PARTIE II – Repenser l’accession en pleine propriété
Titre 2 – En partageant le poids de l’accession
Sous-titre 2 – Le partage « horizontal » de la valeur du logement : techniques indivisaires et sociétaires
Chapitre I – Le financement par une technique indivisaire : la co-acquisition
20573 – Instabilité de principe. – Pour autant l’indivision, considérée comme une situation de fait, instable et temporaire, subie et n’ayant pas vocation à perdurer807, n’était présente en 1804 que dans le fameux article 815808 qui posait deux principes simples : nul ne peut être contraint de rester dans l’indivision, et une convention d’indivision ne peut pas durer plus de cinq ans.
20574 – Réglementation tardive. – Il a fallu attendre la loi de 1976 pour que l’indivision soit enfin prise en compte de manière significative par la création dans le Code civil des articles 815-1 à 815-18, sur l’indivision subie, et des articles 1873-1 à 1873-18 relatifs aux conventions d’indivision809. La loi de 2006810 est venue parfaire le dispositif, puis la loi de 2009 a autorisé un ou plusieurs coïndivisaires détenant les deux tiers des biens indivis à obtenir l’autorisation judiciaire de vendre l’un de ces biens malgré l’opposition ou l’obstruction de certains des indivisaires811.
L’hypothèse de travail qui est la nôtre nous ramène vers la convention d’indivision, dont nous étudierons les principales caractéristiques (Section I) et la durée (déterminée ou indéterminée) (Section II), les autres aspects de l’indivision relevant du régime légal (Section III).
Section I – Principales caractéristiques de la convention d’indivision
20575 – Convention de maintien de l’indivision. – Ceux qui ont des droits à exercer sur des biens indivis peuvent passer une convention relative à l’exercice de ces droits812. Les coïndivisaires peuvent convenir à l’unanimité de demeurer dans l’indivision813. Lorsque l’indivision procède d’une acquisition conjointe, elle est soumise (un instant de raison au moins) au régime légal résultant du Code civil. C’est par un accord distinct (bien que souvent porté dans l’acte d’acquisition lui-même) que les coïndivisaires conviennent de la maintenir.
Signer une telle convention est un acte de disposition814.
Un tableau de comparaison entre l’indivision légale, la convention d’indivision et la société figure infra815.
20576 – Forme écrite. – La convention qui maintient l’indivision doit être établie par un écrit comportant la désignation des biens indivis et l’indication des quotes-parts appartenant à chaque indivisaire. Si elle concerne des immeubles, elle est soumise aux formalités de la publicité foncière.
20577 – Objet de la convention. – Elle peut concerner :
la nomination d’un ou plusieurs gérants, choisis ou non parmi les coïndivisaires816 ;
les pouvoirs du gérant, qui ne peut néanmoins qu’administrer l’indivision et exercer des pouvoirs similaires à ceux attribués à chaque époux sur les biens communs, toute clause extensive des pouvoirs du gérant étant réputée non écrite817 ;
la rémunération du gérant, qui est de droit, sauf convention contraire (ce qui est fréquemment le cas)818 ;
la prise en charge par les indivisaires des dépenses de conservation des biens indivis. À défaut d’accord particulier, les articles 815-9, 815-10 et 815-11 du Code civil seront appliqués à l’exercice du droit d’usage et de jouissance ainsi qu’à la répartition des bénéfices et des pertes819.
Les modalités de la participation de chacun des indivisaires aux dépenses de conservation des biens indivis seront utilement fixées par la convention, qui peut prévoir, par exemple, le versement de provisions sur appel du gérant.
En ce qui concerne les dépenses liées à la copropriété, il semble qu’il faille distinguer selon leur objet : les charges de copropriété relatives à l’occupation privative et personnelle par l’un des indivisaires de l’immeuble indivis et concernant notamment l’entretien courant, l’eau et le chauffage collectif, incombent à l’occupant. Mais les charges de copropriété liées au droit de propriété doivent être supportées par les coïndivisaires proportionnellement à leurs droits dans l’indivision, même en cas de jouissance privative du bien par un indivisaire.
