20450 Le constat étant fait des limites des baux constitutifs de droits réels classiques, deux nouveaux baux basés sur le même concept ont été successivement créés par le législateur : le bail réel immobilier relatif au logement (Brilo) (Section I), qui n’a rencontré que fort peu de succès, puis le bail réel solidaire (BRS) (Section II) dont les acteurs du logement s’emparent si massivement sur l’ensemble des territoires que certains y voient l’avenir du logement social.
PARTIE II – Repenser l’accession en pleine propriété
Titre 2 – En partageant le poids de l’accession
Sous-titre 1 – Le partage « vertical » de la valeur du logement : techniques de démembrement par création de droits réels
Chapitre III – L’intérêt et la perfectibilité des nouveaux baux constitutifs de droit réel
Section I – Le bail réel immobilier relatif au logement (Brilo) : un outil peu adapté
20451 – Premier bail constitutif de droits réels dédié à l’accession à la propriété. – Le bail réel immobilier relatif au logement, dit « Brilo », est un contrat dédié à l’accession sociale à la propriété. Il tente de conjurer les inconvénients attachés aux baux emphytéotiques, baux à construction ou baux à réhabilitation. Il vise principalement à remédier aux difficultés suivantes : l’absence de prolongation par tacite reconduction, la liberté de cession du droit réel sans contrôle du propriétaire, l’impossibilité de stipuler des clauses restrictives du droit de propriété qui requalifient le bail ou sont réputées nulles.
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20453 – « OJNU, objet juridique non utilisé ». – L’étude du Brilo, intéressante quant au concept, est néanmoins d’un intérêt pratique très relatif, le dispositif n’ayant fonctionné qu’une seule fois. S’exprimant sur le sujet, un auteur a même pu écrire que ce contrat avait rejoint « l’étagère des OJNU (objets juridiques non utilisés) »670. Le Brilo endosse, cependant, une manière de paternité du bail réel solidaire (BRS), qui semble avoir été conçu tout à la fois sur son modèle, mais pour en corriger les défauts. Il est donc important d’étudier sa définition (Sous-section I), ses caractéristiques (Sous-section II) et les difficultés expliquant son insuccès (Sous-section III).
Sous-section I – Définition du Brilo
20454 Créé par l’ordonnance no 2014-159 du 20 février 2014 relative au logement intermédiaire, inséré dans le Code de la construction et de l’habitation à la fin du titre V du livre II sur les baux constitutifs de droits réels, aux articles L. 254-1 et suivants, le fonctionnement du Brilo a été décrit dans le rapport du 112e Congrès des notaires de France671 et dans une documentation de référence672. Il est défini à l’article L. 254-1 du Code de la construction et de l’habitation de la manière suivante : « Constitue un contrat dénommé “bail réel immobilier” le bail par lequel un propriétaire personne physique ou personne morale de droit privé consent, pour une longue durée, à un preneur, avec obligation de construire ou de réhabiliter des constructions existantes, des droits réels en vue de la location ou de l’accession temporaire à la propriété de logements :
1. Destinés, pendant toute la durée du contrat, à être occupés, à titre de résidence principale, par des personnes physiques dont les ressources n’excèdent pas des plafonds, fixés par décret en fonction de la typologie du ménage, de la localisation et du mode d’occupation du logement, lesquels ne sauraient être inférieurs, pour les logements donnés en location, aux plafonds prévus au chapitre unique du titre III du livre III ;
2. Dont, pendant toute la durée du contrat, le prix d’acquisition ou, pour les logements donnés en location, le loyer n’excède pas des plafonds fixés par décret en fonction de la localisation du logement, de son type et, le cas échéant, de son mode de financement, lesquels ne sauraient être inférieurs, pour les logements donnés en location, aux plafonds prévus au chapitre unique du titre III du livre III ».
Sous-section II – Caractéristiques du Brilo
20455 Compte tenu des importantes ressources déjà citées, nous ne reviendrons pas en détail sur ce contrat, sinon pour rappeler quelques caractéristiques particulières, dont certaines ont été reprises lors de la conception du BRS :
son champ d’application est limité aux zones dites « tendues » dans lesquelles il existe un besoin d’offre de logements intermédiaires définis à l’article L. 302-16 du Code de la construction et de l’habitation673 ;
il ne peut être conclu que par des propriétaires privés et « les collectivités territoriales, leurs groupements, leurs établissements publics ainsi que par les établissements publics fonciers de l’État »674 ;
le logement sur lequel le preneur dispose d’un droit réel est destiné à sa résidence principale ou celle de son locataire ;
l’accès à ce mode particulier de propriété temporaire est possible sous condition de plafonds de ressources, de prix du logement et de loyers.
Sous-section III – Problèmes posés par le Brilo, causes de son insuccès
20456 – Principales difficultés. – Sans évoquer la fiscalité, qui n’a pas été adaptée pour inciter au développement du produit (alors qu’elle l’a été pour le BRS), les difficultés suscitées par la formule sont, à notre sens, au nombre de quatre. Premièrement, la complexité de l’évaluation de la propriété temporaire ; deuxièmement, l’importance de l’effort demandé au propriétaire foncier ; troisièmement, le caractère temporaire du droit conféré ; quatrièmement enfin, l’absence de prise en compte des logements réalisés en vertu d’un Brilo dans les quotas de logements sociaux fixés par la loi SRU et les servitudes de logement social instituées dans les PLU.
20457 – La valorisation complexe de la propriété temporaire. – Conformément à l’article R. 254-5 du Code de la construction et de l’habitation, la valeur de la propriété temporaire doit être déterminée « en fonction de la durée du bail restant à courir et de la valeur locative du bien dans la limite du plafond maximum de loyer fixé par l’article 2 terdecies D de l’annexe III au code général des impôts ». L’accès à la formule est très complexe pour les non-initiés aux calculs financiers, autrement dit pour la quasi-totalité des accédants.
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20459 – L’effort demandé au propriétaire foncier. – Pour que le Brilo fonctionne, il faut encore que les propriétaires l’acceptent, au lieu de privilégier une formule plus rémunératrice, et moins bloquante pour l’avenir. Or ils perçoivent une redevance inférieure aux prix de marché. Et, compte tenu de la longue durée du bail, ils devront assumer cet écart pendant une durée de dix-huit à quatre-vingt-dix-neuf ans676.
20460 – Le caractère temporaire de la propriété de l’accédant. – Enfin, pour une grande majorité des accédants, renoncer dès l’origine et sans indemnité à la propriété en fin de Brilo pose un problème au moins autant psychologique que financier677. Or, à la lettre même du texte, faute de mécanisme de rechargement, le bail finit par s’éteindre et « les constructions et améliorations réalisées par le preneur (…) deviennent la propriété du bailleur à son expiration ». Cette règle est d’ordre public678 : il n’est donc pas possible de prévoir un Brilo dit « inversé », permettant au preneur de devenir plein propriétaire. En outre, seule une stipulation expresse peut permettre au preneur de réclamer en fin de bail une indemnité au regard des améliorations qu’il a effectuées, mais il ne peut pas obtenir d’indemnisation au titre de son droit réel qui s’éteint.
20461 Ces inconvénients ont été globalement réglés dans le cadre du bail réel solidaire que nous allons maintenant étudier.
