispositions sont supplétives, il est donc possible dans les statuts ou dans une convention extrastatutaire de renforcer le droit de vote de l’usufruitier pouvant aller jusqu’à l’attribution de la totalité des droits de vote.
L’usufruitier ayant le droit d’user de la chose et d’en percevoir les fruits (C. civ., art. 578), il a donc le droit aux dividendes prélevés sur les bénéfices courants. Concernant les dividendes prélevés sur des résultats exceptionnels, la doctrine est partagée : pour certains, en tant que fruits, ils reviennent à l’usufruitier ; pour d’autres, ces sommes reviennent au nu-propriétaire sous réserve d’un quasi-usufruit qui serait exercé par l’usufruitier. Les chambres de la Cour de cassation sont en opposition quant à la distribution des réserves. Pour la chambre commerciale907, le nu-propriétaire a droit aux dividendes sous réserve d’un quasi-usufruit de l’usufruitier. Pour la première chambre civile908, le nu-propriétaire a droit seul aux dividendes prélevés sur les réserves. Il appartiendra donc aux statuts de la société d’attribuer les résultats exceptionnels et les dividendes prélevés sur les réserves.
20644 – En conclusion. – La société présente de nombreux atouts pour détenir et gérer un patrimoine immobilier. Cependant, elle entraîne des contraintes tant juridiques que fiscales qu’il convient de parfaitement appréhender lorsqu’elle détient le logement.
§ III – La société, outil d’acquisition du logement (la co-acquisition avec un partenaire financier)
20645 – Innovation et startup. – La hausse du prix de l’immobilier est source d’innovation et la période récente a vu fleurir des solutions de la part de startups proposant des montages permettant de partager de manière horizontale le poids de l’acquisition avec un partenaire financier qui porterait pendant une certaine période une partie de la valeur du logement aux côtés de l’occupant accédant909. Que cet investisseur soit privé (parents, amis) ou institutionnel.
20646 – Permettre une accession progressive. – Sans entrer dans les techniques imaginées (de la société civile classique à la société à capital variable), jouant sur l’ensemble des curseurs financiers (apports en capital, apports en comptes courants d’associés), l’enjeu est généralement d’imaginer une technique permettant à l’accédant au logement de devenir à terme intégralement propriétaire de la société, donc indirectement seul titulaire de la valeur de son logement. À l’instar de ce que nous avons déjà présenté pour des montages innovants basés sur le démembrement ou l’indivision, cumulant parfois plusieurs techniques.
20647 – Rémunérer l’investisseur. – Si l’intérêt de l’associé accédant, qui occupera le logement soit à titre gratuit en qualité d’associé d’une société translucide, soit en qualité de locataire, semble évident, l’intérêt de l’investisseur est plus subtile car il faut trouver une solution de rémunération, ce qui appelle de notre part deux remarques : il est possible de faire preuve d’ingénierie sur les clauses de répartition des résultats, mais il faut être attentif à ce que le montage ne puisse pas être requalifié d’opération de crédit.
20648 – L’ingénierie de la clause de répartition des résultats. – Le Code civil, au chapitre sur les dispositions générales relatives aux sociétés, pose le principe que la répartition du résultat au prorata des parts dans le capital n’est que supplétive, sous réserve de la prohibition des pactes dits « léonins », supprimant tout droit à bénéfice ou tout risque de perte à un associé910. La Cour de cassation a par ailleurs jugé que la modification des statuts relative à la répartition des droits à dividendes n’était pas une donation indirecte911. Critiquée par certains912, cette jurisprudence reste d’actualité mais suppose comme toujours discernement et précautions, tout excès risquant inévitablement d’être annulé.
Il n’en reste pas moins que cette règle de droit civil est opposable en droit fiscal dès lors que la clause statutaire a bien acquis date certaine avant la décision d’affectation du résultat.
20649 – Risque de requalification en contrat de crédit. – Une limite importante à ce type d’ingénierie est le risque de requalification en contrat de crédit. En effet, la consultation des sites proposant ce type de montages innovants contient des témoignages expliquant combien la solution est merveilleuse puisqu’elle a permis de trouver un financement que les banques refusaient. Il est certes expliqué que l’investisseur n’est pas un prêteur, qu’il « investit à vos côtés ». Mais sa rémunération est importante : certaines solutions proposent simplement que pour 10 % investis, l’investisseur détienne 15 % du capital. Soit un gain potentiel de 50 % en capital, néanmoins complexe à comparer à un prêt avec intérêt selon la durée pendant laquelle l’investisseur reste en place.
Ce risque de requalification est apparu notamment à propos de ventes à réméré dans divers arrêts qui nous semblent transposables, dont un arrêt de 2021 aux termes duquel : « La vente à réméré peut constituer un pacte commissoire prohibé lorsque, portant sur la résidence principale du vendeur, elle dissimule une opération de crédit et a pour objet d’éluder les dispositions protectrices des emprunteurs relatives au taux d’usure »913.
Il est vrai que l’investisseur ne se comporte pas en banquier : il partage le capital d’une société, et donc notamment le risque de perte de marché avec l’accédant (sous réserve qu’il ne perde rien de son investissement tant que le marché n’a pas baissé de 5/15, ou 1/3). Ces montages, qui se sont développés dans les marchés haussiers, sont intéressants car habiles et aptes à apporter des solutions à certains acquéreurs dans les territoires les plus tendus. Ils sont mathématiquement moins attractifs dans les marchés baissiers…
Sous-section II – Les inconvénients de la détention d’un logement en société
§ I – Les inconvénients juridiques
A/ La privation de certains droits et avantages
20652 Le choix d’une société pour détenir le logement peut pénaliser l’accédant, tant en termes de protection qu’en termes financiers.
I/ Un déficit de protection
20653 Par rapport à la personne physique, la société se caractérise à bien des égards comme étant à l’origine d’un déficit de protection.
20654 – Protection altérée du logement en cours d’union. – Le logement de la famille fait l’objet d’une protection particulière dans le Code civil. En effet, l’article 215 impose l’accord du conjoint pour disposer « des droits par lesquels est assuré le logement de la famille ». Si le conjoint n’a pas consenti à l’acte de disposition, il pourrait demander la nullité de l’acte dans l’année du jour où il en a eu connaissance, sans que l’action ne puisse être intentée plus d’un an après la dissolution du régime matrimonial.
Lorsque le logement de la famille est détenu par une société, la Cour de cassation914 refuse d’appliquer ces dispositions à la vente du logement par son gérant, à moins que l’époux associé ait été autorisé à occuper le bien en raison d’un droit d’associé (objet social ou dispositions statutaires) ou d’une décision prise à l’unanimité des associés.
La société civile est souvent présentée comme un écran de protection supplémentaire. L’immeuble étant « transformé » en parts sociales, il deviendrait plus difficilement saisissable et la vente aux enchères des parts sociales serait illusoire. Cette affirmation est à relativiser.
– D’une part, la détention d’un logement en société lui fait perdre son insaisissabilité. Comme l’a confirmé une réponse ministérielle915, il ne peut, en ce cas, bénéficier ni de l’insaisissabilité de plein droit916 de la résidence principale ni de l’insaisissabilité optionnelle des autres biens immobiliers qui ne sont pas affectés à usage professionnel917.
– D’autre part, les associés d’une société civile encourent une responsabilité indéfinie et conjointe (obligation au passif), même si l’article 1844-1 du Code civil autorise une dérogation statutaire à la répartition du passif, normalement proportionnelle (contribution à la dette) aux apports. La seule limite est celle des clauses léonines. Cette difficulté peut être contournée par l’adoption d’une forme commerciale à responsabilité limitée, de type SARL ou SAS.
Enfin, la société ne permet pas de frauder le droit des créanciers. Comme l’écrivaient Jean Prieur et Arnaud Houis918 : « Il n’est pas interdit de faire choix de mesures protectrices résultant du jeu de la liberté contractuelle. Ce qui est condamnable, c’est de prendre ces dispositions lorsque l’incendie est déclaré, que le débiteur à la situation obérée entend mettre son patrimoine à l’abri ».
L’apport du logement à la société pourrait être attaqué par les créanciers sur le fondement de l’action paulienne (C. civ., art. 1341-2) ou des articles L. 632-1 et L. 632-2 du Code de commerce qui traitent des actes accomplis par un débiteur au cours de la période suspecte.
20655 – Protection altérée du logement au décès. – La détention indirecte de la résidence principale peut avoir des effets négatifs sur les droits qui sont accordés par la loi au conjoint survivant et dans une moindre mesure au partenaire pacsé. Pour que le droit temporaire au logement s’applique au conjoint survivant (C. civ., art. 763) ou au partenaire pacsé (C. civ., art. 515-6), il faut que le logement soit la propriété unique du défunt ou soit détenu par les deux époux ou partenaires. Le droit viager du conjoint survivant impose également que le logement appartienne aux époux ou dépende totalement de la succession (C. civ., art. 764).
L’article 831-2 du Code civil prévoit que le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander l’attribution préférentielle « de la propriété ou du droit au bail qui lui sert effectivement d’habitation s’il y avait sa résidence à l’époque du décès ». L’article 831-3 du même code précise que cette attribution préférentielle est de droit lorsqu’elle est demandée par le conjoint survivant. Le mécanisme d’attribution préférentielle n’est pas applicable si l’habitation est détenue en société ? La cour d’appel de Paris avait ordonné l’attribution préférentielle des parts de la SCI à l’ex-mari, considérant que « l’attribution préférentielle des parts sociales n’est exclue par aucun texte ». La Cour de cassation919 casse l’arrêt d’appel et juge que la cour d’appel aurait dû rechercher si l’attribution préférentielle à l’ex-époux des parts de la SCI dépendant de la communauté emportait dévolution exclusivement à celui-ci de la pleine propriété du seul local, et de ses accessoires, qui servait d’habitation aux époux.
20656 – Protection altérée de l’acquéreur du fait de l’exclusion du champ de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation. – La protection de l’acquéreur de titres sociaux d’une société détenant le logement peut être altérée, car il ne bénéficie pas des dispositions protectrices et des garanties légales applicables à la vente immobilière.
L’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation accorde à l’acquéreur non professionnel d’un immeuble à usage d’habitation un délai de rétractation ou de réflexion de dix jours à compter de la signature de l’avant-contrat. La doctrine était partagée quant à l’application du délai de rétractation ou de réflexion au profit d’une personne morale. La Cour de cassation920 a refusé d’appliquer ce dispositif à une SCI, jugeant qu’elle ne pouvait pas être qualifiée d’acquéreur non professionnel et que la vente avait un rapport direct avec son objet social. Par ailleurs, la rédaction de l’article L. 271-1 semble exclure de son champ d’application les acquéreurs de titres de société qui seraient propriétaires d’un logement.
20657 – Protection altérée de l’acquéreur du fait de l’exclusion du champ de l’article L. 312-1 du Code de la consommation. – Lorsque la SCI sollicite un emprunt pour l’acquisition ou la construction de son logement, est-elle un « consommateur » pouvant bénéficier des règles protectrices du Code de la consommation (art. L. 312-1 et s.) ? Pour la Cour de cassation, la société ne peut bénéficier de ce dispositif protecteur lorsque, par son objet social, elle procure sous quelque forme que ce soit des immeubles en propriété ou en jouissance921. L’enjeu est ici particulièrement important : délai de validité de l’offre de prêt, délai de réflexion de dix jours, prescription biennale…
20658 – Protection altérée de l’acquéreur des parts sociales exclues du champ des garanties accordées aux ventes immobilières. – L’acquéreur « en direct » d’un logement bénéficie d’un dispositif d’information complet : diagnostic technique (amiante, saturnisme, électricité, gaz, état des risques naturels et technologiques), contrôle de l’assainissement collectif ou individuel. Si l’achat porte sur un lot de copropriété, s’ajoutent le certificat de mesurage au titre de la « loi Carrez » ainsi que les documents de la copropriété. Enfin, l’acquéreur d’un logement bénéficie de garanties légales telles que l’action en rescision pour lésion, la garantie d’éviction, la garantie des vices cachés sauf pour le vendeur non professionnel à s’en exonérer.
Il en va différemment de la cession des titres d’une société détenant un logement, qui relève du droit commun de la vente922. Les parties sont tenues à une obligation d’information générale923 et à une obligation de confidentialité924. Les textes réglementent certains aspects de la cession tels que l’agrément du cessionnaire, l’intervention du conjoint commun en biens925 et les formalités d’opposabilité à la société et aux tiers, mais aucunement les garanties accordées au cessionnaire de titres de société.
Le cessionnaire sera tenu indéfiniment responsable du passif social échu à la date de la cession. Le cédant, quant à lui, supporte le passif échu antérieurement à la cession ; le tout sous réserve de stipulations contraires des cessions qui pourraient prévoir une garantie d’actif et de passif au profit du cessionnaire.
La Cour de cassation926 a rappelé que le cédant n’était tenu que de la garantie d’existence des titres sociaux et non de la réalité et de la valeur des actifs sociaux. La responsabilité du cédant ne peut être engagée qu’en cas de réticence dolosive ou sur le fondement de la garantie des vices cachés si les titres de la société sont impropres à leur destination927.
II/ La perte de certains avantages financiers
20659 – Aides au logement. – Jusqu’à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2014928, la SCI était une technique utilisée pour contourner l’impossibilité pour un enfant locataire d’un logement appartenant à ses ascendants de prétendre au bénéfice de l’allocation logement. En effet, l’article R. 831-1 du Code de la sécurité sociale prévoyait que « le logement mis à la disposition d’un requérant par un des ascendants ou de ses descendants n’ouvre pas droit au bénéfice de l’allocation ». N’étant pas logé par ses parents, mais par la société civile immobilière, cette dernière jouissant d’un patrimoine distinct de celui de ses associés, le locataire pouvait bénéficier de l’allocation logement.
Depuis le 1er janvier 2014, suite à la modification de l’article L. 351-2-1 du Code de la construction et de l’habitation, le recours à une « société écran » ne permet plus au descendant ou à l’ascendant d’un associé de bénéficier de l’aide personnalisée au logement à moins que l’associé détienne moins de 10 % du capital social.
20660 – Prêt à taux zéro. – La loi de finances pour 2012929 a créé à partir du 1er janvier 2012 un dispositif de prêts ne portant pas d’intérêts, dits « prêts à taux zéro » (PTZ), réservés au financement de la résidence principale des personnes physiques. La lettre de l’article L. 31-10-2 du Code de la construction et de l’habitation et l’objectif du dispositif en excluent les sociétés.
20661 – Éco-PTZ. – L’article 244 quater U, I, 3, 2° du Code général des impôts permet aux sociétés civiles immobilières de bénéficier d’une avance remboursable destinée à financer des travaux d’économie d’énergie (« éco-PTZ ») sous certaines conditions.