La taxe foncière, qui tend à la conservation de l’immeuble indivis, incombe à l’indivision jusqu’au jour du partage, en dépit de l’occupation privative.
En cas de décès de l’un des coïndivisaires, la convention peut prévoir que les survivants pourront acquérir la quote-part du défunt. Il peut aussi y être convenu que conjoint survivant, ou tout autre héritier désigné, pourra se faire attribuer cette quote-part à charge d’en tenir compte à la succession d’après sa valeur à l’époque de l’acquisition ou de l’attribution. Le Code civil précise que si plusieurs indivisaires ou plusieurs héritiers exercent simultanément leur faculté d’acquisition ou d’attribution, ils sont réputés, sauf convention contraire, acquérir ensemble la part du défunt à proportion de leurs droits respectifs dans l’indivision ou la succession820.
20578 – Unanimité pour les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant. – Les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant requièrent l’unanimité821. Notamment, aucun immeuble indivis ne peut être aliéné sans l’accord de tous les indivisaires, avec la réserve toutefois des cas d’assouplissements prévus aux articles 815-4 (cas d’un indivisaire hors d’état de manifester sa volonté) et 815-5 (cas du refus d’un indivisaire mettant en péril l’intérêt commun) du Code civil.
20579 – Droits de préemption et substitution. – Les droits de préemption et de substitution des coïndivisaires prévus par les articles 815-14 à 815-16 et 815-18 du Code civil en cas d’aliénation de tout ou partie des droits d’un indivisaire dans les biens indivis s’appliquent également.
20580 – Créanciers. – En présence d’une convention d’indivision, l’article 815-17 du Code civil permettant aux créanciers de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou d’intervenir dans le partage provoqué par lui reste applicable aux créanciers de l’indivision, ainsi qu’aux créanciers personnels des indivisaires822. Toutefois, ils ne peuvent provoquer le partage que dans les cas où leur débiteur pourrait lui-même le provoquer : ils sont donc tenus par la durée déterminée de la convention.
Section II – Durée de la convention
20581 La réforme de 1976 a laissé subsister le principe fondamental de précarité de l’indivision : nul ne doit demeurer « prisonnier » de celle-ci. Le principe est donc qu’il est toujours possible de demander le partage. Le fait de déterminer ou non la durée de la convention a seulement un impact sur la recevabilité de la demande de partage :
si la durée de la convention d’indivision est déterminée, la volonté de maintien, bien que limitée dans le temps, apparaît ferme et l’action en partage n’est recevable que si elle est soutenue par de justes motifs ;
si sa durée est indéterminée, la volonté de maintien, certes réelle, est moins forte, et l’action en partage demeure recevable en son principe, sauf à ne pas être intentée de mauvaise foi ou à contretemps.
Cette question de la durée de la convention est donc un point clé, et nous distinguerons naturellement les conventions à durée déterminée (Sous-section I) et celles à durée indéterminée (Sous-section II).
Sous-section I – Les conventions à durée déterminée
20582 – Limitation à cinq ans. – Si la durée de la convention d’indivision est déterminée, elle ne peut pas être supérieure à cinq ans823. Pendant cette durée, le partage ne peut pas être demandé, sauf justes motifs. Cette limitation est motivée par le caractère nécessairement précaire de l’indivision : vouloir une convention plus longue rapprocherait par trop l’indivision du contrat, plus engageant, de société, réglementé par le titre précédent du Code civil824.
Lorsque la convention prend fin, le régime de l’indivision légale régi par les articles 815 et suivants du Code civil redevient applicable.
L’appréciation des « justes motifs » susceptibles de fonder une demande en partage malgré la durée déterminée de la convention relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Mais on peut penser qu’il sera difficile de trouver un juste motif pour un coïndivisaire investisseur aux côtés de l’accédant occupant qui respecterait l’ensemble de ses obligations.