Section II – Le bail réel solidaire (BRS) : un outil séduisant à parfaire
20462 – Traits caractéristiques. – Le bail réel solidaire s’inscrit dans la suite des techniques de dissociation économique entre le foncier et le bâti étudiées au chapitre précédent. Il tente d’en effacer les inconvénients. Pour reprendre un terme à la mode : le BRS est « disruptif », et ceci à quatre titres :
1. La sécurité apportée par les OFS. Seul un organisme de foncier solidaire (OFS)679 peut être chargé du portage foncier sur la durée, ce qui évite de subir le comportement de propriétaires ayant des démarches trop capitalistiques, insuffisamment solidaires, et permet d’assurer la pérennité du montage et de son caractère solidaire. La répartition du capital de l’OFS entre les mains d’entités notoirement solvables le rend pratiquement inaccessible à une quelconque procédure de règlement des difficultés des entreprises.
2. La pérennité. Un mécanisme de rechargement rend le BRS potentiellement perpétuel dès lors que sa durée initiale est suffisamment longue. Il devient ainsi attractif pour les ménages désirant accéder à un droit de propriété non temporaire.
3. La conservation de la valeur du logement dans le patrimoine du preneur. Même dans les cas d’extinction du bail, quelle qu’en soit la cause, la valeur du droit réel reste dans le patrimoine du ménage accédant qui a droit à une indemnisation selon des modalités fixées dans le contrat.
4. La garantie d’un prix accessible. Les logements édifiés en vertu d’un BRS ne sont plus soumis à la loi du marché. Un plafonnement des prix de revente supprime toute perspective de plus-value autre que celle résultant de l’évolution d’un indice, et élimine donc l’effet d’aubaine constaté dans de nombreuses techniques d’accession sociale à la propriété. Ce caractère anti-spéculatif du BRS est un inconvénient que les ménages accédants semblent accepter sans difficulté dès lors que la décote du prix d’accession est suffisamment significative par rapport au marché libre.
20463 – Historique. – Créé à l’initiative du mouvement HLM, la réglementation du couple OFS/BRS est le fruit de plusieurs textes successifs : l’article 164 de la loi Alur680 a créé les organismes de foncier solidaire qui ont pour mission de se rendre propriétaires du foncier dédié à la réalisation de logements abordables en consentant des baux réels solidaires. Puis l’ordonnance du 20 juillet 2016681 a créé un nouveau chapitre dans le Code de la construction et de l’habitation sous lequel figurent les articles L. 255-1 et suivants. Après les décrets d’application sur les OFS et les BRS682, la loi de finances pour 2017683 a ouvert la voie à un développement de la technique en réduisant à 5,5 % le taux de la TVA applicable aux mutations soumises à la TVA en faveur des OFS ou des accédants. Les premières expériences et difficultés d’interprétation de certains textes ont suscité quelques modifications et simplifications dans les lois Elan684 et 3DS685. On constate, depuis 2019, un réel essor des BRS, l’objectif annoncé par les OFS (qui sont à ce jour plus d’une centaine regroupés dans le réseau Foncier Solidaire France)686, étant la livraison de près de 7 000 logements BRS à fin 2025.
20464 – Bibliographie. – À l’heure où ces lignes sont écrites, le bail réel solidaire a donné lieu à de nombreuses publications dont les références sont données sur l’extension web du présent rapport.
Un premier rapport national d’activité des organismes de foncier solidaire (OFS), réalisé sur la base des rapports d’activité transmis par ces structures aux préfets de région en application de l’article R. 329-11 du Code de l’urbanisme, portant sur l’année 2021, vient d’être publié sur le site du ministère687.
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20466 – Plan de l’étude. – Nous rappellerons, dans un premier temps, l’économie générale du BRS (Sous-section I) puis étudierons successivement les parties au contrat (Sous-section II), son régime juridique (Sous-section III) et sa fiscalité (Sous-section IV), Nous terminerons par quelques propos conclusifs (Sous-section V).
Le lecteur trouvera sur l’extension numérique du présent rapport une présentation des aspects opérationnels de la production de logements en BRS.
Sous-section I – Économie générale du BRS
20467 – Dissociation économique mais démembrement juridique. – Nous avons déjà souligné que la notion de « dissociation entre le foncier et le bâti », qui est le ressort économique du BRS, ne correspond pas à une réalité juridique (V. supra, no 20354). Les économistes et les politiques résument souvent ce contrat par une formule simple selon laquelle un ménage accédant loue le foncier et achète le bâti688. Cette présentation rapide est juridiquement inexacte689, mais n’en demeure pas moins ancrée dans les esprits de beaucoup d’interlocuteurs690. Étonnamment, le législateur leur a parfois emboîté le pas, ce qui génère encore aujourd’hui de regrettables incertitudes, notamment quant à l’objet du contrat.
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La clé de la bonne compréhension du BRS réside naturellement dans l’article L. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation qui le définit : « Constitue un contrat dénommé “bail réel solidaire” le bail par lequel un organisme de foncier solidaire consent à un preneur, dans les conditions prévues à l’article L. 329-1 du Code de l’urbanisme, et pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans, des droits réels en vue de la location ou de l’accession à la propriété de logements, avec s’il y a lieu obligation pour ce dernier de construire ou réhabiliter des constructions existantes ».
Nous proposons la reformulation suivante de cette définition pour décrire plus simplement le mécanisme du BRS : le bail réel solidaire est un contrat par lequel un OFS, qui s’est approprié préalablement l’immeuble concerné consistant en un logement, le grève d’un droit réel spécifique donnant au preneur accession à la propriété de ce logement.
§ I – Les droits respectifs des parties
20469 – « La lettre tue, l’esprit vivifie »692. – Les droits respectifs des parties à un BRS se comprennent mieux en énonçant, en premier lieu, la nature des prérogatives de l’accédant :
d’une part, le droit de l’accédant est un droit réel spécifique ;
d’autre part, le droit initial de l’OFS est un droit de propriété classique.
A/ Le droit de l’accédant : un droit réel spécifique
20470 L’effet juridique du BRS est la naissance, sur la tête de l’accédant, d’un droit réel susceptible d’être cédé ou remis en garantie, mais distinct tant du droit de propriété que de ses démembrements identifiés par le Code civil693. L’objet du droit réel constitué étant de permettre la location (cas du BRS L. 255-4) ou l’accession à la propriété de logements (cas des BRS L. 255-2 et L. 255-3). Les conséquences principales de la nature réelle des droits ainsi conférés s’apprécient principalement à l’égard des sûretés et des servitudes.
I/ Sûretés
20471 – Sûretés. – Par le BRS, le preneur se voit conférer un droit réel susceptible d’hypothèque et de saisie immobilière694. Bien que le cas soit difficilement imaginable, cela répond à un souci de sécurisation des créanciers évoqué à l’occasion de l’étude des baux constitutifs de droits réels. Il est possible pour le preneur et l’OFS de convenir librement de la date d’échéance des sûretés qui sont constituées. À défaut, celles-ci prennent fin en cas de résiliation du contrat de bail.
Pour que le droit de suite hypothécaire reste efficace en cas de résiliation du BRS et donc de disparition de l’objet de l’hypothèque, les contrats de BRS prévoient généralement une délégation de l’indemnité de résiliation.
II/ Servitudes
20472 – Servitudes. – Classiquement, « le preneur peut acquérir des servitudes actives et consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions et ouvrages édifiés ou à réhabiliter en application du contrat de bail. Sauf accord de l’organisme de foncier solidaire, il ne peut constituer des servitudes passives au-delà de la durée du bail »695.
B/ Le droit initial de l’OFS : un droit de propriété classique
20473 L’OFS doit, quant à lui, être ou devenir titulaire du droit de propriété d’un immeuble par nature, tel que défini par le Code civil696. Seule la réunion en sa personne de toutes les composantes traditionnelles du droit de propriété lui permet de procéder au démembrement de ce droit.