D’une part, la société civile immobilière doit relever du régime des sociétés de personnes, c’est-à-dire ne pas avoir opté pour l’impôt sur les sociétés et comporter au moins un associé personne physique.
D’autre part, la SCI doit mettre l’immeuble faisant l’objet des travaux gratuitement à la disposition de l’un de ses associés personnes physiques ou le donner en location.
Les avances remboursables sans intérêt sont destinées au financement de travaux de rénovation afin d’améliorer la performance énergétique des logements anciens qui sont listés par l’article 244 quater U 2 du Code général des impôts.
Enfin, le logement doit demeurer affecté à l’habitation principale de l’occupant.
B/ La soumission à certaines contraintes
20662 – Il faut « jouer le jeu » après en avoir posé les règles ! – La détention du logement en société ne se limite pas à la rédaction de statuts. Bien au contraire, quelle qu’en soit la forme, le fonctionnement d’une société doit à tout moment pouvoir être attesté, à peine de fictivité (I). En outre, s’il s’agit de construire le logement, ce choix emporte des contraintes spécifiques (II).
I/ Le risque de société fictive et ses remèdes
20663 La fictivité de la société a des incidences en droit commercial, en droit des sociétés et en droit fiscal.
20664 – Droit des procédures collectives. – L’article L. 621-2, alinéa 2 du Code de commerce permet au tribunal compétent d’étendre la procédure collective du professionnel « à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale ». Cette demande d’extension de procédure peut émaner de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou être soulevée d’office par le juge.
La procédure collective du débiteur peut être étendue à la société civile en cas de confusion de patrimoines qui s’entend de relations financières anormales (dette de loyer demeurée impayée931 ou prélèvements irréguliers de la société) ou d’une imbrication des éléments d’actif et de passif des sociétés civiles et d’exploitation (prise en charge par la société d’exploitation de travaux de rénovation devant revenir à la société civile en fin de bail sans indemnité)932. L’extension de procédure peut être également sollicitée en cas de fictivité de la personne morale.
20665 – Droit des sociétés. – La société est fictive si l’un des éléments constitutifs de l’article 1832 du Code civil933 fait défaut. Pour que la société civile naisse viable, cela suppose de réunir quatre critères : l’affectio societatis (la volonté de s’associer), la recherche d’un bénéfice ou d’une économie, la réalité des apports et une pluralité d’associés.
La Cour de cassation934 a jugé que la société fictive était une société nulle (et non inexistante). Toutefois, selon l’article 1844-15 du Code civil, cette nullité opère sans rétroactivité et est inopposable aux tiers de bonne foi.
La société civile nécessite la présence de deux associés, contrairement à d’autres sociétés qui peuvent être unipersonnelles (SARL, EARL, SAS). Le recours à un associé de complaisance fait donc également courir un risque de nullité. Si la société civile devient unipersonnelle en cours de fonctionnement, elle peut faire l’objet d’une action en dissolution selon les termes de l’article 1844-5 du Code civil935. La Fédération nationale du droit du patrimoine (FNDP)936 propose l’introduction de la société civile unipersonnelle (SCU) en ajoutant un troisième alinéa à l’article 1845 du Code civil : « La société civile peut être instituée par une ou plusieurs personnes ». Cette mesure « aurait le grand mérite de consacrer une réalité déjà parfaitement établie et d’améliorer les possibilités existantes pour gérer ou transmettre un patrimoine dans des conditions optimisées ».
20666 Un créancier tel que le Trésor public pourrait, face à une société fictive, intenter une action en déclaration de simulation, sur le fondement du nouvel article 1201 du Code civil937. Il pourrait se prévaloir soit de l’acte apparent, soit de la contre-lettre. Récemment, la Cour de cassation938 a confirmé l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait retenu la simulation dans une affaire de société civile constituée entre deux enfants mineurs ayant apporté des fonds provenant d’une donation consentie par leurs parents, en vue d’acquérir un immeuble dont les véritables bénéficiaires étaient les parents.
20667 – Droit fiscal. – Au titre de l’abus de droit (LPF, art. L. 64 et L. 64 A), l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables :
les actes qui sont effectués dans un but exclusivement ou principalement fiscal en recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ;
les actes qui ont un caractère fictif.
L’abus de droit obéit à des règles procédurales précisées aux articles R. 64-1 et R. 64-2 du Livre des procédures fiscales. Si l’abus de droit pour simulation est retenu, le contribuable encourt, outre le rappel des droits et des intérêts de retard, une majoration939 de 40 % pouvant être portée à 80 % s’il est établi que le contribuable est à l’initiative principale des actes ou en a été le principal bénéficiaire.
20668 La fictivité de la société peut être appréciée tant au stade de sa formation qu’au stade de son fonctionnement.
20669 – Formation de la société. – C’est essentiellement dans les montages d’apport en nue-propriété d’un immeuble à une société civile avant donation que le Comité de l’abus de droit fiscal ainsi que la Cour de cassation ont considéré que la société était fictive faute de réunir tous les critères de l’article 1832 du Code civil.
Par deux arrêts rendus le 15 mai 2007940 et le 13 janvier 2009941, la Chambre commerciale a considéré qu’une société civile était fictive faute de pouvoir réaliser son objet social (gestion des biens) compte tenu des apports qui n’avaient été réalisés qu’en nue-propriété. Dans l’arrêt du 13 janvier 2009, elle est allée jusqu’à considérer qu’un patrimoine social détenu exclusivement en nue-propriété rendait la réalisation de bénéfices impossible. Pour écarter ce risque d’abus de droit, notre confrère, notre Confrère Bruno Rivière942 suggère d’adapter la clause d’objet social en distinguant une première phase, où la société ne sera que nue-propriétaire et dont l’activité se limitera à la détention des biens en nue-propriété, d’une seconde phase après extinction de l’usufruit où la société civile retrouverait une activité classique de propriété et de gestion de biens immobiliers. La réalisation de bénéfices résultera dans la première phase de l’augmentation de valeur de la nue-propriété puis des opérations de gestion des biens immobiliers dont elle serait devenue pleine propriétaire.
20670 – Fonctionnement de la société. – La fictivité de la société civile peut également résulter d’un défaut de fonctionnement et d’une absence d’autonomie financière.
Dans un avis du 14 janvier 2021943, le Comité de l’abus de droit fiscal avait constaté que le gérant de la société civile n’avait pas pu présenter à l’administration fiscale ni les documents et pièces listés aux articles 46 B à 46 D de l’annexe III au Code général des impôts, ni un registre coté et paraphé permettant de justifier de la réunion régulière de l’assemblée générale.
L’absence d’autonomie financière de la société peut être un signe de sa fictivité. C’est ce qu’avait relevé la Cour de cassation dans ses arrêts des 15 mai 2007 et 13 janvier 2009. Le Comité de l’abus de droit fiscal, dans son avis de 2021, avait constaté que la société civile ne disposait d’aucune autonomie financière et ne détenait pas de compte bancaire. La société doit disposer des moyens suffisants pour accomplir les actes correspondant à son objet social (financement des gros travaux en cas de détention de la seule nue-propriété), qui pourront résulter d’apports en numéraire, d’apports de biens productifs de revenus, d’avances en comptes courants.
20671 – Fonctionnement réel de la société. – La consultation des associés est essentielle dans le fonctionnement de la société civile. Différents modes de consultation sont prévus : les décisions sont prises en principe en assemblée générale et sur consultation écrite si les statuts l’ont prévue944. L’article 1854 du Code civil prévoit que la décision pourrait résulter du consentement unanime de tous les associés dans un acte. Toute autre modalité de consultation ne serait pas recevable945.
La convocation à l’assemblée générale est soumise à des règles strictes tant en termes de délai que de contenu. Les associés doivent être convoqués quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée par lettre recommandée946. La convocation comprendra l’ordre du jour. Le texte des résolutions proposées ainsi tout document nécessaire à l’information des associés sont tenus à leur disposition au siège social. Le non-respect de ces règles est sanctionné par la nullité de l’assemblée, sauf si tous les associés ont été présents ou représentés à l’assemblée947.
Le décret du 3 juillet 1978948 encadre l’établissement du procès-verbal de délibération et impose que les procès-verbaux soient établis sur un registre spécial tenu au siège de la société et paraphé soit par un juge du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire, soit par le maire ou un adjoint de la commune du siège de la société.
20672 – Tenue d’une comptabilité. – Si la société civile relève de l’impôt sur les sociétés, elle doit obligatoirement tenir une comptabilité commerciale949. Le résultat de la société sera déterminé selon les règles applicables aux bénéfices industriels et commerciaux (BIC).
Si la société relève du régime des sociétés de personnes, des textes tant du Code civil que du Code général des impôts imposent la tenue d’une comptabilité sans en déterminer la forme (soit une comptabilité de caisse, soit une comptabilité commerciale en partie double). Les articles 1855950 et 1856951 du Code civil organisent les modalités d’information des associés. Les articles 46 B à 46 D de l’annexe 3 du Code général des impôts précisent les documents qui doivent être produits ou présentés à l’administration par les sociétés immobilières non soumises à l’IS donnant leurs immeubles en location ou en conférant la jouissance à leurs associés. Il s’agit notamment de « tous documents comptables ou sociaux, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l’exactitude des renseignements portés sur les déclarations ».
Comme l’ont indiqué certains auteurs952, la comptabilité d’une société civile ne permet pas seulement de justifier de l’existence réelle de la société et d’éviter le risque de fictivité et de confusion de patrimoines. Elle est un outil d’information des associés et des tiers. Elle permet de sécuriser les flux financiers intervenant entre la société et les associés (comptes courants, affectation des résultats, opérations sur le capital). C’est enfin un instrument de valorisation de la société lors de la transmission des parts, qui permet également de pratiquer un amortissement des immeubles de la société.
Outre la tenue d’une comptabilité, les sociétés sont aussi soumises à des obligations déclaratives qui dépendent du régime fiscal applicable.
20673 – Obligations déclaratives d’une SCI non soumise à l’IS. – La société civile non soumise à l’IS doit déposer dans les trois mois de sa constitution une déclaration d’existence ainsi que deux exemplaires de ses statuts au service des impôts dont elle relève953.
La société civile doit également souscrire chaque année une déclaration de résultats sur imprimé n° 2072 à déposer avant le 1er mars de chaque année954. Si la SCI met gratuitement des logements à la disposition de ses associés ou de tiers, la déclaration n’est à souscrire qu’au titre de l’année de constitution.
20674 – Obligations déclaratives d’une SCI soumise à l’IS. – Si la société civile est soumise à l’IS, de plein droit ou sur option, elle devra fournir une déclaration détaillée de résultats sur un imprimé no 2065, complétée par les annexes 2065 bis et 2065 ter dans les trois mois de la clôture de chaque exercice.
II/ Les contraintes supplémentaires en cas de construction
20675 – Obligation de recourir à un architecte. – L’article L. 431-1 du Code de l’urbanisme impose le recours à un architecte pour établir le projet architectural qui sera déposé à l’appui de la demande de permis de construire. L’article L. 431-3 du même code dispense d’architecte les personnes physiques qui veulent édifier ou modifier une construction d’une surface de plancher ne dépassant pas 150 mètres carrés ou les exploitants agricoles qui souhaitent édifier ou modifier des constructions à usage agricole ou des serres de production ne dépassant les seuils fixés à l’article R. 431-2, b et c.
Il résulte d’une lecture a contrario des exceptions prévues à l’article R. 431-2 du Code de l’urbanisme que si l’édification ou la modification de la construction est réalisée par une personne morale, il est obligatoire de recourir à un architecte, quelle que soit la surface de plancher créée ou modifiée.
20676 – Absence d’assurance dommages-ouvrage sanctionnée pénalement. – La loi « Spinetta » de 1978955 rend obligatoire la souscription d’une assurance dommages pour tout maître d’ouvrage. L’obligation est désormais codifiée à l’article L. 242-1 du Code des assurances. Le particulier qui construit un logement pour l’occuper lui-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint n’encourt pas de sanctions pénales à défaut de souscription de l’assurance dommages. En revanche, si une société fait construire un immeuble, qu’il s’agisse de le faire occuper par un tiers ou un de ses associés, elle encourt une amende de 75 000 euros si elle ne souscrit pas d’assurance dommages956.
§ II – Les contraintes fiscales
A/ La SCI à l’IS
20677 – La soumission à l’IS de plein droit (CGI, art. 206-2). – Les sociétés civiles immobilières ne sont pas passibles de plein droit de l’IS : en principe, leurs résultats sont imposés au nom personnel des associés957 à l’impôt sur le revenu si ce sont des personnes physiques.
L’article 206-2 du Code général des impôts, « le traquenard » ou « l’attrape-nigaud » de Cozian958, soumet à l’IS de plein droit les sociétés civiles qui se livrent à des opérations commerciales au sens des articles 34 et 35 du même code.
Il en est ainsi des sociétés civiles qui achètent des immeubles en vue de les revendre (activité de marchand de biens). Pour prouver valablement l’activité de marchand de biens, l’administration fiscale doit démontrer l’intention spéculative au moment de l’acquisition et le caractère habituel des opérations d’achat et de revente.
Il en est de même pour les sociétés civiles qui donnent en location des locaux meublés ou équipés. La location de locaux d’habitation meublés sans prestations hôtelières est considérée au regard du droit privé comme une activité civile alors qu’au regard du droit fiscal, il s’agit d’une activité commerciale. Il n’est pas nécessaire que l’activité soit exercée en continuité, le caractère habituel de l’activité pouvant résulter de contrats répétitifs. Ainsi, le Conseil d’État, dans un arrêt du 28 décembre 2012, a donné raison à l’administration fiscale qui avait soumis à l’IS une société civile qui avait loué en meublé des locaux à raison de deux semaines par an les deux premières années et pendant un mois la troisième année.
L’article 206, 2 du Code général des impôts tolère seulement qu’une société civile puisse exercer une activité commerciale accessoire, n’excédant pas 10 % du montant total de ses recettes.
La société civile immobilière peut également opter pour l’impôt sur les sociétés à la constitution ou en cours de vie sociale. Il est important de bien cerner les incidences de cette option.
20678 – Les contraintes de l’IS. – Nous ne viendrons pas contester les avantages que peut présenter une SCI assujettie à l’IS :
imposition d’un résultat réduit ;
taux de taxation inférieurs aux taux de l’impôt sur le revenu : 15 % jusqu’à 42 500 € puis 25 % au-delà contre 11 à 45 % ;
non-assujettissement des résultats de la société aux prélèvements sociaux, dès lors qu’ils ne sont pas distribués aux associés et laissés en réserve.
La SCI est aussi source de contraintes qui peuvent s’avérer pénalisantes pour des associés qui n’en auraient pas conscience. Outre la fiscalité de la cession des parts ou de l’immeuble (V. supra, Sous-titre I, nos 20354 et s.), l’IS est coûteux lorsque la société met gratuitement un logement à la disposition de l’un de ses associés.