20583 – Renouvellement par décision expresse. – La convention peut être renouvelée par décision expresse des parties. La durée supplémentaire doit être décomptée dès la date de cette décision, et non à partir du jour où la durée initiale aurait dû expirer825.
Les parties peuvent procéder à autant de renouvellements qu’elles le souhaitent, dès lors que la durée de leur engagement n’est jamais portée à plus de cinq ans à un moment quelconque de la vie de la convention.
En matière immobilière, la publicité foncière de la convention d’indivision est obligatoire.
20584 – Renouvellement par tacite reconduction. – La convention peut également se renouveler par tacite reconduction pour une durée déterminée ou indéterminée.
Cette faculté est très intéressante : elle permet notamment de conclure la convention pour cinq ans renouvelables pour des durées successives de cinq ans.
L’intérêt d’un renouvellement par tacite reconduction pour une durée déterminée ou indéterminée est, bien entendu, de maintenir en activité les dispositions de la convention d’indivision. Cela permet aussi d’influer sur la recevabilité de l’action en partage, comme indiqué ci-dessus.
La règle de la tacite reconduction implique cependant qu’un indivisaire puisse manifester sa volonté de s’y opposer : il convient donc que la convention règle la forme et le délai de préavis de cette opposition.
20585 – Transformation en convention à durée indéterminée. – Dans certains cas, considérés par le législateur comme étant de nature à compromettre l’intérêt ou la viabilité de la convention originaire, la durée déterminée est automatiquement transformée en durée indéterminée. La raison en est un changement d’un des éléments considérés comme fondamentaux de l’accord initial.
Ces cas sont les suivants :
la révocation d’un gérant indivisaire ; la transformation se produit alors dès la révocation826 ;
lorsque, pour quelque cause que ce soit, une part indivise est dévolue à une personne étrangère à l’indivision827. Ce cas concerne également celui d’une convention à durée déterminée conclue exclusivement entre titulaires de droits de même nature, usufruit ou nue-propriété, qui se transforme en convention à durée indéterminée si une personne titulaire d’un droit d’une autre nature, usufruitier par exemple, se trouve investie de la quote-part de l’une des parties originaires, nu-propriétaire par exemple, quelle que soit la cause de la transmission : acquisition amiable, exercice du droit de préemption subsidiaire ;
lorsqu’il n’a pas été prévu de faculté d’acquisition ou d’attribution ou que celle-ci est caduque, en conséquence de quoi la quote-part du défunt échoit à ses héritiers ou légataires ; la transformation s’opère alors à compter de l’ouverture de la succession828.
20586 – Possibilité d’une stipulation de non-transformation. – Dans le silence du texte, il semble que ces causes de transformation en convention à durée indéterminée ne sont pas d’ordre public829. Il paraît donc possible de les aménager conventionnellement, voire de les écarter. Les parties pourraient donc souhaiter l’absence de toute transformation dans ces cas légaux, ou au contraire adopter une solution plus radicale telle qu’une résiliation de plein droit de la convention.
20587 – Sanction du dépassement de la durée légale. – Comment traiter le cas830 d’une convention conclue pour une durée supérieure au maximum légal de cinq ans ? Certains y voient une prorogation à durée indéterminée, dont le point de départ serait la fin de la cinquième année831. D’autres interprètent la volonté des indivisaires comme étant de renouveler par tacite reconduction la convention pour des périodes successives de cinq ans à l’expiration des cinq premières années832. D’autres enfin considèrent qu’il convient simplement de ramener la durée de la convention à ce maximum légal, comme cela était de règle avant la loi de 1976. Cette dernière opinion nous semble préférable, car une reconduction doit toujours être expressément convenue, ce qui, en l’espèce, n’est pas le cas.
Sous-section II – Les conventions à durée indéterminée
20588 – Volonté des parties. – Outre les cas ci-dessus évoqués de transformation automatique d’une convention à durée déterminée en durée indéterminée, il est bien sûr possible de convenir d’une durée indéterminée soit dès l’origine, soit dans le cadre d’une tacite reconduction.