Il est vrai que la rédaction de la loi puis celle de l’ordonnance régissant le BRS, encore compliquée par certains articles de la loi 3DS, ont pu susciter des hésitations, voire des incompréhensions697. Nous estimons que celles-ci sont à présent dépassées, les interprétations trop strictes ne pouvant conduire qu’à méconnaître l’intention du législateur. L’on ne s’attachera donc pas à une lecture littérale des textes successifs, mais bien à leur esprit : pour que les OFS puissent faire fonctionner le régime du BRS et permettre son développement, ils doivent nécessairement être propriétaires d’un immeuble, et donc se l’approprier. Reste à savoir quelle est la nature physique de cet immeuble, et comment l’identifier, ce qui conduit à décrire les éléments constitutifs du contrat.
§ II – L’objet du BRS : un logement et non un terrain
20474 – Un immeuble par nature au sens juridique du terme, quelle que soit sa nature physique. – À l’instar des autres baux constitutifs de droits réels, le BRS ne peut avoir pour objet qu’un immeuble par nature698, qu’il grèvera alors du droit réel conféré à l’accédant. Sa nature physique peut être très variée : l’OFS transfère au preneur par effet du droit réel constitué la propriété du logement concerné, le cas échéant « à construire ou à réhabiliter »699, voire à rénover (car il est question de rénovation au premier alinéa de l’article L. 329-1 du Code de l’urbanisme, mais plus jamais par la suite…). Le terme « le cas échéant » signifiant en outre qu’un BRS peut porter sur un logement existant ne nécessitant pas de travaux.
20475 – Identifié, lorsque l’immeuble est collectif, comme un lot de copropriété. – Le BRS est un outil permettant à un ménage preneur d’accéder à la propriété d’un logement, effet essentiel du droit réel créé par l’article L. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation. Dès lors, exception faite du BRS consenti sur une maison individuelle, qui ne présente pas de difficulté d’identification, donner accession à la propriété d’un logement dépendant d’un immeuble collectif suppose que l’immeuble objet du BRS soit préalablement identifié comme un lot de copropriété. Aussi, en immeuble collectif, le BRS doit toujours être mis en place après la signature de l’état descriptif de division créant les lots de copropriété. Il grèvera le lot correspondant à un logement selon le cas existant ou à construire. Le fait qu’un ou plusieurs BRS soient consentis sur un ou plusieurs lots de copropriété (et a fortiori sur tous les lots d’une copropriété) n’affecte en rien la composition des parties communes qui comprennent nécessairement le sol.
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Sous-section II – Les parties au contrat
20477 Les parties au contrat de bail réel solidaire sont le bailleur, obligatoirement un organisme de foncier solidaire (§ I) et le preneur qui est principalement un ménage accédant (§ II) mais peut également être un opérateur de BRS en vue de l’accession (V. infra, no 20546) ou de la location (V. infra, no 20583).
§ I – Le bailleur, un nouvel acteur : l’OFS
20478 Seul un organisme de foncier solidaire (OFS) peut conférer un bail réel solidaire. Ces « nouveaux acteurs du logement », présentés par la première commission de notre Congrès703, sont des « organismes sans but lucratif agréés par le représentant de l’État dans la région, qui, pour tout ou partie de leur activité, ont pour objet d’acquérir et de gérer des terrains, bâtis ou non, en vue de réaliser des logements et des équipements collectifs conformément aux objectifs de l’article L. 301-1 du code de la construction et de l’habitation »704.
Ils sont définis par leur but non lucratif et la nécessité d’un agrément préfectoral (A) et leur objet (B), qui ont des conséquences en matière de capacité juridique (C), mais malheureusement pas fiscales (D). Ils se financent majoritairement au moyen d’un prêt dénommé « Gaïa » consenti par la Banque des Territoires dont il convient de dire quelques mots en raison des contraintes opérationnelles qui en résultent (E).
A/ Organismes sans but lucratif agréés par le préfet de région
20479 Créés par la loi Alur de 2014, les OFS sont en premier lieu des organismes sans but lucratif : il s’agit donc de personnes morales de droit public ou de droit privé, constituées généralement sous forme de fondation, fonds de dotation, société HLM, coopérative HLM, association ou bien encore d’un GIE ou un GIP. Les formes juridiques rencontrées sont assez variées et dépendent en grande partie des fondateurs.
Les OFS peuvent être soit créés spécialement, soit des organismes existants ou des organismes de logements sociaux (OLS)705.
La qualité d’OFS résulte d’un agrément délivré par le préfet de région dans les conditions fixées par le Code de la construction et de l’habitation706. Le mouvement des coopératives HLM a été très dynamique pour créer les premiers OFS (plus de quinze des vingt premiers OFS relevaient de la Fédération des Coop’HLM). Il a été suivi des OFS dépendant d’importantes collectivités locales (Paris, Métropoles de Lyon, Rennes, Lille, Bordeaux, etc.). La possibilité pour les OLS de se faire agréer OFS a très fortement accéléré le nombre de demandes d’agréments, de plus d’une centaine à ce jour707.
Cet agrément a pour objectif principal de valider ce qui doit caractériser un OFS : être en mesure de garantir la pérennité des BRS.
La partie réglementaire du code détaille les modalités de l’agrément qui est donné région par région, sans limitation de durée.
B/ Dont l’objet est limité
20480 Les OFS ont un objet limité par la loi, qui se divise en un objet principal (I) et un objet subsidiaire (II) :
« Les organismes de foncier solidaire ont pour objet principal, représentant tout ou partie de leur activité, de gérer des terrains ou des biens immobiliers dont ils sont propriétaires, le cas échéant après avoir procédé à leur acquisition, en vue de réaliser, y compris par des travaux de réhabilitation ou de rénovation, des logements destinés à des personnes aux ressources modestes, sous conditions de plafond, et des équipements collectifs conformément aux objectifs de l’article L. 301-1 du Code de la construction et de l’habitation.
À titre subsidiaire, sur des terrains préalablement acquis ou gérés au titre de leur activité principale, les organismes de foncier solidaire peuvent intervenir en vue de réaliser ou de faire réaliser des locaux à usage commercial ou professionnel, afin de favoriser la mixité fonctionnelle ».
I/ Objet principal : interpréter largement les termes employés
20481 L’objet principal des OFS est donc de réaliser des logements abordables et des équipements collectifs, en référence à l’article L. 301-1 du Code de la construction et de l’habitation aux termes duquel : « La politique d’aide au logement (…) doit tendre à favoriser une offre de logements qui, par son importance, son insertion urbaine, sa diversité de statut d’occupation et de répartition spatiale, soit de nature à assurer la liberté de choix pour toute personne de son mode d’habitation ».
Mais les termes employés pour cet objet principal sont tellement imprécis (malgré la succession de quatre textes législatifs) qu’une lecture constructive et large s’impose. De nombreuses discussions doctrinales ont en effet eu lieu, mais nous pensons qu’elles sont dépourvues d’intérêt comme résultant d’une mauvaise transposition juridique par la loi Alur et les lois suivantes de la notion de dissociation foncière713, On en donnera un petit aperçu sur l’extension numérique du présent rapport.
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II/ Objet subsidiaire : principe de mixité fonctionnelle
20483 Introduit par la loi 3DS, le deuxième alinéa de l’article L. 329-1 du Code de la construction et de l’habitation dispose que : « Les organismes de foncier solidaire peuvent intervenir en vue de réaliser ou de faire réaliser des locaux à usage commercial ou professionnel, afin de favoriser la mixité fonctionnelle ».