En matière de revenus fonciers, l’article 15 du Code général des impôts exonère d’impôts « les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ». A contrario, si le propriétaire se réserve la jouissance d’un bien qui n’est pas à usage d’habitation, il est tenu de déclarer un revenu fictif qui sera imposé à l’impôt sur le revenu et soumis aux cotisations sociales. En contrepartie, les charges se rapportant au bien seront alors déductibles.
Le BOFiP959 étend cette exonération aux sociétés de personnes, non soumises à l’IS, ne relevant ni des BIC ni des BA, qui mettent gratuitement à la disposition de leurs associés ou de tiers des logements dont elles sont propriétaires. La société n’est pas imposée sur la valeur locative des logements qu’elle met gratuitement à la disposition de ses associés ou d’un tiers, mais elle ne peut pas déduire les charges afférentes au logement.
En revanche, cette tolérance ne s’applique pas aux sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés960. La société est alors imposée sur une « somme représentant la valeur locative réelle des locaux » réservés à l’usage de ses associés ou d’un tiers, sans qu’il y ait à faire de distinction selon l’usage du bien (habitation ou professionnel).
B/ Les droits de succession
20679 – Non-application de l’abattement de 20 %. – L’article 764 bis du Code général des impôts permet un abattement de 20 % sur la valeur vénale réelle de l’immeuble constituant au jour du décès la résidence principale du défunt lorsqu’il est également occupé à titre de résidence principale par le conjoint survivant, le pacsé ou un ou plusieurs enfants mineurs ou majeurs protégés du défunt, de son conjoint ou de son partenaire. L’administration fiscale961 refuse d’appliquer cet abattement lorsque l’immeuble est détenu par l’intermédiaire d’une société dont le défunt est associé.
C/ L’IFI
20680 – Évaluation brute des titres de la société. – L’impôt sur la fortune immobilière (IFI) est dû par les personnes physiques fiscalement domiciliées en France qui détiennent des biens et droits immobiliers d’une valeur supérieure à 1 300 000 €962. Sauf à bénéficier d’une exclusion ou d’une exonération, les titres de la société détenant un logement seront soumis à l’IFI.
Dans son guide d’évaluation963, l’administration fiscale distingue selon la nature de la société civile. Pour la SCI, sans revenus, c’est la valeur mathématique ou patrimoniale qui sera retenue. Si, par contre, la société perçoit des revenus, l’administration retient une approche multicritère, par une pondération de la valeur mathématique (VM) et de la valeur de productivité (VP).
L’article 973, II et III du Code général des impôts interdit de tenir compte, dans l’évaluation des titres sociaux, de certaines dettes que la société a contractées, directement ou indirectement auprès du redevable, d’un membre de son foyer fiscal ou de son cercle familial ou d’une société qu’il contrôle. En vertu d’une clause de sauvegarde964, le contribuable pourrait tenir compte du passif de la société s’il justifie que le prêt n’a pas été contracté dans un but principalement fiscal ou que le prêt contracté auprès d’un membre du groupe familial l’a été à des conditions normales.
20681 – Décotes applicables. – L’article 885 S du Code général des impôts pour l’ISF, puis l’article 973 du même code pour l’IFI, ont autorisé un abattement de 30 % sur la valeur réelle de l’immeuble lorsque celui-ci est occupé à titre de résidence principale par son propriétaire. Dans sa décision n° 2019-820 QPC du 17 janvier 2020965, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions de l’article 885 S qui limitaient cet abattement aux résidences principales détenues directement par leur propriétaire, excluant les résidences principales détenues par une société de personnes ou une société opaque.
La décision du Conseil constitutionnel ne fait pas obstacle à l’application d’autres décotes déjà validées tant par l’administration dans son guide d’évaluation que par les tribunaux : abattement pour non-liquidité de 10 à 15 %, pour minorité de 10 %, pour agrément de 10 %, pour occupation de 10 à 20 % selon la nature du bail et la durée du bail restant à courir, pour indivision de 20 %.
La détention d’un logement en société présente de multiples intérêts tant en termes de gestion que de transmission. Les contraintes juridiques et fiscales doivent être parfaitement appréhendées pour éviter « une sortie de route ». Le choix de la structure de détention doit être minutieusement étudié, car la forme de la société civile ne s’impose pas toujours.
Sous-section III – Le choix de la structure de détention : SCI, SARL ou SAS
§ I – Les points de comparaison
20682 Pour déterminer la forme sociale la plus adaptée pour détenir un logement, il convient de comparer la société civile aux autres formes sociales que sont la SARL et la SAS. La comparaison peut se faire au stade de la constitution, mais aussi lors de son fonctionnement. Le lecteur trouvera, sur l’extension numérique du présent rapport, les éléments du jugement en ces deux circonstances.
20683
20684
§ II – Les critères de choix
20685 – Société civile souvent la plus adaptée. – La société civile est la plupart du temps la structure la plus adaptée pour détenir un logement. Elle est souple en termes de fonctionnement et elle permet de procéder à l’ingénierie des droits de vote et des droits financiers. Son régime fiscal est librement déterminé par les parties : elle relève du régime des sociétés de personnes sauf option pour l’impôt sur les sociétés. Elle présente néanmoins deux inconvénients : la responsabilité des associés est illimitée et conjointe ; et la société civile ne peut pas, même ponctuellement, pratiquer la location meublée.
20686 – Problématique de la location en meublé. – Aussi, il peut lui être préféré une forme sociale à responsabilité limitée compatible avec l’activité de location meublée telle que la SARL (avec option pour le régime de la SARL de famille) ou la SAS (soumise de plein droit à l’IS sauf à être imposée sur option à l’IR au cours des cinq premiers exercices).
Enfin, une société peut certes détenir un ou plusieurs logements, mais être aussi le support d’un habitat participatif. Ce sera l’objet de notre section II.
Section II – Le financement de la construction par les sociétés d’habitat participatif
20687 – Histoire. – Participer ensemble à la construction et à la gestion d’un habitat n’est pas un phénomène nouveau. Des expériences d’habitat participatif ont vraisemblablement existé de longue date. En France, on connaît en particulier le mouvement d’autoconstruction coopérative des Castors, qui est né après la Libération, ou celui des militants de la copropriété coopérative. Néanmoins, l’habitat collectif autogéré est surtout une notion qui a connu un succès important avec le mouvement hippie et après mai 1968, notamment durant les années 1970, mais les dispositions légales permettant la création ou l’existence de coopératives d’habitants ont été ensuite abrogées.
20688 – Habitat participatif, alternative citoyenne à l’accession au logement. – Alternative à la promotion immobilière et à l’accession sociale à la propriété, l’habitat participatif a ouvert une nouvelle voie supposée offrir une réponse citoyenne, économique et écologique aux problèmes du logement. Face à l’étalement urbain, il propose une densité choisie. Il travaille à produire du logement accessible, que ce soit par la réduction des coûts, par le recours à l’autopromotion, par la mutualisation d’espaces et d’équipements permettant de rendre vivables de plus petites surfaces, par la réduction des charges de fonctionnement ou encore dans certains projets par un partenariat avec un bailleur social. En réponse à la dissolution du lien social et à l’isolement, il propose des relations de partage et de solidarité : les seniors ne s’y trompent pas puisque plus de 50 % des candidats à l’habitat participatif seraient âgés de plus de soixante ans.
20689 – Essor récent. – L’habitat participatif a connu un nouvel essor ces quinze dernières années. Des citoyens, des partenaires, des professionnels s’unissent pour faire vivre ce concept. Conscient de cette progression, le gouvernement l’a remis sur le devant de la scène le 26 juin 2013, avec le projet de loi pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite « loi Alur », porté par Mme Cécile Duflot, alors ministre de l’Égalité des territoires et du Logement. Le gouvernement se montrait soucieux d’accompagner les « nombreuses expérimentations citoyennes qui émergent sur l’ensemble du territoire et proposent de nouveaux modes d’habitat, regroupées autour du terme fédérateur d’habitat participatif ». Il a jugé nécessaire « de créer un cadre juridique adapté à la diversité des projets et des attentes des Français, tout en accompagnant le développement de nouvelles formes d’habitat soucieuses d’un renouveau du vivre ensemble dans le respect de valeurs partagées telles que la mixité, le partage, la défense de l’environnement et de la biodiversité » (cf. Projet de loi).
L’Institut national de la consommation constate que le but est « vraisemblablement de changer le mode de vie et l’organisation des immeubles, de rendre actifs les habitants et de lutter contre la spéculation »966.
20690 – Définition. – La loi Alur du 24 mars 2014, voulant donner un cadre légal à l’habitat participatif, a commencé par le définir comme étant « une démarche citoyenne qui permet à des personnes physiques de s’associer, le cas échéant avec des personnes morales, afin de participer à la définition et à la conception de leurs logements et des espaces destinés à un usage commun, de construire ou d’acquérir un ou plusieurs immeubles destinés à leur habitation et, le cas échéant, d’assurer la gestion ultérieure des immeubles construits ou acquis.
En partenariat avec les différents acteurs agissant en faveur de l’amélioration et de la réhabilitation du parc de logements existant public ou privé et dans le respect des politiques menées aux niveaux national et local, l’habitat participatif favorise la construction et la mise à disposition de logements, ainsi que la mise en valeur d’espaces collectifs dans une logique de partage et de solidarité entre habitants »967.
20691 – Doutes sur l’efficacité des outils dédiés. – Quelques années après son entrée en vigueur, la question se pose de savoir si la loi Alur est porteuse, en la matière, d’une réelle avancée, et plus généralement si les règles régissant l’habitat participatif favorisent vraiment l’accès au logement. Si l’on ajoute à cela que les intérêts des citoyens et des acteurs du secteur sont parfois divergents, aussi légitimes soient-ils, il devient très intéressant pour le professionnel du Droit de tenter de trouver des solutions qui fassent consensus.
Nous ne nous étendrons pas pour autant sur les outils bien connus que sont par exemple la mise en copropriété ou la vente en l’état futur d’achèvement. Le législateur ayant donné un nouveau cadre aux citoyens qui désirent « s’associer », pour reprendre les termes de la définition qu’il donne à l’habitat participatif, nous étudierons plus spécifiquement ce qui détermine le choix d’une société comme structure d’accueil d’un habitat participatif (Sous-section I), et mettrons en lumière ce choix face à l’épreuve du financement (Sous-section II).
Sous-section I – Le choix d’une société comme structure d’accueil d’un habitat participatif
20692 Différentes formes sociales sont proposées par le législateur pour tenir lieu de réceptacle à l’habitat participatif. Avant l’entrée en vigueur de la loi Alur, on utilisait essentiellement les sociétés civiles immobilières d’attribution , les sociétés civiles coopératives de construction , et les sociétés civiles d’accession progressive à la propriété . Au fil du temps, un besoin de faire évoluer les formes sociétaires existantes s’est fait sentir. Les attentes du secteur de l’habitat participatif étaient nombreuses et ont été rassemblées notamment dans un livre blanc cosigné en 2011 par les associations promouvant l’habitat participatif et l’autopromotion. À l’issue de ce travail, la loi Alur est venue compléter la liste des formes sociales possibles en créant deux types de sociétés dites d’habitat participatif et dédiées à ce secteur : les sociétés coopératives d’habitants et les sociétés d’attribution et d’autopromotion .
Après avoir comparé les différentes structures, dans un tableau disponible sur l’extension numérique du présent rapport, nous apporterons quelques éclairages complémentaires.
20693
§ I – Les sociétés civiles immobilières d’attribution (SCIA)
20694 – Statut dédié. – Les sociétés qui ont pour objet la construction ou l’acquisition d’immeubles (ici, de logements) en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance968, dites sociétés d’attribution, doivent respecter un ensemble de règles figurant aux articles L. 212-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation.
20695 – Forme sociale. – Le législateur n’a pas créé une nouvelle forme de société, mais seulement un statut auquel peuvent adhérer les associés cohabitants d’une société qui peut revêtir n’importe quelle forme969. En pratique, les futurs associés choisissent le plus souvent la forme civile, pour sa souplesse d’organisation.
20696 – Régime général. – Ce statut comporte des dispositions applicables à toutes les sociétés. Nous en relèverons trois sortes :
1. Sur l’organisation des attributions970 : un état descriptif de division délimite les diverses parties de l’immeuble social en distinguant celles qui sont communes de celles qui sont privatives. S’il y a lieu, il fixe la quote-part des parties communes afférentes à chaque lot. Les statuts divisent les droits composant le capital social en groupes et affectent à chacun d’eux l’un des lots définis par l’état descriptif de division pour être attribué au titulaire du groupe considéré.
Un règlement détermine la destination des parties réservées à l’usage exclusif de chaque associé, et, s’il y a lieu, celle des parties communes affectées à l’usage de tous les associés ou de plusieurs d’entre eux.
Si l’attribution en propriété d’une ou plusieurs fractions de l’immeuble doit emporter l’application de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 sur le statut de la copropriété, le règlement est établi en conformité de cette loi. Pour autant, tant que l’immeuble appartient seulement à la société, il n’existe pas de copropriété au sens de la loi971.
Lorsque l’attribution est exclusive de son application, le règlement doit organiser la gestion collective des services et des éléments d’équipements communs s’il en est prévu.
Le règlement ne peut imposer de restrictions aux droits des associés sur les parties réservées à leur jouissance exclusive, en dehors de celles qui sont justifiées par la destination de l’immeuble, par ses caractères ou par sa situation.
L’état descriptif de division, le règlement et les dispositions corrélatives des statuts doivent être adoptés avant tout commencement des travaux de construction, ou, s’il s’agit d’une société d’acquisition, avant toute entrée en jouissance des associés.
2. Sur le financement de l’opération : les associés sont tenus de répondre aux appels de fonds nécessités par l’acquisition, la construction ou l’aménagement de l’immeuble social en proportion de leurs droits dans le capital972. Il est possible de spécialiser les appels de fonds lorsque la société ne poursuit pas simultanément la construction de l’ensemble des logements répondant à son objet. Les statuts peuvent prévoir que les appels de fonds supplémentaires nécessaires pour la réalisation de chaque programme, y compris la participation à toutes dépenses d’intérêt commun, seront répartis entre les seuls associés ayant vocation aux logements construits dans le cadre de chacun de ces programmes973.
3. Sur la cession des titres sociaux : elle est encadrée par la loi. Le contrat doit comporter des mentions particulières, ayant trait, principalement, aux titres cédés, au prix, aux appels de fonds restant à satisfaire pour permettre à la société d’achever l’immeuble ou la fraction d’immeuble auquel les actions ou parts cédées donnent vocation à la date de la cession ; il doit en outre comprendre des annexes obligatoires974.