20589 – Demande en partage. – Pareille convention met en place une organisation de l’indivision plus stable que celle établie par le régime légal. Il n’y a alors pas de problème de renouvellement, et l’instabilité théorique de la convention, résultant de la faculté d’une partie de demander à tout moment le partage, est limitée par la recevabilité de cette action qui ne doit pas être introduite de mauvaise foi ou à contretemps833.
L’appréciation des juges est sur ce point souveraine, en particulier lorsqu’il est argué que la demande intervient à contretemps. Une décision a rejeté une demande en partage comme étant à contretemps au motif qu’elle portait sur des droits sociaux conférant vocation à la jouissance de locaux et à leur attribution ultérieure en propriété et que cette demande avait été faite au cours de la période de jouissance, c’est-à-dire à une époque où la cession de ces mêmes droits ne pouvait avoir lieu pour un prix supérieur à leur valeur nominale834.
Section III – Autres aspects des relations entre indivisaire occupant et investisseur
20590 L’hypothèse de l’investisseur intervenant aux côtés d’un accédant pose d’autres questions, auxquelles vient répondre le régime légal de l’indivision.
Sous-section I – L’indemnité de jouissance
20591 Aux termes de l’article 815-9, alinéa 2, du Code civil, l’usage privatif d’un bien indivis par un indivisaire rend celui-ci débiteur d’une indemnité envers l’indivision, sauf convention contraire. Si le principe de cette indemnité résulte du régime légal de l’indivision, son montant, en revanche, nous semble pouvoir être fixée par la convention d’indivision. À défaut, ce sont les critères jurisprudentiels de fixation de l’indemnité d’occupation qui seront utilisés835.
Sous-section II – La constitution de sûretés réelles sur le bien acquis indivisément
20592 – Problème de l’hypothèque conventionnelle. – Dans notre hypothèse, le coïndivisaire occupant doit souscrire un prêt pour l’acquisition de sa quote-part. Quelle garantie hypothécaire va-t-il donc pouvoir conférer pour le garantir ? À moins que tous les coïndivisaires ne consentent à l’affectation hypothécaire du bien acquis, l’hypothèque conventionnelle que pourrait conférer l’indivisaire est toujours dépendante du résultat du partage, ce qui, en fait, la rend impraticable.
20593
20594 – Solution de l’hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers. – En revanche, l’hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers est indépendante de l’issue du partage. La doctrine avait démontré, bien avant la réforme qui a vu disparaître le privilège de prêteur de deniers, qu’une telle crainte n’était pas fondée et que le prêteur avait bien pour garantie l’immeuble dans son entier837. La « théorie de l’indivisibilité du privilège de prêteur de deniers » était que l’indivision qui naît du chef des acquéreurs ne change pas la nature de l’opération juridique qui procède d’une unique vente portant sur la totalité du bien et non de deux ventes portant sur des quotes-parts indivises. Cette indivisibilité du contrat de vente impliquerait alors nécessairement que le privilège de prêteur de deniers porte sur la totalité du bien indivis alors même que l’un seul des indivisaires aurait recours à un financement bancaire.
En pratique, il fallait stipuler dans l’acte authentique portant certification de l’origine des deniers et constatant leur destination, que le privilège grevait indivisiblement la totalité de l’immeuble, et le service de publicité foncière, qui n’est pas juge de la validité du privilège, n’était pas en droit d’opposer un refus838.
Cette analyse a été validée par un arrêt de la Cour de cassation839 aux termes duquel « même dans l’hypothèse où un prêt est souscrit par l’un seulement des acquéreurs d’un bien immobilier pour financer sa part, l’assiette du privilège de prêteur de deniers est constituée par la totalité de l’immeuble ». Selon la doctrine, cette solution est transposable à l’actuelle hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers840.