Cette mixité fonctionnelle résulte de deux dispositifs : d’une part, permettre aux OFS d’intervenir pour réaliser ou faire réaliser des locaux à usage commercial ou professionnel, qu’ils pourront donc exploiter directement dans le cadre de leurs activités accessoires ; d’autre part, permettre au gouvernement de prendre dans l’année de la promulgation de la loi par voie d’ordonnance toutes mesures pour permettre aux OFS, dans le cadre d’un bail de longue durée, de consentir à un preneur des droits réels en vue de la location ou de l’accession à la propriété de locaux d’activités dans le cadre de l’exercice de leur objet à titre subsidiaire715. En exécution de cette habilitation législative, l’ordonnance du 8 février 2023 a créé le bail réel solidaire activité (BRSA)716.
Cette extension de compétences de l’OFS et du champ d’application du BRS pourrait laisser penser à une remise en cause de la vocation initiale d’accession sociale du bail réel solidaire. Mais elle a vocation à répondre de manière très concrète à la réalité des opérations et aux besoins commerciaux des territoires, en permettant une maîtrise des destinations de ces locaux souvent situés en pied d’immeuble et qui permettent de faire vivre les quartiers.
C/ Capacité des OFS
20484 En considération de cet objet, la capacité des OFS est relativement large dès lors qu’elle permet la mise en œuvre de montages en BRS : acquisitions immobilières, signatures des BRS, mais également signature de tous contrats relatifs à la construction, la réhabilitation (les OFS peuvent consentir des baux à réhabilitation depuis la loi 3DS)717, la rénovation des logements lorsque l’OFS choisira de réaliser les logements en maîtrise d’ouvrage directe.
Les OFS peuvent également réaliser des prestations d’accompagnement des ménages titulaires de BRS et des missions de montage d’opérations immobilières, hors du cadre de ce type de baux718, ce qui leur permet de facturer diverses prestations de montage améliorant leur capacité de constitution de leurs capitaux propres.
Le lecteur trouvera sur l’extension web du présent rapport quelques compléments relatifs à la capacité des OFS.
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D/ Régime fiscal de l’OFS
20486 Contrairement à ce qu’il aurait été légitime d’imaginer, les OFS n’ont pas de régime fiscal dérogatoire particulier, à l’instar de celui des OLS, que ce soit en matière de revenus (sous réserve du fait que ce sont des organismes à but non lucratif), de TVA ou de droits de mutation à titre onéreux (DMTO).
I/ Absence de régime de faveur en droits de mutation à titre onéreux
20487 Comme nous l’étudierons plus loin731, un régime fiscal de faveur a été mis en place pour les BRS (exonération de TVA sauf option, exonération de DMTO et soumis à la taxe de publicité foncière), un taux réduit de TVA à 5,5 % a été institué, mais les OFS en tant que tels ne sont pas assimilés aux organismes de logements sociaux pour l’application de l’article 1049 du Code général des impôts732.
Ce qui signifie que l’acquisition par un OFS de l’immeuble destiné à donner lieu à des BRS sera taxée au taux normal des droits de mutation à titre onéreux lorsqu’aucun régime de faveur existant ne peut être utilisé. Tel sera le cas pour les mutations concernant des immeubles anciens non assimilés à des terrains à bâtir.
Seuls les régimes de faveur déjà existants sont susceptibles de s’appliquer si les conditions en sont remplies :
ventes de terrains à bâtir et d’immeubles neufs soumises à la TVA : soumises à la taxe de publicité foncière au taux de 0,715 % (CGI, art. 1594 F quinquies A) ;
acquisitions d’immeubles avec prise d’un engagement de construire par l’acquéreur assujetti à la TVA (CGI, art. 1594-0 G, A et 691 bis) : exonérées du fait de cet engagement, étant précisé qu’il est admis qu’un OFS a bien la qualité d’assujetti à la TVA733.
20488 – Le BRS n’est pas une vente : pas d’engagement de revente possible. – Un OFS n’est pas en mesure de prendre l’engagement de revendre de l’article 1115 du Code général des impôts, car conférer un BRS n’est pas « vendre du bâti », mais constituer sur un immeuble un droit réel donnant accession à la propriété d’un logement.
De sorte que les opérations de réhabilitation et de rénovation ne produisant pas un immeuble neuf734 ne pourront pas donner lieu à une exonération lors de l’acquisition par un OFS qui ne serait pas un OLS.
20489 – Article 1049 du Code général des impôts applicable aux OLS agréés OFS. – Les OLS agréés OFS bénéficient en revanche du régime de faveur de l’article 1049 susvisé, ce qui crée une distorsion dans les opérations sur immeubles existants non exonérés et dans les opérations neuves imposant aux OFS de prendre un engagement de construire.
Il semble toutefois que certains services de publicité foncière aient accepté de faire de cette exonération une application extensive. Certains appliquent l’exonération de l’article 1049 lorsque le vendeur est un organisme HLM ou si tous les associés du vendeur le sont. Mais le manque de doctrine sur cette question la rend instable, la page concernée du BOFiP étant à jour au 5 avril 2017735 … Il faut reconnaître que la formulation très générale de cet article pourrait conduire à l’appliquer à toutes les situations dans lesquelles les organismes HLM sont redevables de l’imposition. Mais lorsque l’organisme HLM est le vendeur, le redevable des droits est l’acquéreur ; doit-il alors les régler (s’il n’est pas lui-même un OLS) ?
Il nous semble que pour bénéficier de l’exonération de l’article 1049 du Code général des impôts, l’opération doit s’inscrire dans le cadre du « service d’intérêt général » (SIEG), tel qu’il est défini par l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation, qui permet alors de considérer que l’acte est publié « en vue de l’application de la législation sur les habitations à loyer modéré ». La question est donc alors de savoir si l’acquisition par un OFS entre dans un SIEG, ce qui ne nous semble pas être le cas, malgré la modification opérée par la loi 3DS de l’article L. 422-2, précisant, pour les SA d’HLM (et pour les autres OLS également), qu’« elles peuvent aussi être agréées pour exercer les activités d’organisme de foncier solidaire définies à l’article L. 329-1 du code de l’urbanisme, dans les limites du service d’intérêt général défini à l’article L. 411-2 du présent code ». Ce qui signifie que l’activité d’un OFS ne relève pas forcément du SIEG, mais peut en faire partie.
20490 Cette absence de régime fiscal de faveur pour les OFS nous semble quelque peu contraire aux objectifs de la loi Elan, qui souhaitait favoriser les ventes en bloc par des OLS à des OFS afin de développer des opérations de production de logements locatifs sociaux736.
II/ Assimilation des logements en BRS aux logements sociaux en matière d’exonération de plus-values immobilières
20491 L’absence de régime de faveur en matière de droits d’enregistrement est d’autant plus surprenante qu’en matière d’exonération d’impôt sur les plus-values immobilières la loi 3DS a aligné les acquisitions effectuées par les OFS ou en vue de produire des logements en BRS sur le régime des acquisitions faites par les OLS737.
Cette exonération est limitée aux cessions antérieures au 31 décembre 2023, date régulièrement mise à jour par chaque loi de finances, et concerne trois hypothèses :
1) l’hypothèse de la cession à un organisme de foncier solidaire qui s’engage par une mention portée dans l’acte authentique d’acquisition à réaliser et à achever des logements faisant l’objet d’un bail réel solidaire dans un délai de dix ans à compter de la date de l’acquisition ;
2) l’hypothèse d’une cession à tout autre cessionnaire qui s’engage, par une mention portée dans l’acte authentique d’acquisition, à réaliser et à achever des logements faisant l’objet d’un bail réel solidaire défini à l’article L. 255-1 du même code dans un délai de quatre ans à compter de la date de l’acquisition.