20697 – Régime de la construction en secteur protégé. – Lorsque l’immeuble est à usage d’habitation ou mixte, une série de dispositions régissent de façon impérative la phase de construction975, dans un souci de protection des accédants au logement976. On relèvera par exemple l’obligation de recourir au contrat de promotion immobilière si la société ne préfère pas confier les opérations constitutives de la promotion immobilière à son représentant légal ou statutaire977.
20698 – Droit de jouissance de l’associé. – Le cohabitant associé bénéficie de la jouissance exclusive d’une fraction de l’immeuble social représentative de ses parts. Il tire son droit de jouissance du contrat de société et la question de sa nature a été tranchée en jurisprudence : il s’agit d’un droit personnel et non réel978, ayant un caractère mobilier979. Ce droit de jouissance s’exerce d’ailleurs dans les limites du cadre institué par le règlement de jouissance.
20699 – Vocation au partage. – Les cohabitants associés ont tous vocation au partage, qui participe de l’esprit même d’une société d’attribution relevant de l’article L. 212-1 du Code de la construction et de l’habitation. La dissolution de la société peut ainsi, nonobstant toute disposition contraire des statuts, et même si ceux-ci ne prévoient que des attributions en jouissance, être décidée par l’assemblée générale statuant à la double majorité des deux tiers des associés et des deux tiers des voix980. Un associé peut également exercer son droit de retrait, sauf si les statuts prévoient des attributions en jouissance, et ce retrait entraîne de plein droit l’annulation des titres sociaux correspondant aux locaux attribués en propriété ainsi que la réduction corrélative du capital social981.
20700 – Attribution en propriété. – La vocation première de la société est d’aboutir au partage des lots qui seront attribués en pleine propriété aux cohabitants associés, et de servir en quelque sorte d’intermédiaire à la propriété divise, que celle-ci relève du statut de la copropriété ou qu’elle soit exclusive de son application.
20701 – Attribution en jouissance. – Quoique le contraire se soit parfois produit, les sociétés d’attribution n’ont pas été pensées pour durer, le temps de jouissance devant plutôt être réservé à la gestion et l’entretien des immeubles jusqu’à la mise en place d’une organisation différente982. L’attribution étant permise sans limitation spécifique, elle a servi nombre de montages dans lesquels la SCIA reste propriétaire de l’immeuble, et les cohabitants titulaires de droits de jouissance. Tant que les associés n’ont pas décidé du partage à la double majorité des deux tiers des associés et des deux tiers des voix, la société demeure la structure d’organisation de l’ensemble immobilier.
20702 – Cadre privilégié de l’habitat participatif ? – Deux reproches sont généralement faits à l’égard de cette structure983 :
elle n’exclue pas la spéculation, chaque associé étant libre de réaliser des plus-values ;
chaque associé est libre de louer et de fixer le loyer.
Malgré ces reproches, le mouvement Habitat Participatif France revendique que les SCIA « ont été et restent un cadre juridique privilégié pour beaucoup de groupes d’habitats participatifs ayant le souci de maintenir dans la durée un contrôle possible sur leur composition et souhaitant une souplesse de gouvernance pouvant s’adapter aux spécificités de leur projet et de leur charte »984. En créant les sociétés d’attribution et d’autopromotion, la loi Alur a consacré la possibilité de concevoir collectivement un projet d’’habitat participatif, mais les partenaires, comme les banques, ne semblent pas prêts à le suivre, du moins pour le moment. Un travail serait mené avec des professionnels du Droit, dont des notaires, pour proposer un cadre de SCIA dédié à l’habitat participatif. L’idée serait ainsi de travailler à une « normalisation » des SCIA en misant sur une forme qui a fait ses preuves, dans le but d’obtenir sa reconnaissance auprès de la Fédération des banques et donc de faciliter l’octroi de prêts facilité à l’ensemble des groupes d’habitants985.
§ II – Les sociétés civiles coopératives de construction (SCCC)
20703 – Coopérative. – Les sociétés coopératives de construction sont régies par la loi no 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération986.
La coopérative réunit plusieurs personnes en vue de satisfaire à leurs besoins économiques ou sociaux par leur effort commun et la mise en place des moyens nécessaires. Cette société exerce son activité dans toutes les branches de l’activité humaine et respecte les principes suivants : une adhésion volontaire et ouverte à tous, une gouvernance démocratique, la participation économique de ses membres, la formation desdits membres et la coopération avec les autres coopératives. Sauf dispositions spéciales à certaines catégories de coopératives, chaque membre coopérateur dénommé, selon le cas, « associé » ou « sociétaire », dispose d’une voix à l’assemblée générale987.
L’un des éléments essentiels de la coopération consiste en la réduction, au bénéfice des membres de la coopérative, du prix de revient et du prix de vente du produit fourni aux coopérateurs988. Pour atteindre cet objectif, la loi subordonne, pendant l’opération de construction, la démission d’un associé à une autorisation de l’assemblée générale989, et interdit la cession volontaire entre vifs à titre onéreux des droits sociaux990. Il s’agit de faire en sorte « d’éviter que les sociétés coopératives ne deviennent des instruments de commercialisation et que certains associés ne soient tentés de s’y introduire dans un but purement spéculatif »991.
20704 – Statut dédié à la construction. – La construction prend toute sa place au sein des sociétés coopératives992, qui plus est pour un projet d’habitat participatif. Comme pour les sociétés d’attribution, le législateur n’a pas ajouté de nouvelle forme de société à celles existantes, mais créé un statut qui, une fois choisi, va s’imposer aux associés, ici les cohabitants, lorsque la société a pour objet la construction d’un ou plusieurs immeubles en vue de leur division par lots ou d’un ensemble de maisons individuelles groupées à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation destinés à être attribués ou vendus aux associés993. L’objet de ces sociétés comprend, en outre, et comme pour les sociétés d’attribution, la gestion et l’entretien des immeubles jusqu’à la mise en place d’une organisation différente994.
20705 – Forme sociale. – Les sociétés coopératives de construction peuvent revêtir n’importe quelle forme, mais en pratique les futurs associés choisissent le plus souvent la forme civile, pour sa souplesse d’organisation, d’où l’appellation de société civile coopérative de construction (SCCC).
20706 – Régime. – On relèvera plusieurs particularités :
1. à la différence d’une société d’attribution, une société coopérative de construction n’a pas vocation à acquérir un immeuble déjà construit, mais peut vendre des lots ou les attribuer à ses associés995.
2. La société doit établir un état descriptif de division et un règlement de copropriété avant tout commencement des travaux de construction. Dans les sociétés coopératives ayant pour objet la vente des lots, le règlement entrera en vigueur dès l’achèvement des constructions. Dans celles procédant par voie d’attribution, ce sera à compter du premier retrait d’un coopérateur. Jusqu’à la naissance de la copropriété, le règlement de copropriété fait office de « règlement de jouissance » ou « règlement d’occupation ». La loi renvoie pour le reste aux dispositions relatives aux sociétés d’attribution996.
3. Avant le commencement des travaux, l’assemblée générale doit en approuver les conditions techniques et financières d’exécution et fixer les bases selon lesquelles les différents éléments composant le prix de revient global seront répartis entre les locaux à édifier, afin de déterminer le prix de chacun d’eux997.
4. Les sociétés coopératives de construction qui procèdent par voie d’attribution collectent les sommes nécessaires à la réalisation de leur objet social au moyen d’appels de fonds auprès de leurs membres, à la manière des sociétés d’attribution ordinaires998.
20707 – Capital et personnel variables. – Les sociétés coopératives de construction sont à capital et à personnels variables999. Elles sont soumises aux dispositions du Code de commerce sur la variabilité du capital, applicables à toutes les sociétés, sauf les sociétés anonymes1000. Le capital est ainsi susceptible d’augmentation par des versements successifs des associés ou l’admission d’associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués1001. Ce qui permet le retrait aisé d’un associé alors même que les cessions de droits sociaux sont prohibées pendant toute la durée de la construction1002.
20708 – Possibilité de faire entrer des associés non-coopérateurs. – La SCCC construit pour attribuer ou vendre des lots « destinés à être attribués ou vendus aux associés » et donc, par principe, aux associés seulement1003. Pour autant, une coopérative est autorisée à faire entrer des associés non-coopérateurs, par exemple un opérateur immobilier, qui va porter la maîtrise d’ouvrage au nom de la SCCC, seule ou en partenariat avec les habitants.
La loi de 1947 sur le statut de la coopération, fixe certaines limites, dont celles-ci :
les coopératives ne peuvent prévoir dans leurs statuts d’admettre des tiers non sociétaires à bénéficier de leurs activités que dans la limite de 20 % de leur chiffre d’affaires, et selon des conditions fixées par décret1004 ;
les coopératives peuvent admettre comme associés non coopérateurs, dans les conditions et limites fixées par leurs statuts, des personnes physiques, notamment leurs salariés, ou morales qui n’ont pas vocation à recourir à leurs services ou dont elles n’utilisent pas le travail mais qui entendent contribuer notamment par l’apport de capitaux à la réalisation des objectifs de la coopérative. Les associés non coopérateurs ne peuvent détenir ensemble plus de 49 % du total des droits de vote, sans que les droits des associés qui ne sont pas des sociétés coopératives puissent excéder la limite de 35 %1005.
En tout état de cause, si le coût de la construction se révèle moins important que prévu, il y a lieu à restitution de l’économie dégagée aux seuls associés ou sociétaires coopérateurs. Ni le gérant non associé, ni le promoteur (dans le cas où un contrat de promotion immobilière a été conclu), ne peuvent y avoir droit. Il a été souligné que pour cette raison certaines coopératives HLM préfèrent aujourd’hui se tourner vers les ventes en l’état futur d’achèvement « classiques », qui leur garantissent une marge1006 et rassurent leurs financeurs.
20709 – Protection des coopérateurs. – Dans le but de protéger les coopérateurs exposés au risque de la construction, la loi oblige la société à :
limiter son objet à l’édification d’immeubles compris dans un même programme, comportant une ou plusieurs tranches, d’un ensemble immobilier1007 ;
entreprendre chaque tranche du programme prévu par les statuts que si le nombre des associés est au moins égal à 20 % du nombre total de logements et de locaux à usage commercial ou professionnel à construire dans la tranche considérée, et si le financement de la construction des lots non souscrits compris dans l’ensemble du programme, ainsi que leur souscription, sont garantis1008 ;
conclure des contrats de vente en l’état futur d’achèvement, si la société a choisi de vendre ses lots et non de les attribuer, et si elle n’a pas confié à un promoteur immobilier la réalisation de son programme de construction1009 ;
recourir au contrat de promotion immobilière régi par les dispositions des articles L. 221-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation, lorsqu’elle confie le programme à un tiers1010, Mais l’habitat participatif pourra également être réalisé en autopromotion, si les habitants préfèrent gérer eux-mêmes la phase de construction (et sont capables de le faire…) ;
obtenir une double garantie1011 :
la garantie intrinsèque d’un minimum de souscriptions,
la garantie extrinsèque du financement des lots non souscrits et de leurs souscriptions.
20710 – Vocation à devenir propriétaire mais pas d’attribution en jouissance. – Chaque associé a vocation à devenir propriétaire de son logement, que ce soit sous forme de vente, d’attribution, voire de location-accession. Cette structure ne permet toutefois pas les attributions de lots en jouissance elle est donc impropre à pérenniser un habitat participatif sous forme de propriété collective1012. Cette vocation à la propriété ne paraît toutefois pas interdire au coopérateur de bénéficier de la jouissance de son lot entre l’achèvement et le transfert de propriété de ce lot1013. Certains auteurs considèrent dans ce cas que l’occupation ne peut résulter que d’un bail consenti par la société à l’associé coopérateur1014.
La forme coopérative n’évite pas non plus à l’esprit spéculatif de se manifester, une fois le logement réalisé (a priori à bon compte) et attribué, sa vente devenant alors libre indépendamment des clauses d’agrément ou de préférence pouvant exister dans les statuts de la société dont, une fois retiré, le vendeur ne fait plus partie1015. Ce sont là les deux inconvénients majeurs de la société coopérative de construction.
§ III – Les sociétés civiles d’accession progressive à la propriété (SCIAPP)
20711 – Renvoi. – V. supra, nos 20324 et s.
§ IV – Les sociétés d’habitat participatif issues de la loi Alur
20712 – Utilité de nouvelles sociétés ? – Les deux nouvelles structures créées par la loi Alur, que sont les coopératives d’habitants (SCH) et les sociétés d’attribution et d’autopromotion (SAAP), ne sont pas impératives et viennent s’ajouter à celles qui existaient jusqu’alors.
On peut s’interroger sur l’intérêt de créer ces nouveaux outils alors que ceux qui existaient déjà auraient pu être retouchés, voire refondu. Il semble que la volonté du législateur ait été de distinguer deux types spécifiques de société empreintes ab initio des valeurs portées par le projet de la loi Alur, et réservées à ceux qui dès la conception de leur habitation, ont « pensé » leur habitat comme participatif »1016.
A/ Les mesures communes aux deux types de sociétés
20713 – Un statut juridique. – Les textes prévoient que ces sociétés « sont valablement constituées sous les différentes formes prévues par la loi »1017, « de sorte que l’on peut en déduire qu’elles ne constituent pas une forme de société en soi mais plutôt un statut juridique »1018.
Les sociétés coopératives d’habitants ne pourront toutefois être constituées que sous la forme d’une société émettant des parts sociales, ce qui s’explique par le fait qu’elles sont marquées par un fort intuitu personae, attaché à l’idée de « coopération », ce qui exclut les sociétés par actions, de type société anonyme, société par actions simplifiée, etc.
20715 – La possibilité de transformer une société existante. – L’article 200-6 du Code de la construction et de l’habitation prévoit la possibilité de transformer une société existante en coopérative d’habitants ou en société d’attribution et d’autopromotion.
20716 – La possibilité de faire entrer des personnes morales. – La loi Alur permet d’admettre comme associés des personnes morales et notamment des organismes de logement social.
L’article L. 200-3 du Code de la construction et de l’habitation impose que les personnes morales qui adhèrent à une société d’habitat participatif « ne détiennent pas plus de 30 % du capital social ou des droits de vote ».
20717 – L’utilisation du logement à titre de résidence principale. – Les associés sont tenus d’utiliser le logement mis à leur disposition1021. Il résulte de l’article R. 200-1 du Code de la construction et de l’habitation que la résidence principale s’entend d’un « logement occupé par l’associé au moins huit mois par an ».
Plusieurs cas de dérogation sont prévus par cet article, pour prémunir les cohabitants d’un risque de décès, d’invalidité, de mobilité professionnelle, d’évolution familiale, etc.
20718 – La limitation à un programme unique. – Aux termes de l’article L. 200-7 du Code de la construction et de l’habitation : « Chaque société d’habitat participatif limite son objet à des opérations de construction ou de gestion comprises dans un même programme, comportant une ou plusieurs tranches, d’un même ensemble immobilier ».