Néanmoins, cette solution (qui revient, finalement, à considérer que l’ensemble des indivisaires a donné son accord à la constitution de l’hypothèque), n’est pas favorable à notre hypothèse de co-acquisition, car le créancier peut faire saisir l’immeuble avant même le partage. Un tel risque ne nous semble acceptable pour l’investisseur que s’il envisage le rachat des créances hypothécaires pour maîtriser la sortie de son coïndivisaire défaillant.
805) Le Droit romain connaissait une institution voisine dite « communio incidens » et dans l’Ancien Droit existaient de multiples formes de biens dont, a minima, l’usage était de plein droit mis en commun.
806) V. les nombreux ouvrages de droit civil et de droit de biens. Notamment : F. Terré et Ph. Simler, Les biens, Dalloz, 8e éd., 2010. – W. Dross, Les choses, LGDJ, 2012, no 154. – F. Zénati-Castaing et Th. Revet, Les biens, PUF, 3e éd., 2008. – F. Collard, JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 10, Indivision – Situations d’indivision – Régime juridique. – M. Mathieu, JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 100 et 110, Indivision – Conventions – Gérance – Durée.
807) F. Laurent, Principes de droit civil, t. X, 1874, no 224 : « L’indivision est un pur fait, qui par lui-même n’engendre ni droit ni obligation ».
808) C. civ. 1804, art. 815 : « Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision ; et le partage peut être toujours provoqué, nonobstant prohibitions et conventions contraires.
On peut cependant convenir de suspendre le partage pendant un temps limité : cette convention ne peut être obligatoire au-delà de cinq ans ; mais elle peut être renouvelée ».
809) L. no 76-1286, 31 déc. 1976, relative à l’organisation de l’indivision.
810) L. no 2006-728, 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.
811) C. civ., art. 815-5-1 créé par L. no 2009-526, 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures.
812) C. civ., art. 1873-1.
813) C. civ., art. 1873-2.
814) C. civ., art. 1873-4.
816) C. civ., art. 1873-5.
817) C. civ., art. 1873-6. Les limitations sont celles édictées aux articles 1424 et 1425 du Code civil : pour les actes visés par ces dispositions, le consentement du conjoint doit s’entendre ici du consentement de la collectivité des indivisaires.
818) C. civ., art. 1873-10.
819) C. civ., art. 1873-11.
820) C. civ., art. 1873-13.
821) C. civ., art. 1873-8.
822) C. civ., art. 1873-17.
823) C. civ., art. 1873-3.
824) C. civ., art. 1832 à 1873.
825) Ce qui pourrait conduire à lier les parties pour plus de cinq ans.
826) C. civ., art. 1873-5, dernier al.
827) C. civ., art. 1873-12, al. 2..
828) C. civ., art. 1873-14, al. 2.
829) M. Mathieu : JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 110, no 33, préc.
830) Improbable lorsque la convention fait l’objet d’un acte authentique.
831) M. Dagot, L’indivision [ commentaire de la loi du 31 décembre 1976 ], IIe partie : Le régime secondaire : JCP N 1977, I, p. 261 et s.
832) G. Morin, Bref aperçu de la loi du 31 décembre 1976 relative à l’organisation de l’indivision : Defrénois 1977, art. 31514.
833) C. civ., art. 1873-3, al. 2.
834) TGI Aix-en-Provence, 3 févr. 1983 : JCP N 1984, II, p. 33, note M. Dagot ; RTD civ. 1984, p. 536, obs. J. Patarin.
835) Question étudiée par la 3e commission.
836) C. civ., art. 2414, al. 2.
837) Ph. Théry, Recours au privilège de prêteur de deniers en cas d’acquisition par deux personnes : Defrénois 1990, art. 34812, p. 844 et s.
838) Bull. AMC 1995, art. 1665.
839) Cass. 1re civ., 9 janv. 2019, no 17-27.411, publié au bulletin : JurisData no 2019-000090 ; JCP N 2019, no 3, act. 165, note E. Simon-Michel.
840) S. Lamiaux, Guide de la publicité foncière, Fasc. 1630, Hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers (ancien privilège), no 17.