Pour rappel, cette exonération est calculée au prorata de la surface habitable des logements que le cessionnaire s’est engagé à réaliser et à achever par rapport à la surface totale des constructions mentionnées sur le permis de construire du programme immobilier, et devient totale dans la première hypothèse lorsque le prorata dépasse 80 % ;
3) l’hypothèse d’une cession à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale compétent ou à un établissement public foncier mentionné aux articles L. 321-1 et L. 324-1 du Code de l’urbanisme en vue de leur cession selon les modalités prévues à la première hypothèse, sous réserve que le bien soit cédé dans le délai d’un an suivant son acquisition, étendu à trois ans pour les cessions réalisées par un établissement public foncier.
Le tout sauf dans les quartiers faisant l’objet d’une convention prévue à l’article 10-3 de la loi no 2003-710 du 1er août 2003 d’orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine738.
E/ Financement des OFS. Contraintes opérationnelles
20492 Les OFS ont besoin de financer la valeur foncière portée sur une très longue durée, corrélée à celle des BRS, de l’ordre de quatre-vingts ans. Cette valeur foncière est généralement le prix d’acquisition du terrain à bâtir, ou d’une quote-part de ce terrain à bâtir dans une opération partiellement soumise au régime du BRS. Mais elle peut également être supérieure ou inférieure au prix du terrain ou de l’immeuble, dans la mesure où cette valeur de portage est le montant figurant dans les bilans d’opérations (bilan du portage foncier et bilan de construction) constitués selon la méthode du bilan à rebours739. La dissociation opérée par le BRS étant économique et non juridique, c’est par l’équilibre des bilans des différents intervenants que le montage devant donner lieu à un portage par l’OFS est déterminé, à rebours donc.
Le financement le plus usuellement utilisé est le prêt Gaïa mis en place par la Banque des Territoires, qui présente quelques contraintes opérationnelles :
prêt d’une durée de quinze à soixante ans maximum pour les OFS (quatre-vingts ans annoncés jusqu’au 31 décembre 2022) ;
au taux du livret A + 0,60 %740 ;
avec possibilité de différé d’amortissement de cinq ans maximum (ce qui permet aux OFS de gérer la période de construction sans encaissement des redevances foncières des ménages) ;
garanti par le cautionnement de la collectivité locale sur le territoire de laquelle se trouve l’opération concernée (commune ou communauté de communes, département ou région741 ) ;
accordé sous condition de pré-commercialisation (signature de contrats de réservation de Clefa de logements en BRS ou de promesses de BRS), fixée par principe à 50 % sauf particularité de l’opération, de la qualité de l’emprunteur ou du territoire.
La connaissance de ces éléments est essentielle pour les notaires en charge des opérations de BRS, notamment dès la phase de rédaction de la promesse de vente du terrain, ou lors de la mise au point du protocole devant lier l’OFS et le promoteur futur opérateur, car cela signifie que l’OFS ne sera en mesure de payer le prix de la part foncière portée par lui qu’après réalisation de la pré-commercialisation puis obtention de la délibération de la collectivité publique accordant la garantie attendue, devenue à tout le moins exécutoire, voire n’ayant fait l’objet d’aucun recours.
§ II – Les ménages accédants sous conditions de ressources
20493 Outre l’OFS, seule personne juridique à pouvoir conférer un BRS, l’autre partie au contrat de BRS est un ménage preneur à bail qui accède ainsi à la propriété de son logement conformément à l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation, sauf le cas de l’opérateur étudié plus loin742.
Ce ménage doit être agréé par l’OFS. Cet agrément n’appelle pas de commentaire si le contrat relève de l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation. La procédure d’agrément en cas de cession entre deux ménages ou entre un opérateur et un ménage est étudiée infra743.
Une précision s’impose : le terme « ménage », dont les plafonds de ressources dépendent du nombre de personnes rattachées, ne préjuge pas de savoir qui dans le ménage sera le titulaire du BRS. Il s’agira généralement de l’un, l’autre ou des deux parents ensemble. Mais rien n’exclut d’autres personnes cohabitant en indivision, remplissant ensemble les critères d’occupation et de plafond de ressources. Les articles R. 255-6 et 7 du Code de la construction et de l’habitation visent « l’ensemble des membres du ménage appelé à jouir des droits réels du bien objet d’un bail réel solidaire ».
A/ Les plafonds de ressources
20494 Conformément à l’article R. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation, « les plafonds de prix de cession des droits réels et de ressources du preneur des droits réels mentionnés à l’article L. 255-2 sont ceux fixés par l’arrêté prévu à l’article R. 331-76-5-1 ». Les amateurs des jeux de piste du Code de la construction et de l’habitation finiront par comprendre, non sans difficulté, qu’il s’agit des plafonds PSLA744. Depuis le 1er janvier 2023, les revenus des ménages sont appréciés en année N (au lieu de N-2 précédemment).
20495
B/ La possibilité de prévoir d’autres critères ?
20496 La question se pose de savoir s’il est possible de fixer d’autres critères pour l’accès au logement en BRS, à l’instar de ce qui se passe avec les commissions d’attribution des logements locatifs sociaux. Certaines communes le pratiquent, pour faire face à un nombre trop important de candidats, et éviter d’autres modes de sélection du type « premier arrivé » ou tirage au sort. La légalité des critères est questionnée, l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation disposant que « l’organisme de foncier solidaire peut, en fonction de ses objectifs et des caractéristiques de chaque opération, appliquer des seuils inférieurs », ce qui laisse penser qu’il n’est pas prévu, donc pas possible, de fixer d’autres critères.
20497 Autre question importante : ces critères peuvent-ils être appliqués seulement à la désignation du ménage initial, ou ultérieurement en cas de transmission des droits réels ? Les règles fixées par le Code de la construction et de l’habitation pour la délivrance des agréments par les OFS sont exhaustives, sans possibilité d’y ajouter. Les articles relatifs au BRS sont d’ordre public750, et la compétence pour un OFS à délivrer un agrément à un ménage est liée : il ne peut pas refuser un ménage remplissant les critères légaux. Des évolutions sur ce sujet devraient certainement intervenir.
Sous-section III – Le régime juridique du BRS
20498 – Les trois types de BRS. – Trois types de BRS ont été créés :
le BRS directement consenti par un OFS à un ménage accédant (dénommé « BRS direct » ou « BRS L. 255-2 ») ;
le BRS consenti en premier lieu à un opérateur chargé le cas échéant de construire, réhabiliter ou rénover et de céder les droits réels logement par logement à des ménages accédants (dénommé « BRS Opérateur accession », « BRS Initial » dans le contexte d’une opération de construction neuve, ou « BRS L. 255-3 ») ;
le BRS consenti à un opérateur en vue de louer (dénommé « BRS Opérateur locatif », ou « BRS L. 255-4 »), cas qui peut paraître surprenant car il ne permet pas d’accession sociale à la propriété au profit des ménages cibles.
20499
20500 L’étude du régime juridique du bail réel solidaire nécessite de définir, dans un premier temps, ses conditions de formation (§ I) puis d’analyser les effets du BRS à l’égard des parties (§ II) et les modalités de sa transmission par le ménage preneur (§ III). Le BRS Opérateur accession (§ IV) et le BRS Opérateur locatif (§ V) seront ensuite évoqués, puis les effets indirect du BRS et son articulation avec d’autres réglementations (§ VI).
§ I – Conditions de formation du BRS
A/ Forme du contrat. Clauses obligatoires ou interdites. Nullité relative
20501 – Forme authentique pour la publicité foncière. – La forme authentique n’est pas requise pour la validité du contrat. Mais le BRS doit nécessairement donner lieu à publicité foncière, ce qui nécessite la forme authentique.