Comme le souligne M. Vivien Zalewski-Sicard : « L’objectif, par la spécialisation de l’objet social, est ici de limiter les risques pris par la société et donc de la même façon pour les associés »1022.
Il aurait pourtant été bienvenu que la loi vienne préciser les notions de programme et de tranche.
20719 – La responsabilité limitée des associés. – L’article 200-5 du Code de la construction et de l’habitation prévoit que les associés des SCH et des SAAP, qui seraient constituées sous la forme civile, « ne répondent des dettes sociales à l’égard des tiers qu’à concurrence de leurs apports ».
La responsabilité limitée va de soi si les associés se tournent vers les sociétés de capitaux.
20720 – L’approbation du dossier technique. – Conformément à l’article L. 200-9 du Code de la construction et de l’habitation, « avant tout commencement de travaux de construction, l’assemblée générale de toute société régie par le présent titre ayant pour objet la construction d’un immeuble doit en approuver les conditions techniques et financières d’exécution et fixer les bases selon lesquelles les différents éléments composant le prix de revient global sont répartis entre les locaux à édifier, afin de déterminer le prix de chacun d’eux ».
20721 – La souscription d’une garantie financière d’achèvement. – Toujours conformément à l’article L. 200-9 du Code de la construction et de l’habitation, « chaque société doit également justifier, avant tout commencement de travaux de construction, d’une garantie permettant de disposer des fonds nécessaires à l’achèvement de l’immeuble ».
Nous verrons plus loin que l’obtention de cette garantie n’est pas chose aisée1023.
20722 – La conclusion d’une charte. – À travers l’obligation de recourir à une charte, les cohabitants sont invités à s’impliquer dans la gestion de l’immeuble. Ce document, rendu obligatoire par l’article L. 200-10 du Code de la construction et de l’habitation, fixe les règles de fonctionnement de l’immeuble, et notamment celles d’utilisation des lieux de vie collective. Il est adopté par l’assemblée générale des associés. Avant leur entrée dans les lieux, les locataires non associés signent cette charte qui est annexée à leur bail.
Le législateur n’a pas explicité son contenu, du moins donné des orientations plus précises, ce qui est dommage puisque comme le relevait M. Lerousseau, sa « juridicité » risque d’être limitée en raison de sa rédaction souvent trop générale1024.
M. Touzain souligne qu’elle va venir en quelque sorte régir les « modalités pratiques du vivre-ensemble »1025. « C’est probablement à la charte qu’il convient de se référer pour juger du contenu et de la qualité du projet participatif au sein de l’habitat. À condition de veiller à la cohérence entre la charte et les statuts de la société »1026.
Pour autant, le législateur n’a pas explicité son contenu, du moins donné des orientations plus précises, ce qui est dommage puisque comme le relevait M. Lerousseau, sa « juridicité » risque d’être limitée en raison de sa rédaction souvent trop générale1027.
Il ne faudrait pas non plus que la « tyrannie de la majorité » vienne imposer des contraintes collectives trop importantes, sous peine de sanction judiciaire1028.
B/ Les spécificités propres à chaque société
I/ La société coopérative d’habitants
20723 – Un esprit coopératif durable. – Cette structure est en particulier destinée à des personnes qui, tout en ayant une démarche militante, tournée vers l’anti-spéculation, l’égalité, le partage démocratique du pouvoir, le développement durable, ne disposent pas de moyens importants1029.
Il ressortait, entre autres, du livre blanc de 2011 une demande d’adaptation des structures sociétaires « pour ne pas être contraint de transformer une SCIA ou une SCCC en copropriété lors du premier départ d’un ménage et conserver ainsi la jouissance collective du bien plutôt que la pleine propriété individuelle, ce qui est plus proche des principes participatifs »1030. La SCH répond parfaitement à cette aspiration.
Ces considérations d’ordre social vont se retrouver notamment à travers les différentes caractéristiques examinées à présent.
20724 – Le mode d’attribution des logements. – L’objet principal de cette société est de fournir aux associés la jouissance de logements et d’espaces partagés. Elle ne vise pas à leur en attribuer la propriété. La coopérative est propriétaire du logement, pour l’avoir construit ou acquis, et les associés détiennent uniquement des parts sociales.
20725 – L’acquisition des parts. – Aux termes de l’article 201-8 du Code de la construction et de l’habitation, chaque associé doit verser, en contrepartie des parts qu’il acquiert, une redevance composée de deux fractions. La première fraction est dite « locative », elle est due par l’occupant au titre de la mise à disposition du logement qu’il a choisi. L’autre fraction est dénommée « fraction acquisitive », mais le terme ne doit pas tromper : dans ce type de société l’associé n’acquerra jamais la propriété privative de son logement. La fraction dite acquisitive s’ajoute aux apports des autres coopérateurs pour le financement de la réalisation du projet global.
Il a été souligné que ce mécanisme, empreint de la solidarité, « pourrait également être utilisé pour accorder un crédit à de nouveaux membres qui bénéficient du statut d’associé coopérateur avant d’avoir acquis la totalité des parts correspondant à un logement »1031, et fonctionner, en quelque sorte, comme une « location-accession » portée sur la détention du capital social et non directement sur l’immeuble.
20726 – La possibilité de réaliser un apport en industrie. – Pendant la phase de construction ou de rénovation de l’immeuble, l’article L. 201-13 du Code de la construction et de l’habitation permet la souscription de parts sociales en industrie, correspondant à un apport travail. Cet apport, qui permet de valoriser le travail d’un habitant, concourra à la formation du capital, par dérogation au droit commun. Le décret qui devait préciser les modalités pratiques de cet apport n’est toujours pas paru. Une limite bienvenue réside dans le fait que les parts en industrie ne peuvent être souscrites que lors de la phase de construction ou de rénovation, « et non dans le cadre de services fournis ultérieurement, afin de protéger les libertés individuelles contre le risque d’un véritable asservissement de celui qui, étant plus pauvre que les autres, s’engagerait à leur fournir des services contre un logement »1032.
20727 – La conclusion d’un contrat coopératif. – Véritable alternative au régime de la copropriété, il est conclu entre la société coopérative d’habitants et chaque associé coopérateur avant l’entrée en jouissance de ce dernier.
Ce contrat confère à l’associé coopérateur un droit de jouissance sur un logement et mentionne, notamment :
la désignation et la description du logement dont l’associé coopérateur a la jouissance et des espaces destinés à un usage commun des associés coopérateurs ;
les modalités d’utilisation des espaces communs ;
la date d’entrée en jouissance ;
l’absence de maintien de plein droit dans les lieux ;
une estimation du montant de la quote-part des charges que l’associé coopérateur doit acquitter pour la première année d’exécution du contrat ;
le montant de la redevance mise à la charge de l’associé coopérateur, sa périodicité et, le cas échéant, ses modalités de révision.
20728 – Le droit de vote. – Chaque coopérateur dispose d’une voix, quel que soit le nombre de parts qu’il détient1033.
20729 – Le transfert des droits sociaux. – Il doit assurer l’équilibre financier de la société. C’est toute la logique coopérative, qui « emporte une dissociation entre le prix de l’immeuble et celui des parts ou actions des coopérateurs ». Conformément au II de l’article L. 201-5 du Code de la construction et de l’habitation, « le prix maximal de remboursement des parts sociales des sociétés coopératives, en cas de retrait, est limité au montant nominal de ces parts sociales, augmenté d’une majoration dont le plafond est prévu dans les statuts. Ce plafond ne peut pas excéder l’évolution de l’indice de référence des loyers. Ce montant ne peut excéder le prix maximal de cession des parts sociales défini au premier alinéa du I du présent article ». Ce mécanisme facilite l’entrée de nouveaux associés, qui n’investiront pas davantage que les partants, et répond à la logique anti-spéculative qui marque l’esprit de la SCH.
II/ La société d’attribution et d’autopromotion
20730 – Principalement dédiée à la construction. – Les sociétés d’attribution et d’autopromotion (SAAP) « sont avant tout des sociétés de construction, largement inspirées des sociétés d’attribution “classiques” des articles L. 212-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation »1034.
Cela ressort de l’article L. 202-2 du Code de la construction et de l’habitation, lequel prévoit notamment que ces sociétés peuvent « 1° Acquérir un ou plusieurs terrains ou des droits réels permettant de construire » et « 2° Acquérir ou construire des immeubles à usage d’habitation en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées aux associés en propriété ou en jouissance à titre de résidence principale ».
20731 – Renvoi aux SCIA classiques. – Un certain nombre de règles techniques renvoient simplement à celles applicables dans les sociétés d’attribution classiques, telle l’obligation pour les associés de répondre aux appels de fonds nécessaires à la construction (C. urb., art. L. 202-4)
20732 – Particularités. – Contrairement aux sociétés d’attribution traditionnelles, les sociétés d’attribution et d’autopromotion « ont une véritable vocation à perdurer après la construction de l’immeuble, ce qui en fait, au moins dans le principe, une alternative au statut de la copropriété »1035.
Dès lors que les statuts optent pour l’attribution en pleine propriété, la société n’a guère vocation à se maintenir au-delà des travaux, l’immeuble se voyant généralement appliquer le régime de la copropriété1036.
En cas d’attribution en propriété, un règlement précise la destination des parties réservées à l’usage privatif des associés et, s’il y a lieu, celle des parties communes affectées à l’usage de tous les associés ou de plusieurs d’entre eux.
Si l’attribution en propriété d’une ou plusieurs fractions de l’immeuble emporte l’application de la loi de 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, le règlement est établi en conformité avec cette loi et est annexé aux statuts de la société.
En cas d’attribution en jouissance, un règlement de jouissance délimite les diverses parties de l’immeuble, en distinguant celles qui sont communes de celles qui sont à usage privatif. Il précise la destination des parties destinées à un usage privatif et, s’il y a lieu, celle des parties communes affectées à l’usage de tous les associés ou de plusieurs d’entre eux. Ce règlement de jouissance est annexé aux statuts.
20733 – Nombre de voix des associés. – Conformément à l’article L. 202-8 du Code de la construction et de l’habitation, les statuts doivent déterminer le nombre de voix par associé :
soit chaque associé dispose d’un nombre de voix proportionnel au nombre de parts qu’il détient dans le capital social ;
soit chaque associé dispose d’une voix.
20734 – Autopromotion. – Ces sociétés induisent un mécanisme de construction participative, qui se retrouve dans le terme d’autopromotion.
Cette démarche, souvent accompagnée par des professionnels, permet à un groupe de personnes, physiques ou morales, d’accéder à la propriété en investissant ensemble dans un projet conçu spécifiquement pour répondre à leurs besoins en termes d’espace et de financement, sans l’intermédiaire d’un promoteur. Le groupe d’autopromotion assure alors la maîtrise d’ouvrage, c’est-à-dire qu’il fixe les besoins et les objectifs du projet, gère le budget et le calendrier de réalisation, mais sans s’occuper de la réalisation des travaux.
Pratique largement répandue en Allemagne, en Norvège ou en Suisse, l’autopromotion immobilière couvre des projets divers comme des immeubles collectifs ou des éco-villages, et mobilise de nombreux acteurs.
Le législateur ne définit pourtant pas l’autopromotion, ce qui est regrettable, puisque la SAA lui est réservée.
20735 – Un esprit participatif plus qu’une solution juridique. – Au terme de cette rapide étude des sociétés d’habitat participatif, dont la pérennité sera évoquée par le rapport de la troisième commission, on perçoit que le côté « participatif » des formules évoquées ne constitue une démarche citoyenne que lorsque la participation au projet d’habitat va au-delà de la simple réponse à des appels de fonds, lorsqu’elle devient effective dès la conception du projet et se poursuit ensuite dans son fonctionnement. Si ces éléments caractéristiques ne sont pas réunis, on peut se demander, comme le faisait à juste titre un auteur, en quoi il serait : « plus citoyen de participer à la définition et à la conception de son logement que d’acheter un immeuble sur plan ? »1037.
Ainsi, l’habitat participatif est d’abord une manière d’habiter ensemble, que des citoyens et d’autres acteurs du logement peuvent s’approprier, sous plusieurs formes.
Sous-section II – Le choix de la société à l’épreuve du financement
20736 – Inadaptation des financements classiques. – Les mécanismes de financement prévus par le législateur sont a priori inadaptés à une propriété collective. Il n’existe pas de solution de financement propre à l’habitat participatif. Il reste destiné à des formules d’habitat individualisé, alors même que la propriété est collectivisée. Le financeur de la société va devoir se confronter avec deux principaux risques, que sont la solvabilité et la maîtrise d’ouvrage, tous deux exerçant une influence déterminante sur la faisabilité de chaque projet. Les risques sont particulièrement élevés lorsqu’un groupe d’habitants projette de réaliser un habitat participatif en autonomie (§ I). On conseillera donc, pour favoriser l’obtention d’un financement, l’association avec des partenaires professionnels (§ II) qui sécurise davantage la bonne fin de l’opération.
§ I – Les risques d’un montage en autonomie
A/ S’impliquer dans la recherche d’économie
20738 Une fois la structure choisie, « c’est bien souvent un long travail de pédagogie et de persuasion auprès des établissements bancaires qui s’engage »1038. Ce travail est plus ou moins aisé, selon le type de société.
20739 En société d’attribution, le financement est pris en charge individuellement par chaque associé, qui doit apporter l’intégralité des fonds correspondant à son logement. Il est donc normal qu’en cas d’emprunt, l’analyse de risque faite par l’organisme prêteur porte sur la solvabilité de chaque associé.
Il est souvent demandé à la société de se porter caution auprès de chacun des associés emprunteurs. Lorsqu’il est prévu des attributions uniquement en jouissance, la société peut se porter caution hypothécaire. Dans ce cas, seul le lot de l’associé concerné est grevé d’une hypothèque et peut faire l’objet d’une attribution en propriété à la banque en cas de déclenchement de la garantie.
La caution, permise en SCIA, a été expressément prévue à l’article L. 202-11 du Code de la construction et de l’habitation, pour les SAAP constituées sous la forme civile.
Les fonds propres disponibles sont quant à eux déposés au démarrage du chantier sur le compte de la société, via des comptes courants d’associés qui servent à gérer les appels de fonds. Les emprunts sont libérés au fur et à mesure de la construction au moyen des appels de fonds de la SCIA, sur présentation préalable des factures acquittées.
La solvabilité de la SAAP sera plus difficile à démontrer que celle de la SCIA. Même lorsque la première recourt à une forme civile, ses associés « ne répondent des dettes sociales à l’égard des tiers qu’à concurrence de leurs apports », puisque l’article L. 200-5 du Code de la construction et de l’habitation déroge à l’article 1857 du Code civil, auquel sont soumises les SCIA. On imagine assez bien que pour ce motif, un organisme prêteur est plus enclin à financer un projet porté par une SCIA que par une SAAP.