Si un avant-contrat est nécessaire, une promesse de BRS suivant le même régime juridique qu’une promesse de vente (purge délai de rétractation SRU et condition suspensive de prêt) devra être signée.
20502 – Clauses obligatoires et interdites. – Certaines clauses doivent obligatoirement être prévues : outre celles relatives aux éléments constitutifs du contrat, celles pour lesquelles la loi renvoie au contrat sans être supplétive, principalement les clauses relatives à la fixation des indemnités de résiliation751.
Certaines clauses sont interdites, notamment les clauses de résiliation unilatérales dans les cas non prévus par la loi752.
20503 – Sanction. – Par ailleurs, l’article L. 255-17 du Code de la construction et de l’habitation dispose que tout BRS conclu en méconnaissance des articles L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4 est frappé de nullité. Ces articles n’ont pas pour objet la seule sauvegarde de l’intérêt privé des parties, mais participent de la politique de l’accession au logement prise largement. L’article R. 255-8 du même code précise que l’action en nullité qui peut être exercée par les parties dans un délai de cinq ans à compter de la date de signature du contrat de bail réel solidaire implique que ladite nullité soit une nullité relative753.
B/ Protection des consommateurs : loi SRU. Loi Scrivener
20504 – Droit de rétraction SRU. – L’article L. 255-18 du Code de la construction et de l’habitation énonce que : « Les dispositions des articles L. 271-1 et L. 271-2 relatives à la protection de l’acquéreur sont applicables aux actes conclus en vue de l’acquisition des droits réels afférents aux logements, objet du bail réel solidaire »754.
Cette notion « d’acquisition des droits réels afférents aux logements » nous semble concerner tant tout acte de cession des droits réels résultant d’un BRS préexistant que l’acte initial de BRS qui serait consenti directement par un OFS à un ménage. En effet, le vocabulaire employé par les textes autres que l’article L. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation vise de manière assez générale la notion d’acquisition des droits réels même à l’occasion d’un BRS initial, notamment l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation qui vise les plafonds de prix de cession des droits réels.
Ainsi, une promesse de BRS L. 255-2 est soumise au droit de rétractation dit « SRU », ainsi qu’une promesse de cession des droits réels préexistants, ou un contrat de réservation portant sur les droits réels donnant accession à la propriété d’un logement en état futur d’achèvement.
20505 – Double protection pour les cessions entre particuliers. – Dans le cas (étudié infra)755 d’une cession entre particuliers, le mécanisme de rétractation de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation, dit « SRU », se cumule avec le mécanisme d’offre préalable / acceptation de l’article L. 255-10 du même code calqué sur celui des prêts immobiliers mis en place par la loi Scrivener. Ainsi, entre deux particuliers, le mécanisme de protection de l’acquéreur devra être le suivant : 1°) offre qui doit être maintenue au moins trente jours ; 2°) acceptation qui ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai de dix jours ; 3°) puis, en cas d’acceptation formant le contrat, purge du droit de rétractation SRU. On perçoit mal, en pareil cas, l’utilité de l’article L. 255-10 puisque le ménage accédant bénéficie déjà de la protection des articles L. 271-1 et L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation dont l’efficacité est largement prouvée.
20506 – Condition suspensive d’obtention de prêt. – S’agissant d’un mécanisme donnant accession à la propriété d’un logement, la condition suspensive légale d’obtention d’un emprunt prévue par les articles L. 313-1 et suivants du Code de la consommation est applicable.
§ II – Effets du BRS à l’égard des parties
20507 – Obligations du preneur (autre qu’opérateur). – Outre l’obligation de payer la redevance, le preneur est débiteur des obligations classiques de tout preneur en matière de travaux, d’entretien, d’assurance, qui sont décrites par l’article L. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation auquel nous renvoyons simplement, ce texte n’appelant pas de commentaires particuliers.
20508 – Obligations de l’OFS bailleur. – L’OFS n’a pas d’autre obligation particulière que celles classiques d’un bailleur d’un bail constitutif d’un droit réel, qui dépendent de la nature de l’immeuble grevé tel qu’existante au moment de la mise en place du BRS initial (terrain à bâtir, ou logement existant) :
obligation de délivrance (qui suppose en pratique de décrire l’immeuble objet du bail dans les mêmes conditions qu’une vente) ;
obligation de jouissance paisible, équivalence en matière de baux de la garantie d’éviction en matière de vente ;
obligation de garantie des vices cachés, qui résulte notamment du fait que l’article L. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation dispose que le preneur « n’est pas obligé de reconstruire [ les constructions existantes et celles qui auront été édifiées ] s’il prouve qu’elles ont… péri par le vice de la construction antérieure au bail » ;
obligation d’indemniser la valeur des droits réels à l’arrivée du terme ou de résiliation du BRS quelle qu’en soit la cause, selon les modalités fixées au contrat (V. infra, no 20569).
A/ Une durée rechargeable
20509 – Durée initiale comprise entre 18 et 99 ans. – La durée est fixée entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans de manière assez classique s’agissant d’un bail constitutif de droit réel, sans aucune faculté de résiliation unilatérale de la part de l’OFS en dehors des cas prévus par le Code de la construction et de l’habitation, ni possibilité de tacite reconduction756.
20510 – Durée rechargeable. – Ce qui est totalement innovant est le concept de rechargement fixé à l’article L. 255-12 du Code de la construction et de l’habitation selon lequel, dès lors que le nouveau titulaire du BRS a bien été agréé, « la durée du bail est de plein droit prorogée afin de permettre à tout nouveau preneur de bénéficier d’un droit réel d’une durée égale à celle prévue dans le contrat initial ».
Ainsi, sous réserve que la durée initiale ne soit pas trop courte et que le preneur initial reste titulaire du BRS pendant toute cette durée jusqu’au terme du contrat (ce qui sera rarement le cas, la pratique constatée étant des BRS consentis pour des durées comprises entre 80 et 99 ans), le droit de propriété sur le logement résultant du BRS est perpétuel tant que l’OFS n’y met pas fin par préemption ou résiliation.
B/ Des contreparties financières en partie plafonnées
20511 – Double contrepartie. – Le BRS a deux contreparties financières : le prix de la cession des droits réels, ou prix de l’accession à la propriété du logement, objet des droits réels conférés, et la redevance foncière.
20512 – Prix des droits réels réglementé. – Le prix des droits réels est plafonné (I), mais la redevance est libre (II) sous réserve qu’elle respecte l’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation selon lequel son « montant tient compte des conditions d’acquisition du patrimoine par l’organisme de foncier solidaire et, le cas échéant, des conditions financières et techniques de l’opération de construction ou de réhabilitation des logements et des conditions d’occupation des logements, objet du bail réel solidaire ».
I/ Le prix de l’accession réglementé
20513 – Plafonnement par zones du territoire. – Conséquence naturelle du plafonnement des ressources des ménages éligibles au BRS, le prix d’accession à la propriété du logement, ou de cession des droits réels conférant cette accession, est lui-même plafonné par les articles L. 255-2 et R. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation, renvoyant aux mêmes articles et au même arrêté de 2004, utilisé pour les plafonds de ressources757.
20514
20515 – Différenciation selon le mode d’accession à la propriété en BRS. – Simple et claire en ce qui concerne la fixation du premier prix d’accession dans le cadre d’un BRS direct entre l’OFS et le premier ménage accédant, la question du plafond devient plus complexe dans le cas de la cession des droits réels.
Lorsque l’accédant signe un BRS directement avec l’OFS, conformément à l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation, ce contrat qui n’est pas une vente, n’est pas soumis à la TVA758 et bénéficie d’une fiscalité qui lui est propre. Dans ce cas, la règle du plafond ci-dessus fixé s’applique simplement.
Lorsque l’accédant signe une cession des droits réels créés par un BRS préexistant, cette cession peut être opérée à son profit soit par un opérateur dans le cadre de l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation, soit par un précédent ménage. Tant juridiquement que fiscalement, l’opération est assimilée à une vente d’immeuble. Elle est donc soumise à TVA au taux de 5,5 % si le vendeur est un assujetti et si le logement est en état futur d’achèvement ou neuf. Dans ces cas, une règle anti-spéculative fixée à l’article R. 255-3 du même code vient encadrer le prix de cession des droits réels.
Dans le cas d’un opérateur cédant, le prix de cession sera fixé d’un commun accord avec l’OFS et ne devra pas être supérieur au plafond des prix en accession PSLA ci-dessus visés.
Dans le cas d’une cession entre particuliers, le prix ne peut excéder le prix d’acquisition révisé par application d’un indice et majoré de la valorisation des travaux d’amélioration effectués entre l’acquisition et la cession (selon des modalités prévues dans le BRS), sans que cette règle permette de dépasser le plafond des prix en accession PSLA ci-dessus visés.
Mais ces règles anti-spéculatives ne vont pas sans quelques difficultés de compréhension.
20516
II/ La redevance foncière libre
20517 – Redevance foncière non réglementée. – Aucune précision n’est apportée par les dispositions réglementaires sur les modalités de fixation du montant de cette redevance ou son indexation qui reste possible conformément aux règles bien connues761. En pratique, l’OFS établit le montant de cette redevance en fonction de son mode de financement (principalement le prêt Gaïa de la Caisse des dépôts et consignations) et des coûts de gestion.
Le niveau constaté est généralement de l’ordre de 2 à 2,50 € par mètre carré habitable et par mois, certaines opérations dont les fonciers sont très peu chers pouvant générer des redevances très faibles (entre 0,15 € et 1 € par m²/mois), le maximum étant de l’ordre de 3,50 €. L’arbitrage est à faire en fonction des ménages ciblés : augmenter la redevance permet de réduire les prix d’accession (qui sont financés par les ménages sur vingt ou vingt-cinq ans, alors que la redevance permet à l’OFS de financer la part foncière qu’il porte sur quatre-vingts ans), mais diminue la capacité d’épargne forcée des ménages.
L’attention des rédacteurs est attirée sur le fait qu’il faut éviter de convenir d’une redevance à la mesure, et la stipuler clairement forfaitaire, même si les présentations sont souvent faites en valeur/m² habitable.
L’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation ajoute que le preneur ne peut se libérer de la redevance en délaissant l’immeuble, ce qui semble être une précision relativement inutile dès lors que le même article dispose qu’« à défaut pour le preneur d’exécuter ses obligations contractuelles, notamment en cas de défaut de paiement de la redevance, le bail est résilié, après indemnisation de la valeur des droits réels immobiliers tenant compte du manquement ayant entraîné la résiliation du bail, selon les modalités prévues au contrat ».
20518 – Bien comprendre la contrepartie du contrat signé (BRS ou cession des droits réels de BRS). – La bonne compréhension de ces deux contreparties est essentielle à l’application de la fiscalité des contrats : le BRS en tant que tel comprend ces deux contreparties, le contrat de cession des droits réels ne comprend que la contrepartie du prix de cession, la redevance étant un élément attaché aux droits réels cédés.
20519
C/ L’obligation d’usage de résidence principale et la possibilité ou non de louer le logement
I/ L’obligation légale de résidence principale
20520 Le logement, objet du BRS, existant, à construire, à réhabiliter ou à rénover, doit constituer la résidence principale de son occupant, qu’il soit le titulaire du BRS ou un locataire764. Bien que la loi ne le précise pas, cette notion nous semble devoir être celle définie à l’article 2 de la loi de 1989765 : la résidence principale est entendue comme le logement occupé au moins huit mois par an, sauf obligation professionnelle, raison de santé ou cas de force majeure766.
S’agissant d’une obligation essentielle dont le non-respect peut entraîner la résiliation du BRS, les OFS stipulent dans leurs modèles des clauses de vérification (taxe d’habitation notamment).
Cette obligation ne fait donc pas obstacle à l’exercice d’activités accessoires qui ne sont pas de nature à mettre en cause ce caractère de résidence principale, comme la domiciliation de sociétés, les activités autorisées à domicile (garde d’enfants notamment) et la location saisonnière accessoire de moins de quatre mois.
II/ La possibilité d’inclure des lots accessoires dans un BRS
20521 Les lots accessoires au logement, caves, stationnements voitures ou vélos, peuvent faire partie du BRS, à titre d’accessoire du logement, mais en attirant bien l’attention des preneurs sur le fait que ces lots sont « encapsulés » avec le logement dans le contrat de BRS, sans pouvoir être cédés séparément, car un BRS ne peut pas avoir pour seul objet un lot accessoire à un logement. Il peut donc être utile de s’interroger sur le fait de laisser ces lots accessoires, notamment les emplacements de stationnement, en pleine propriété en les vendant séparément du BRS.
III/ La possibilité conventionnelle de louer
20522 L’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation dispose en son alinéa 3 que : « Le contrat de bail peut, en fonction de ses objectifs et des caractéristiques de chaque opération, prévoir que le preneur doit occuper le logement objet des droits réels sans pouvoir le louer ».
La possibilité pour le ménage, preneur du BRS et occupant du logement dont il est propriétaire, de louer son logement dépend donc de la politique et de la stratégie fixées par l’OFS pour l’opération concernée. Le constat est assez partagé : dans les zones très tendues, où les décotes sont importantes, la possibilité de louer est souvent supprimée. Mais cette suppression de la possibilité de louer pose un problème compétitif pour le BRS dans les zones moins tendues où il est nécessaire de ne pas trop dégrader l’accession à la propriété en BRS par rapport à l’accession en pleine propriété.
L’inconvénient d’autoriser la location est que le régime locatif est celui de la loi de 1989, qui donne au locataire des droits importants, notamment de maintien dans les lieux. Or, en cas de cession ou de succession, la présence d’un locataire en droit de se maintenir dans les lieux peut faire obstacle à l’accession au logement de ménages sous plafond de ressources PSLA, qui n’ont pas vocation à être des investisseurs locatifs dans le cadre d’un BRS.
Par ailleurs, même si le BRS interdit la location, rien n’empêche l’OFS de l’accepter par avenant dans des circonstances particulières.
20523
D/ La conservation de la valeur du logement en cas fin du contrat
20524 Autre particularité importante du BRS, la valeur du droit de propriété du logement reste dans le patrimoine du preneur et donne droit à une indemnisation par l’OFS dans tous les cas de fin du BRS, selon les modalités fixées au contrat.