20740 – En société coopérative d’habitants. – Le montant du capital social est généralement peu élevé afin que chacun puisse devenir coopérateur. Le financement est assuré directement par la société coopérative, qui va emprunter.
Conscient de la faiblesse du capital social et de la responsabilité limitée des associés, résultant comme pour les SAAP de l’article L. 200-5 du Code de la construction et de l’habitation, l’organisme prêteur exigera le plus souvent une caution solidaire de chacun d’eux.
Le prêt sera remboursé grâce à la fraction locative de la redevance mensuelle versée par les coopérateurs. Sous réserve de la faculté pour les personnes morales de louer les logements qui leur sont affectés, la loi ne permet pas aux coopérateurs de louer des logements réalisés en surnombre, privant ainsi la coopérative de loyers qui auraient pu accroître ses ressources financières1039.
Comme cela a été souligné, la SCH n’ayant pas pour objet de louer des logements à des tiers1040, elle n’est pas éligible à divers dispositifs, comme le prêt locatif social, sans le concours d’une personne morale en qualité d’associé, ainsi que cela est prévu à l’article L. 200-4, alinéa 2 du Code de la construction et de l’habitation1041.
La limitation du risque peut venir du fait d’une différence de solvabilité entre les associés eux-mêmes. Lorsque cela est possible, un associé coopérateur qui dispose d’un apport conséquent peut acquérir des parts, et le reste est apporté en compte courant d’associé, ce qui correspond à un prêt qu’il fait à la coopérative. Une convention de remboursement du compte courant sera alors indispensable, et soumise à un examen attentif du financeur.
Il a encore été imaginé la conclusion par la coopérative d’un bail à construction avec option d’achat du foncier au terme du contrat, ce qui permet d’étaler dans le temps le besoin de liquidités et de réduire d’autant le montant du prêt bancaire, qui ne portera alors que sur le bâti1042.
Ces montages, imaginés pour limiter les risques, sont assez marginaux pour pouvoir être utilisés de façon générale. Bien souvent, il sera préférable de faire entrer d’autres partenaires professionnels du logement, pour parvenir à financer le projet.
20742 – Les dispositifs anti-spéculation. – Les groupes d’habitants qui partagent des valeurs telles que la solidarité entre habitants ont bien souvent envie de créer un habitat accessible à tous, détaché des démarches spéculatives. L’habitat participatif est alors vu comme un atout pour éviter la spéculation sur les logements.
Si aucun mécanisme n’est prévu pour les sociétés de construction traditionnelles, prévues par le Code de la construction et de l’habitation, « rien n’empêche les associés d’introduire dans les clauses de leurs statuts un mécanisme visant à éviter la spéculation sur la revente des logements. Néanmoins, eu égard à la nécessaire limitation dans le temps des clauses d’affectation, les parties ne disposent d’aucune garantie quant à l’application et la pérennisation de ces clauses »1043.
20743 La loi Alur a innové pour les SCH, non pour les SAAP. Aux termes de l’article L. 201-5 du Code de la construction et de l’habitation : « Le prix maximal de remboursement des parts sociales des sociétés coopératives, en cas de retrait, est limité au montant nominal de ces parts sociales, augmenté d’une majoration dont le plafond est prévu dans les statuts. Ce plafond ne peut pas excéder l’évolution de l’indice de référence des loyers. Ce montant ne peut excéder le prix maximal de cession des parts sociales défini au premier alinéa du I du présent article ».
20744 – Insécurité pour le banquier. – Le revers de la médaille est une atteinte au crédit de la société, « du fait de la liquidité limitée – encadrée – du bien »1044. Le financeur a, en effet intérêt à ce que l’objet du financement puisse prendre de la valeur, même si cette plus-value est peu importante.
B/ S’impliquer dans la maîtrise d’ouvrage
20745 – Avantage de la souplesse. – La maîtrise d’ouvrage participative comporte des avantages importants. Le groupe décide du programme, de la localisation du projet, de la typologie du bâti, choisit ses membres et ses prestataires et surtout économise la marge du promoteur et une partie des charges d’exploitation qui pourront être mutualisées. On est loin à première vue de la vente en l’état futur d’achèvement où les habitants ne pourront pas ou peu modifier des éléments du programme immobilier, le promoteur étant traditionnellement le pilote de l’opération.
20746 – Inconvénient du manque de professionnalisme. – Mais cette maîtrise d’ouvrage comporte de nombreuses contraintes, qu’il faut bien avoir à l’esprit avant de se lancer. Elles sont liées au fait que le groupe d’habitants, non professionnel du secteur, est responsable du pilotage sur toute la durée du processus, en première ligne vis-à-vis des administrations (élus, services techniques…), responsable de la recherche et du portage du foncier, responsable de la concomitance des financements (mobilisation des fonds propres et emprunts de tous les membres), et responsable du chantier.
Sans maîtrise technique de ces sujets, le projet risque de ne pas voir le jour. Pour les non-professionnels, il conviendra au moins de s’impliquer pleinement et d’apprendre… à leurs risques et périls. Ce risque de voir la construction ne pas parvenir à son terme est de loin le plus important. Les cohabitants devront assumer cet aléa, et accepter de perdre, le cas échéant, les sommes qu’ils auront investies dans le projet, notamment si des entreprises font défaut (par ex. pour cause de faillite) ou si l’un des associés quitte l’aventure en cours de route, sans repreneur.
« Mais telle est la contrepartie de la liberté et de la maîtrise du projet offertes par les opérations d’habitat participatif ! »1045.
20747 – Nombre minimal de logements attribués. – Pour limiter ces risques dans les SCCC, le législateur a prévu que la société ne peut entreprendre chaque tranche du programme prévu par les statuts que si le nombre des associés est au moins égal à 20 % du nombre total de logements et de locaux à usage commercial ou professionnel à construire dans la tranche considérée, et si le financement de la construction des lots non souscrits compris dans l’ensemble du programme, ainsi que leur souscription, sont garantis1046. Si ces conditions ne peuvent être remplies, une garantie d’achèvement devra être apportée avant le début du chantier.
20748 – Problématique de la garantie d’achèvement. – La contrainte est encore plus forte dans les sociétés d’habitat participatif issues de la loi Alur, qui ont, en vertu de l’article L. 200-9 du Code de la construction et de l’habitation, l’obligation de justifier, avant tout commencement de travaux de construction, d’une garantie permettant de disposer des fonds nécessaires à l’achèvement de l’immeuble.
Le décret du 24 octobre 2016 définit la nature et les modalités de cette garantie.
Cette garantie prend la forme d’une ouverture de crédit par laquelle le garant s’oblige à avancer à la société, durant les travaux de construction de l’immeuble, les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble.
Elle couvre la défaillance :
de l’entreprise de construction. À cette fin, elle finance les coûts supplémentaires occasionnés lorsqu’il est nécessaire de recourir à une nouvelle entreprise. En revanche, elle ne concerne pas le promoteur ou le vendeur de l’immeuble à construire qui ont leur propre garantie ;
de l’associé en honorant, à sa place, les appels de fonds de la société destinés au règlement des travaux, dans l’attente de la cession de ses parts.
Cette ouverture de crédit est accordée par une banque, un établissement financier habilité à faire des opérations de crédit immobilier, une entreprise d’assurance ou une société de caution mutuelle. Son montant et sa durée de six mois minimum sont fixés en fonction des risques encourus. Pour permettre leur évaluation, la société d’habitat participatif doit remettre au garant une liste minimale de pièces qui doit être fixée par un arrêté à paraître. Le dispositif de garantie sera alors pleinement opérationnel.
20749 – Absence d’offre bancaire. – L’obligation d’apporter une garantie financière d’achèvement peut paraître à première vue sécurisante. On pense pouvoir résoudre ainsi un problème économique, mais encore faut-il trouver le garant, ce qui semble pour le moins difficile, comme l’a constaté, entre autres, le mouvement Habitat Participatif France1047. Aucun organisme financier privé n’accorderait aujourd’hui cette garantie en raison du trop faible nombre de projets et de la difficulté à évaluer le taux de sinistralité. Un grand nombre de démarches auraient été effectuées par le mouvement Habitat Participatif France auprès de banques ou d’organismes d’assurance, dans différents territoires français, mais sans résultat pour le moment.
Sans cette garantie, les sociétés d’habitat participatif sont dans l’impossibilité d’expérimenter l’autopromotion en pratique. Le groupe doit alors se tourner vers les sociétés classiquement reconnues, que sont notamment les SCIA, les SCCC, ou s’adresser à un promoteur qui, lui, pourra souscrire une garantie d’achèvement. Avec la loi Alur, l’intention du législateur était pourtant de « créer un cadre juridique garantissant une certaine sécurité sur le plan économique et financier pour les concepteurs de projets, qu’ils soient auto-promoteurs ou coopérateurs », mais les conditions d’application de cette garantie financière ne semblent pas encore réunies1048.
20750 – Situation d’impasse. – Les SAAP sont les plus touchées par ce qui semble être une impasse, puisque l’objectif qui lui est assigné est de recourir à l’autopromotion. Le Livre blanc de l’habitat participatif proposait de lever la difficulté « en engageant par exemple une réflexion sur un fonds de garantie mutualisé pour l’habitat participatif »1049.
20751 – Retour à la solution de la Vefa avec un esprit participatif. – Plusieurs solutions peuvent être envisagées pour les SCH désirant s’affranchir d’une totale autopromotion : elles peuvent négocier un projet d’habitat participatif avec un promoteur, signer ensuite une vente en l’état futur d’achèvement ou un contrat de promotion immobilière1050. Le constructeur devra alors fournir la garantie d’achèvement1051.
20752 – Solution de l’union de coopératives ? – Il peut être créé des unions de coopératives, conformément à l’article 5 de la loi no 47-1775 du 10 septembre 1947, portant statut de la coopération. Ainsi que le remarque Mme Vern1052 : « À condition qu’un nombre suffisant de projets voient le jour, ce procédé permettrait de mutualiser certains risques et d’apporter des garanties supérieures à l’établissement auprès duquel la nouvelle coopérative d’habitants sollicite un crédit pour financer son projet ou pour apporter la garantie financière d’achèvement »1053.
Rajoutons que la situation peut être parfois assez paradoxale, puisque certains ne veulent pas de cette garantie d’achèvement. Ils considèrent que ce serait adhérer à un dispositif assurantiel, qui n’est pas dans leur philosophie. Un organisme avance de l’argent en cas de défaillance d’un constructeur ou d’un associé, mais se retournera au final contre le maître de l’ouvrage si besoin est. On peut lire par exemple que : « Le constat est donc toujours le même : nous nous protégeons contre nous-même et en plus il faut payer pour ça ! »1054.
20753 Une discussion a été entamée entre l’association Coordin’action Nationale de l’Habitat Participatif, union de quatorze associations qui a pour objectif d’animer le mouvement de l’Habitat participatif en France, et la Direction générale de l’aménagement, du logement et de la nature (DGALN) auprès du ministère de la Transition écologique1055. Les pistes suivantes seraient à l’étude :
relancer les assurances privées (mais en « dérisquant », en mettant un peu d’argent), avec une contre-garantie de la Caisse des dépôts et consignations (CDC) ;
supprimer l’obligation de souscrire une garantie financière d’achèvement pour les sociétés d’habitat participatif créées par la loi Alur.
20754 – Problématique des assurances dommages. – Enfin, M. Zalewski observe que les articles consacrés aux sociétés d’habitat participatif « ne contiennent aucune indication quant aux responsabilités éventuelles et aux assurances construction »1056. Il s’agira d’appliquer les règles prévues par le législateur en matière de responsabilité des constructeurs et d’assurances construction.
Et encore une fois, il s’agira de convaincre un assureur de vouloir soutenir le projet, sauf à ce que les cohabitants se soient tournés vers la vente en l’état futur d’achèvement, puisque dans cette hypothèse, il revient au vendeur de souscrire à ces assurances.
§ II – Associer des partenaires pour sécuriser le financement
20755 La mixité sociale et la production de logements abordables pour tous comptent parmi l’un des objectifs de l’habitat participatif. Pour les atteindre, plusieurs acteurs peuvent être mobilisés pour participer au financement, comme un bailleur social ou une collectivité. Des groupes d’habitants se tournent également vers des modes innovants de financement, dits « participatifs » ou crowdfunding, étudiés infra1057.
20756 Marie-Noëlle Lienemann, Sénatrice de Paris et ancienne Ministre du Logement, fait remarquer que : « Le Mouvement HLM n’a pas attendu la loi Alur pour s’impliquer dans l’habitat participatif. Sans remonter à l’épopée des Castors au début des années 50, nombre d’organismes HLM ont su porter des projets originaux et innovants dans les années 80 »1058 et souligne que la loi Alur a « conforté les organismes dans leur implication aux côtés des habitants et des élus locaux »1059.
La loi Alur a innové en permettant l’entrée de personnes morales dans une société d’habitat participatif, qu’elle revête la forme d’une SCH ou d’une SAAP. Conformément à l’article L. 200-3 du Code de la construction et de l’habitation, ces personnes morales ne peuvent détenir que 30 % du capital social.
Cette mesure s’adresse tout particulièrement aux bailleurs sociaux, qui disposeront alors d’un nombre de logements limitativement fixé en proportion de leur participation au capital social, ainsi que cela résulte de l’article L. 200-4 du Code de la construction et de l’habitation.
Jusqu’à présent, ils répugnaient en effet à participer à une SCIA en raison de l’évolution inéluctable de celle-ci vers le statut de la copropriété, auquel les bailleurs sociaux préfèrent à tout prix échapper1060.
Ce qui n’est pas le cas pour les SCH, qui prévoiront toujours une attribution en jouissance des logements, la société restant propriétaire de l’immeuble. Les SAAP peuvent également choisir ce mode de détention, qui permettra d’accueillir un bailleur social.
20757 – Au lancement du projet. – Les cohabitants peuvent demander à un bailleur social de les accompagner, une fois le projet initié. Un projet d’habitat participatif peut naître directement de l’initiative d’un organisme HLM, qui repère un terrain et organise un appel à manifestation d’intérêt auprès du public.
20758 – Dans la sélection des habitants. – Selon le mode de constitution du groupe, l’organisme est présent dans la sélection et l’intégration des habitants. Il participe à la communication sur le projet et sélectionne des candidatures selon des critères financiers : plafond de ressources, solidité financière…
L’organisme identifie avec les habitants éventuellement les statuts d’occupation des logements (accession, location, mixte…). Il assure le montage financier de l’opération dans le cadre de ses prérogatives, pour trouver un équilibre entre ses fonds propres et les emprunts qu’il contracte.
Les bailleurs ont mis en place, en accord avec les réservataires des logements sociaux, des processus de pré-attribution qui permettent de sécuriser les habitants candidats à la location sociale en phase amont du projet1061. Ces pré-commissions d’attribution des logements (pré-CAL) n’ont pas valeur légale, mais permettent aux différents réservataires de s’accorder sur la manière de traiter les attributions sur ces opérations spécifiques, d’une part, et de vérifier l’éligibilité des candidats à un logement social, d’autre part. Elles doivent être confirmées par une commission d’attribution des logements officielle qui se réunit quelques mois avant l’entrée dans les lieux. Différentes modalités ont été utilisées :
les attributions ont été effectuées sur proposition de l’association des habitants (dans le respect des critères sociaux et légaux), sans intervention du bailleur qui respecte les propositions des habitants ;
le maître d’ouvrage en tant que bailleur prévoit une pré-commission d’attribution des logements qui valide les candidatures des demandeurs éligibles ayant signé la charte et les règles de vie. Pour les renouvellements, il est mis en place des listes d’attente de candidats éligibles qu’il est convenu de proposer comme nouveau locataire au bailleur en cas de départ d’un membre, mais la faisabilité et les modalités n’ont pas encore été précisées.
20759 – Dans l’assistance à la maîtrise d’ouvrage. – Une fois le noyau dur du groupe d’habitants constitué, l’organisme HLM intervient dans la programmation de l’opération, aux côtés des habitants et de l’assistance à maîtrise d’ouvrage. À cette étape, il joue souvent un rôle de « garde-fou » dans les choix effectués par les habitants : il veille à la faisabilité de l’opération compte tenu de ses contraintes financières et techniques.
L’organisme suit les travaux, en tant que maître d’ouvrage de l’opération.
20760 – Dans la gestion de l’immeuble. – Si le projet inclut du logement locatif social, l’organisme intervient dans la gestion de la résidence à la suite de la livraison. Selon les opérations, son périmètre d’intervention varie : entretien, petites ou grosses réparations, remplacement de composants, suivi des prestataires.
En accession, dans certaines opérations, les habitants vont gérer eux-mêmes la quasi-totalité de la résidence, dans d’autres, l’organisme pourra être syndic et rester impliqué.
20761 – Dans la participation à un projet d’envergure. – La participation d’un bailleur social peut s’avérer particulièrement intéressante en zones tendues où nombre de projets ne pourraient voir le jour sans une assise financière plus importante, et surtout sans que leur coût ne soit diminué.
Pour permettre le développement des SCH, Mme Vern envisage la construction « d’un ensemble immobilier plus étendu dont un volume seulement serait réservé à la coopérative et le reste à la construction de logements sociaux classiques »1062. Le bailleur social apporterait la garantie financière d’achèvement pour la totalité de l’ensemble immobilier. « Pendant la durée de la coopérative, il disposerait de logements supplémentaires au titre de sa participation en qualité d’associé et, en cas de dissolution de celle-ci, le contrat pourrait stipuler qu’il récupère l’îlot et les constructions initialement destinés à la coopérative »1063.
841) 106e Congrès des notaires de France, Couples, patrimoines, les défis de la vie à deux, Bordeaux, 2010, cité par E. Frémeaux, Les attraits de la convention d’indivision : JCP N 2019, no 30-34, 1257.
842) Cass. 1re civ., 19 mars 2014, no 13-14.989 : JurisData no 2014-005225 ; Bull. civ. 2014, I, no 46 ; JCP G 2014, doctr. 467, no 5, note H. Périnet-Marquet.
843) W. Wemaëre, Les quotités d’acquisition des biens des biens indivis : JCP N 2010, no 6, 1070. – E. Taquet, M. Fradon et P. Heinrich, Quotité d’acquisition et répartition du prix de vente – analyse juridique et mathématique : JCP N 2017, no 21, 1185. – Rapport du 112e Congrès des notaires de France, La propriété immobilière, Nantes, 2016, p. 1036 et s.
844) TGI Versailles, 1re ch., 18 janv. 2006, no 2004-9692, Laisné : Ind. enr. 2006, no 18.792.
845) C. civ., art. 894.
846) Soit une taxation à 60 % entre concubins dès le premier euro, entre 5 % à 45 % après un abattement de 80 724 €.
847) Un cas extrême peut être cité : CA Nîmes 28 nov. 2006, n° 04/01585 (www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000018064570) dans lequel il a été reproché à un notaire de ne pas avoir exposé clairement aux parties le risque de se titrer chacune pour une quote-part du bien acquis, alors que le prix était payé intégralement ( !) par une seule d’entre-elles.
848) B. Vareille, L’indivision et les couples, Assoc. Henri Capitant, t. VII, L’indivision, Journées nationales de Bordeaux, Dalloz, 2005.
849) CA Agen, 1re ch. civ., 22 mai 2019, no 16/00917 : JurisData no 2019-008999.
850) Cass. 1re civ., 2 avr. 2014, no 13-11.025 : JurisData no 2014-008117.
851) Cass. 1re civ., 16 déc. 2020, no 19-13.701.
852) Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, no 08-13.200 : JurisData no 2010-051159 ; Dr. famille 2010, comm. 35, note V. Larribau-Terneyre.
853) Cass. 1re civ., 3 mars 2021, no 19-19.000 : JurisData no 2021-002676.
854) Cass. 1re civ., 27 janv. 2021, no 19-26.140, FS-P : JurisData no 2021-000808.
855) Cass. com., 8 déc. 2009, no 08-16.418.
856) Cass. com., 11 janv. 2017, no 15-14.064.
857) M. Storck, Quelle est l’utilité d’un compte courant d’associé dans une SCI ? : JCP N 2021, no 9, prat. 1125.
858) CA Paris, pôle 3, ch. 2, 24 mai 2016, no 14/08780 : JurisData no 2016-010261. – CA Toulouse, 1re ch. civ., sect. 1, 23 mai 2016, no 15/00501 : JurisData no 2016-013971.
859) M. Storck, préc.
860) Cass. 1re civ., 21 nov. 1978, no 76-13.275 : JurisData no 1978-710353.
861) 112e Rapport du Congrès des notaires de France, La propriété immobilière, Nantes, 2016, p. 1088 et s.
862) JO 24 mars.
863) C. civ., art. 382-1, al. 1er.
864) C. civ., art. 387.
865) C. civ., art. 383.
866) « L’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles :
1° Vendre de gré à gré un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur ;
2° Apporter en société un immeuble ou un fonds de commerce appartenant au mineur ;
3° Contracter un emprunt au nom du mineur ;
4° Renoncer pour le mineur à un droit, transiger ou compromettre en son nom ;
5° Accepter purement et simplement une succession revenant au mineur ;
6° Acheter les biens du mineur, les prendre à bail ; pour la conclusion de l’acte, l’administrateur légal est réputé être en opposition d’intérêts avec le mineur ;
7° Constituer gratuitement une sûreté au nom du mineur pour garantir la dette d’un tiers ;
8° Procéder à la réalisation d’un acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, si celui-ci engage le patrimoine du mineur pour le présent ou l’avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur.
L’autorisation détermine les conditions de l’acte et, s’il y a lieu, le prix ou la mise à prix pour lequel l’acte est passé. »
867) C. civ., art. 504.
868) C. civ., art. 505.
869) SNC, commandité de SCS ou SCA, société en participation à objet commercial.
870) D. no 2008-1484, 22 déc. 2008, ann. 2.
871) C. civ., art. 382-1.
872) C. civ., art. 387-1, 2°.
873) C. civ., art. 496 et 505.
874) J. Massip, Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs : Defrénois 2009, no 666. – H. Hovasse et A. Gaudemet, Incapacités et société : Actes prat. ing. sociétaire 2012, no 123, dossier 3.
875) C. civ., art. 387-1, 4° et 5°.
876) C. civ., art. 507-1.
877) L. no 2019-222, 23 mars 2019, art. 9.
878) Th. de Ravel d’Esclapon, La société civile et la gestion du patrimoine du mineur : JCP N 2020, no 19, 1107.
879) Reprise des apports – Modification des statuts – prorogation et dissolution du groupement – fusion – scission – apport partiel d’actifs – agrément d’un associé – augmentation et réduction du capital – changement d’objet social – emprunt et constitution de sûreté – vente d’un élément d’actif immobilisé – aggravation des engagements des associés – maintien dans le groupement – cession et nantissement de titres.
880) Cass. 1re civ., 14 juin 2000, no 98-13.660 : Bull. civ. 2000, I, no 187, p. 120 ; Defrénois 2000, art. 37261, p. 1315, note J. Massip ; RJPF 2000, no 10, p. 9, obs. F.-J. Pansier ; BJS 2000, 1090, note D. Randoux.
881) Cass. 3e civ., 28 sept. 2005, no 04-14.756 : Bull. Joly Sociétés 2006 §48, p. 242, note J.-F. Barbièri ; JCP N 2005, 1492, p. 2025, note J.-P. Garçon ; RTD civ. 2005, p. 757, obs. J. Hauser ; Rev. sociétés 2006, p. 103, obs. J.-Ph. Dom et T. Fossier.
882) P.-A. Soreau, La société civile : un outil au service de la gestion du patrimoine des mineurs : Actes prat. strat. patrimoniale juill. 2017, no 3, dossier 24.
883) C. civ., art. 763.
884) P. Camelo Cassan, Du bon usage de la roulette russe dans le contrat de société : tontine, aléa et abus de droit : Dr. fisc. 14 juill. 2016, no 28, étude 408.
885) Les biens recueillis en vertu d’une clause insérée dans un contrat d’acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement. Cette disposition ne s’applique pas à l’habitation principale commune à deux acquéreurs lorsque celle-ci a une valeur globale inférieure à 76 000 €, sauf si le bénéficiaire opte pour l’application des droits de mutation par décès.
886) CGI, art. 787, IV.
887) BOFIP-ENR-DMTOI-10-10-30-10, § 200, 12 sept. 2012.
888) Rép. min. no 12029 à M. Antoine Rufenacht : JOAN Q 8 sept. 1979, p. 7151 (https://archives.assemblee-nationale.fr/6/qst/6-qst-1979-09-08.pdf).
889) M. Cozian, La clause tontinière : Dr. et patrimoine 1994, p. 22.
890) CA Paris, 10 sept. 1993 : JCP N 1994, II, p. 213.
891) H. Lemaire et J. Lefebvre, Tontine et société : l’alliance contre nature ? : JCP N 2011, no 5, 1055.
892) Cass. 1re civ., 10 mai 2007, no 05-21.011 : Bull. civ. 2007, I, no 173.
893) 112e Rapport du Congrès des notaires de France, La propriété immobilière, Nantes, 2016, p. 1121 et s.
894) 112e Rapport du Congrès des notaires de France, La propriété immobilière, Nantes, 2016, p. 1106 et s.
895) C. civ., art. 1870.
896) Cass. crim., 4 nov. 2009, no 09-80.818 : JurisData no 2009-050485 ; Dr. sociétés 2010, comm. 35 ; RJDA 3/2010, no 245.
897) C. civ., art. 1844, al. 2 et 4.
898) C. civ., art. 1861.
899) C. civ., art. 1870-1.
900) C. civ., art. 1870.
901) Cass. 1re civ., 6 mars 2013, no 11-21.892 : JurisData no 2013-003727 ; Bull. civ. 2013, I, no 34 ; JCP N 2013, no 23, 1162, note J.-P. Garçon ; Dr. famille 2013, comm. 91, obs. B. Beignier ; Defrénois 2013, p. 345, obs. B. Reynis, et 463, note F. Sauvage ; Rev. Lamy dr. civ. 2013/106, obs. M. Nicod ; AJF 2013, p. 301, obs. Ch. Vernières ; RTD civ. 2013, p. 424, obs. M. Grimaldi ; Gaz. Pal. 15 juin 2013, p. 33, obs. S. Lerond ; LPA 12 juin 2013, p. 15, note J.-G. Mahinga ; Lexbase Hebdo éd. privée, 2013, no 524, note S. Deville. – Cass. 1re civ., 20 nov. 2013, no 12-25.681 : JurisData no 2013-026113 ; Bull. civ. 2013, I, no 223 ; JCP N 2013, no 51-52, 1296, § 3, obs. F. Fruleux et F. Sauvage ; Defrénois 2013, p. 1259, note M. Grimaldi ; JCP G 2014, 92, F. Sauvage ; JCP G 2014, doctr. 288, no 10, obs. R. Le Guidec ; JCP N 2014, no 1-2, 1002, note J.-P. Garçon ; D. 2014, p. 1905, obs. M. Nicod ; Dr. famille 2014, comm. 25, obs. M. Nicod ; AJF 2014, p. 54, obs. Ch. Vernières, concl. P. Chevalier ; Lexbase Hebdo éd. privée, 2014, no 555, note S. Deville.
902) C. civ., art. 618.
903) C. civ., art. 605 et 606.
904) Cass. 1re civ., 18 déc. 2013, no 12-18.537 : JurisData no 2013-029985 ; Bull. civ. 2013, I, no 243 ; JCP G 2014, 467, H. Périnet-Marquet ; JCP N 2014, no 19, 1187, H. Périnet-Marquet.
905) C. civ., art. 621.
906) Cass. com., 16 févr. 2022, no 20-15.164, B : JurisData no 2022-002154 ; Dr. sociétés 2022, comm. 38, note R. Mortier ; JCP E 2022, comm. 1154, note D. Gibirila.
907) Cass. com., 27 mai 2015, no 14-16.246 : JurisData no 2015-012551.
908) Cass. 1re civ., 22 juin 2016, no 15-19.471 : JurisData no 2016-012090 ; JCP N 2017, 1113 ; JCP N 2016, 1289.
909) Nous ne citerons pas les noms des sociétés réalisant ces montages, et renvoyons les lecteurs à une recherche sur internet.
910) C. civ., art. 1844-1 : « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire.
Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».
911) Cass. com., 18 déc. 2012, no 11-27.745 : JurisData no 2012-029941.
912) H. Hovasse, Modification de la répartition des droits à dividendes et donation indirecte : JCP E 2013, 1066.
913) Cass. 3e civ., 24 juin 2021, no 18-19.771 : JurisData no 2021-010104 ; JCP N 2021, 1264, obs. D. Boulanger. – S. Piédelièvre, Chronique de Droit de l’immeuble : JCP N no 12, 1123.
914) Cass. 1re civ., 14 mars 2018, no 17-16.482 : JurisData no 2018-003607.
915) Rép. min. Jeanjean no 52819 : JOAN Q 5 avr. 2005, p. 3540.
916) C. com., art. L. 526-1, al. 1.
917) C. com., art. L. 526-1, al. 2.
918) J. Prieur et A. Houis, Sociétés civiles : les limites à l’instrumentalisation : JCP N 2015, no 49, 1230.
919) Cass. 1re civ., 24 oct. 2012, no 11-20.075 : JurisData no 2012-023915 ; JCP N 2012, 45, act. 950.
920) Cass. 3e civ., 24 oct. 2012, no 11-18.774 : JurisData no 2012-024056 ; JCP N 2013, no 14, 1076. – Cass. 3e civ., 16 sept. 2014, no 13-20.002 : JurisData no 2014-021431 JCP N 2015, no 15, 1119, note J.-P. Garçon.
921) Cass. 1re civ., 10 févr. 1993, no 91-12.382 : JurisData no 1993-000363 ; Bull. civ. 1993, I, no 71, p. 47 ; JCP N 1993, II, p. 233. – Cass. 1re civ., 14 oct. 2015, no 14-14.531 : JurisData no 2015-023565 ; RTD com. 2015, p. 728, obs. D. Legeais.
922) C. civ., art. 1104 : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public. ».
923) C. civ., art. 1112-1.
924) C. civ., art. 1112-2.
925) C. civ., art. 1424 et 1832-2.
926) Cass. 3e civ., 21 mai 1979, no 77-14.873 : Bull. civ. 1979, III, no 111.
927) Cass. 3e civ., 12 janv. 2000, no 97-13.155 : JurisData no 2000-000032 : demande de remboursement du coût de remise en état du plancher du premier étage de l’immeuble appartenant à la société.
928) L. no 2013-1203, 23 déc. 2013 : JO 24 déc. 2013.
929) L. no 2011-1977, 28 déc. 2011 : JO 29 déc. 2011.
930) F. Collard et J.-J. Lubin, SCI et fictivité : un risque transversal : Actes prat. ing. sociétaire 2018, no 163, 2.
931) Cass. com., 22 mars 2017, no 15-19.317 : JurisData no 2017-005027. – Fl. Petit, Actualité jurisprudentielle 1er févr.-15 avr. 2017 : Rev. proc. coll. 2017, étude 9.
932) Cass. com., 13 sept. 2011, no 10-24.536 : JurisData no 2011-018734 ; Bull. Joly Sociétés 2012, p. 63, note E. Mouial Bassilana.
933) « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne.
Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. »
934) Cass. com., 16 juin 1992, no 90-17.237 : JurisData no 1992-001326.
935) « La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la société n’a pas été régularisée dans le délai d’un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximum de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. »
936) C. Kuhn, J. Prieur et S. Schiller, Plaidoyer pour une société civile unipersonnelle. Regards croisés de civilistes et de commercialistes : JCP N 2015, no 44, 1190.
937) Lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre, produit effet entre les parties. Il n’est pas opposable aux tiers, qui peuvent néanmoins s’en prévaloir.
938) Cass. 3e civ., 12 oct. 2017, no 16-14.750 : JurisData no 2017-028506 ; JCP N 2018, no 10, 114, comm. T. de Ravel d’Esclapon.
939) CGI, art. 1729.
940) Cass. com., 15 mai 2007, no 06-14.262 : JurisData no 2007-038954 ; RFN 2007, comm. 126, obs. O. Debat ; JCP N 2008, no 6, 1072, note J.-P. Garçon.
941) Cass. com., 13 janv. 2009, no 07-20.097 : JurisData no 2009-046581 ; JCP N 2009, no 24, 1205.
942) B. Rivière, Réflexions sur l’apport en nue-propriété à une société civile avant donation : RFP no 12 déc. 2016, étude 25.
943) CADF, avis, séance no 2/2021, 14 janv. 2021, aff. no 2020-17 : Dr. fisc. 28 oct. 2021, no 43 403, obs. F. Julienne.
944) C. civ., art. 1853.
945) Cass. 1re civ., 21 mars 2000, no 98-14.933 : JurisData no 2000-001118.
946) D. no 78-704, 3 juill. 1978, art. 40.
947) Cass. 3e civ., 21 oct. 1998, no 96-16.537 : JurisData no 1998-003937.
948) D. no 78-704, 3 juill. 1978, art. 44 et 45.
949) CGI, art. 202 ter III.
950) « Les associés ont le droit d’obtenir, au moins une fois par an, communication des livres et des documents sociaux, et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale auxquelles il devra être répondu par écrit dans le délai d’un mois. »
951) « Les gérants doivent, au moins une fois dans l’année, rendre compte de leur gestion aux associés. Cette reddition de compte doit comporter un rapport écrit d’ensemble sur l’activité de la société au cours de l’année ou de l’exercice écoulé comportant l’indication des bénéfices réalisés ou prévisibles et des pertes encourues ou prévues. »
952) J.-P. Garçon, La comptabilité des sociétés civiles de gestion : JCP N 1996, no 49, p. 1707. – S. Quillici et F. Deboissy, SCI et optimisation fiscale : Actes prat. ing. sociétaire 2008, dossier 5.
953) CGI, ann. III, art. 46 B.
954) CGI, art. 172 bis ; ann. III, art. 46 C.
955) L. no 78-12, 4 janv. 1978 : JO 5 janv.
956) C. assur., art. L. 243-3.
957) CGI, art. 8.
958) M. Cozian, Les grands principes de la fiscalité des entreprises, LexisNexis, 1999, doc. 21, « Un “traquenard” : les sociétés civiles à objet commercial », p. 267 et s.
959) BOI-RFPI-CHAMP-30-20, § 170.
960) BOI-BIC-PDSTK-10-10-20, § 220.
961) BOI-ENR-DMTG-10-40-10-30, § 40.
962) CGI, art. 964.
963) DGFiP, L’évaluation des entreprises et des titres de sociétés, fiche 7, p. 102.
964) J.-F. Desbuquois, Valeur imposable à l’IFI des titres sociaux : Actes prat. strat. patrimoniale 2019, no 2, 14.
965) Cons. const., 17 janv. 2020, no 2019-820 QPC : JurisData no 2020-000279. – F. Douet, Évaluation des parts d’une SCI détenant la résidence principale de l’un de ses associés : Dr. famille 2020, no 4, 77. – J.-F. Desbuquois, ISF/IFI : pas d’abattement légal sur la résidence principale détenue par l’intermédiaire d’une SCI : RFP avr. 2020, no 4, 6.
966) INC, Habiter en participant : tout savoir sur l’habitat participatif, Fiche pratique J 288, 11 janv. 2021.
967) CCH, art. L. 200-1.
968) CCH, art. L. 212-1, al. 1.
969) Ibid.
970) CCH, art. L. 212-2.
971) En ce sens : Cass. 3e civ., 13 nov. 1973 : Gaz. Pal. 1974, 1, somm. p. 14.
972) CCH, art. L. 212-3, al. 1.
973) CCH, art. L. 214-1.
974) CCH, art. R. 212-11.
975) CCH, art. L. 212-10 à L. 212-13 et R. 212-12 à R. 212-16.
976) D. Sizaire, H. Périnet-Marquet, JCl Notarial Formulaire, Fasc. S-412, no 11.
977) CCH, art. L. 212-10.
978) implicitement, V. Cass. 1re civ., 12 oct. 1964, JCP N 1964, II, 13946.
979) Cass. 3e civ., 9 avr. 1970 : JCP N 1971, II, 16925.
980) CCH, art. L. 212-9, al. 1
981) CCH, art. L. 212-9, al. 8
982) CCH, art. L. 212-1, al. 2
983) V. Zalewski-Sicard : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 800, Nouvelles formes d’habitat, no 34.
985) Ibid.
986) CCH, art. L. 213-1, al. 1.
987) L. no 47-1775, 10 sept. 1947 portant statut de la coopération, art. 1, modifié par l’article 1er de la loi du 31 juillet 2014.
988) B. Marchand, JCl Sociétés Formulaire, Fasc. S-500, no 10.
989) CCH, art. L. 213-11, al. 1.
990) CCH, art. L. 213-11, al. 7.
991) Projet de loi no 1758 du 25 mai 1971, exposé des motifs, p. 4.
992) B. Marchand, JCl Sociétés Formulaire, Fasc. S-500, no 7.
993) Ibid.
994) CCH, art. L. 213-1, al. 2.
995) CCH, art. L. 213-1, al. 1.
996) V. supra, no 20737 ; Le dernier alinéa de l’article L. 213-1 du Code de la construction et de l’habitation renvoie toute société coopérative de construction aux dispositions de l’article L. 212-2 relatif aux sociétés d’attribution.
997) CCH, art. L. 2-13-7, al. 1.
998) CCH, art. L. 213-10.
999) CCH, art. L. 213-1.
1000) C.com., art. L. 231-1 à L. 231-8.
1001) C.com., art. L. 231-1, al. 1.
1002) B. Marchand, JCl Sociétés Formulaire, Fasc. S-500, no 13.
1003) CCH, art. L. 213-1, al. 1.
1004) L. no 47-1775 du 10 septembre 1947, art. 3
1005) L. no 47-1775 du 10 septembre 1947, art. 3 bis
1006) www.habitatparticipatif-france.fr/?SciaSccc
1007) CCH, art. L. 213-2
1008) CCH, art. L. 213-4
1009) CCH, art. L. 213-5, al. 2.
1010) CCH, art. L. 213-3.
1011) CCH, art. L. 213-4.
1012) V. Zalewski-Sicard : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 800, Nouvelles formes d’habitat, no 31.
1013) B. Marchand, JCl Sociétés Formulaire, Fasc. S-500, no 28.
1014) V. Malinvaud et Jestaz, Droit de la promotion immobilière, 7e éd. 2004, no 496.
1015) Ibid.
1016) A. Touzain, Les sociétés d’attribution et d’autopromotion – Nouvelle forme d’habitat ou de construction ? : Actes prat. ing. immobilière juill.-août-sept. 2020, no 3, p. 39, no 8.
1017) CCH, art. L. 201-1 pour les sociétés coopératives d’habitants et CCH, art. L. 202-1 pour les sociétés d’attribution et d’autopromotion.
1018) R. Léonetti et J. Marion, Actualité : Retour sur les sociétés d’habitat participatif : Bull. Cheuvreux Notaires févr. 2017, no 86, p. 9.
1019) Pour la SCH : CCH, art. L. 201-1 ; pour la SAAP : CCH, art. L. 202-1.
1020) V. Zalewski-Sicard : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 800, Nouvelles formes d’habitat, no 40.
1021) Pour la SCH : CCH, art. L. 201-2 ; Pour la SAAP : CCH, art. L. 202-2.
1022) V. Zalewski-Sicard : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 800, Nouvelles formes d’habitat, no 45.
1024) N. Lerousseau, La promotion de l’habitat alternatif : habitat participatif, habiter léger ou mobile : Rev. Lamy coll. terr. 2014/9, note 2, note 20.
1025) A. Touzain, Les sociétés d’attribution et d’autopromotion – Nouvelle forme d’habitat ou de construction ? : Actes prat. ing. immobilière juill.-août-sept. 2020, no 3, p. 39, no 14.
1026) Ibid.
1027) N. Lerousseau, La promotion de l’habitat alternatif : habitat participatif, habiter léger ou mobile : Rev. Lamy coll. terr. 2014/9, note 2, note 20.
1028) H. Périnet-Marquet, Propos conclusif, in Vente, droits réels, sociétés de construction – Les nouveautés législatives : RD imm. 2014, note 20.
1029) F. Vern, Les enjeux pratiques des coopératives d’habitants : Actes prat. ing. immobilière 2020, no 3, dossier 31, p. 34, no 4.
1030) Livre blanc de l’habitat participatif 2011, p. 45.
1031) F. Vern, Les enjeux pratiques des coopératives d’habitants : Actes prat. ing. immobilière 2020, no 3, dossier 31, p. 34, no 6.
1032) Ibid., p. 34, no 5.
1033) L. no 47-1775, 10 sept. 1947, art. 3, al. 3 (renvoi de l’art. L. 213-1 du CCH).
1034) A. Touzain, Les sociétés d’attribution et d’autopromotion – Nouvelle forme d’habitat ou de construction ? : Actes prat. ing. immobilière juill.-août-sept. 2020, no 3, p. 39, no 14.
1035) A. Lebatteux-Simon, Les alternatives à la copropriété : Loyers et copr. 2015, étude 1.
1036) JCl. Construction-Urbanisme, Synthèse 221, Sociétés immobilières, par Ch. Sizaire.
1037) H. Périnet-Marquet, Propos conclusif, in Vente, droits réels, sociétés de construction – Les nouveautés législatives : RD imm. 2014, p. 289.
1038) R. Leonetti, L’habitat participatif : une proposition inspirante mais risquée – Document : Opérations immo. juill. 2019, no 117, 37004689.
1039) F. Vern, Les enjeux pratiques des coopératives d’habitants : Actes prat. ing. immobilière 2020, no 3, dossier 31, p. 34, no 9.
1040) CCH, art. L. 201-2.
1041) F. Vern, Les enjeux pratiques des coopératives d’habitants : Actes prat. ing. immobilière 2020, no 3, dossier 31, p. 34, no 9.
1042) J.-L. Tixier, Le bail à construction à l’envers : Études foncières 2010, no 143, p. 38 et supra 20670.
1043) R. Léonetti, L’habitat participatif : une proposition inspirante mais risquée : Opérations immo. juill. 2019, no 117.
1044) Ibid.
1045) R. Léonetti, L’habitat participatif : une proposition inspirante mais risquée : Opérations immo. juill. 2019, no 117.
1046) Pour les SCCC : CCH, art. L. 213-4.
1047) habitatparticipatif-france.fr, Sortir de l’impasse de la garantie financière.
1048) habitatparticipatif-france.fr, Sortir de l’impasse de la garantie financière.
1049) Livre Blanc de l’habitat participatif 2011, p. 45.
1050) V. Zalewski-Sicard, La garantie contre les risques financiers d’inachèvement de l’immeuble des sociétés d’habitat participatif : JCP N 2016, no 45, act. 1191.
1051) Pour le contrat de promotion immobilière : CCH, art. L. 222-3 ; pour la vente en l’état futur d’achèvement : CCH, art. 261-10-1.
1052) F. Vern, Les enjeux pratiques des coopératives d’habitants : Actes prat. ing. immobilière 2020, no 3, dossier 31, p. 35, no 11.
1053) Ibid.
1055) habitatparticipatif-france.fr, Direction générale de l’aménagement, du logement et de la nature et Coordin’action Nationale de l’Habitat Participatif, réunion du 18 janvier 2019.
1056) V. Zalewski-Sicard : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 800, Nouvelles formes d’habitat, no 71.
1058) Habitat participatif et organismes HLM, vol. 1, Premiers retours d’expérience, no 45, repères – politique de la ville et renouvellement urbain.
1059) Ibid.
1060) Mémoire de M. Audern, Les outils de divisions et de gestions immobilières pour répondre aux exigences de mixité sociale, 21 mai 2013 (http://dumas.ccsd.cnrs.fr/dumas-00909728).
1061) L’habitat participatif, des principes fondateurs et une diversité de montages. Quelques illustrations de projets récents (habitatparticipatif-france.fr).
1062) F. Vern, Les enjeux pratiques des coopératives d’habitants : Actes prat. ing. immobilière 2020, no 3, dossier 31, p. 35, no 10.
1063) Ibid.