C’est ce qu’affirment de manière très claire les six articles relatifs à la question de la fin ou de la résiliation du BRS :
en cas de sinistre sans reconstruction de l’immeuble : « En cas de sinistre entraînant résiliation du bail, le preneur est indemnisé de la valeur de ses droits réels, dans les conditions prévues par le bail » (CCH, art. L. 255-7, al. 7) ;
en cas de résiliation pour faute : « À défaut pour le preneur d’exécuter ses obligations contractuelles, notamment en cas de défaut de paiement de la redevance, le bail est résilié, après indemnisation de la valeur des droits réels immobiliers tenant compte du manquement ayant entraîné la résiliation du bail, selon les modalités prévues au contrat » (CCH, art. L. 255-8, al. 2) ;
en cas de refus d’agrément lors d’une cession : « Le bail réel solidaire peut être résilié conventionnellement et le preneur est indemnisé de la valeur de ses droits réels immobiliers, dans les conditions prévues par le bail » (CCH, art. L. 255-13) ;
en cas de refus d’agrément lors d’une succession : « À défaut de cession dans ces délais, le bail réel solidaire est résilié et l’ayant droit est indemnisé par l’organisme de foncier solidaire de la valeur de ses droits réels immobiliers, dans les conditions prévues par le bail » (CCH, art. L. 255-14, al. 3) ;
en cas de préemption : « Le preneur est indemnisé de la valeur de ses droits réels immobiliers dans le respect des modalités de calcul du prix de vente stipulées dans le bail et de la valeur maximale mentionnée à l’article L. 255-5 » (CCH, art. L. 255-15, al. 2) ;
en cas d’expiration du BRS : « À l’expiration du bail, les droits réels immobiliers du preneur deviennent la propriété de l’organisme de foncier solidaire après indemnisation de la valeur de ses droits réels immobiliers, dans les conditions prévues par le bail et dans la limite de la valeur maximale mentionnée à l’article L. 255-5 » (CCH, art. L. 255-16, al. 1) ;
L’article R. 255-5 du Code de la construction et de l’habitation rappelle que la méthode de calcul des indemnités doit figurer dans les BRS : « Les méthodes d’évaluation des indemnisations de la valeur des droits réels prévues aux articles L. 255-7, L. 255-8 et L. 255-13 à L. 255-16 sont prévues par le contrat de bail », ce qui en soi n’apporte rien par rapport aux textes cités… Mais cet article ajoute que « le preneur est indemnisé dans un délai de six mois à compter de la notification par l’organisme de foncier solidaire de sa décision conduisant à indemnisation ou à compter de la date d’expiration du bail ».
Les cas de fin et de résiliation n’appellent pas de remarques particulières en dehors de celles suivantes relatives au cas du sinistre (I), à la procédure de résiliation pour faute (II) et à la pratique de la décote et de la clause de rencontre mises en place par de nombreux OFS (III), ainsi qu’à la question du sort des baux en fin de BRS (IV).
I/ Cas du sinistre
20525 Comme nous l’avons vu, et de manière classique, l’article L. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation impose au preneur une obligation de maintien en bon état d’entretien et de réparations, avec une obligation de reconstruction (qui est couverte par les assurances multirisques usuelles) sauf destruction par cas fortuit ou force majeure, ou par un vice de la construction antérieur au bail.
Par ailleurs, les modèles existants de BRS prévoient à l’instar de la pratique des baux à construction une résiliation du BRS en cas d’impossibilité de reconstruction.
Ainsi, « en cas de sinistre entraînant résiliation du bail, le preneur est indemnisé de la valeur de ses droits réels, dans les conditions prévues par le bail ». De manière logique, dans un tel cas, le BRS étant résilié du fait de la disparition de son objet, il est prévu que l’indemnité d’assurance soit versée à l’OFS qui doit à son tour indemniser le preneur du fait de la résiliation. Or la pratique fixe la plupart du temps l’indemnité au montant du prix d’acquisition des droits réels, indexés, mais dans la limite de l’indemnité d’assurance perçue. Ce qui laisse au moins deux questions non traitées, sur lesquelles les notaires doivent attirer l’attention de leurs clients OFS :
d’une part, l’OFS doit verser l’indemnité dans les six mois de la date d’expiration du bail (qui n’est pas forcément à la date à laquelle il aura perçu l’indemnité), ce qui peut générer une difficulté importante de trésorerie ;
d’autre part, plafonner l’indemnité au montant de l’assurance perçue, souvent égale à la valeur de reconstruction à neuf, vétusté déduite, peut poser un problème lorsqu’il peut être anticipé que l’indemnité d’assurance ne peut pas être égale à la valeur des droits réels. Par exemple : en zone Abis, le plafond de prix de 5 502 €/m² pourrait être supérieur à une valeur de reconstruction à neuf (disons 3 000 €/m²), la valeur du terrain n’étant pas assurée et restant dans le patrimoine de l’OFS. Ces clauses risquent donc de générer une perte pour les ménages.
II/ Procédure de résiliation pour faute
20526 La question de la procédure de résiliation a été posée à l’occasion de la rédaction des premiers modèles : cette résiliation doit-elle être judiciaire ? de plein droit ? unilatérale ? Les pratiques sont divergentes. De nombreux commentateurs considèrent que compte tenu des nombreuses protections qui entourent le logement, la résiliation ne peut être que judiciaire. Néanmoins, l’article L. 255-6 du Code de la construction et de l’habitation dispose que « le bail réel solidaire ne peut prévoir aucune faculté de résiliation unilatérale de la part du bailleur en dehors des cas prévus au présent chapitre, ni faire l’objet d’une tacite reconduction », sans évoquer le caractère judiciaire de la résiliation, comme c’est le cas dans d’autres législations771.
La différence flagrante entre ces réglementations, et la lettre tant de l’article L. 255-6 que de l’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation selon lequel, de manière un peu « radicale » : « À défaut pour le preneur d’exécuter ses obligations contractuelles, notamment en cas de défaut de paiement de la redevance, le bail est résilié, après indemnisation de la valeur des droits réels immobiliers tenant compte du manquement ayant entraîné la résiliation du bail, selon les modalités prévues au contrat », permettent de penser que la stipulation d’une clause de résiliation unilatérale serait possible.
La procédure de résiliation reste donc très incertaine, et il y est remédié en pratique par l’insertion d’une clause de rencontre que nous évoquons plus loin (V. infra, no 20527) et qui a vocation à démontrer que tout a été fait pour éviter la résiliation, même en cas de faute du preneur, puis par la rédaction de clauses reprenant les termes utilisés par le code, telles que : « En cas de défaut du preneur persistant à l’issue du délai de trois (3) mois de la période de rencontre visée à l’article précédent, ou de refus de rencontre, ou de non-rencontre, ou faute de solution, le BRS pourra être résilié unilatéralement et de plein droit, si bon semble à l’OFS, conformément à l’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation, deux (2) mois après un commandement de payer ou une sommation d’exécuter, mentionnant la présente clause de résiliation et resté(e) infructueux(se), même dans le cas de paiement ou d’exécution postérieur(e) à l’expiration du délai ci-dessus ».
Etant rappelé que l’usage des clauses résolutoires est encadré par une jurisprudence très stricte, protectrice du droit de propriété résultant de la nature réelle des droits constitués.
III/ Fixation de l’indemnité : pratique de la décote et de la clause de rencontre
20527 Fixer une méthode de calcul d’une indemnité de résiliation dans un contrat d’une durée généralement supérieure à quatre-vingts ans est un exercice délicat, qui doit tenir compte de deux contraintes : d’une part, l’indemnité ne pourra pas être supérieure aux valeurs maximales des droits réels telles que résultant des articles L. 255-5 et R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation772 ; d’autre part, le marché peut baisser, de sorte qu’il faut garder une marge de prudence entre le montant de l’indemnité et la valeur initiale, pour fixer une règle donnant si possible un résultat inférieur à la valeur du marché lors de la résiliation.
D’où la pratique de nombreux OFS, pour calculer l’indemnité, de retenir la valeur historique, de l’indexer, mais de diminuer le résultat d’une décote permettant : 1) d’éviter ce risque du marché ; 2) de faire en sorte que le preneur n’ait pas trop intérêt à une résiliation contre indemnité, mais soit plutôt encouragé à céder amiablement ses droits réels sur le marché (que l’OFS doit faire en sorte d’animer). Cette décote peut être assez importante, de l’ordre de 20 à 40 % selon les OFS qui la pratiquent et les particularités du territoire et du montage.
Elle rejoint ce que prévoit la garantie de rachat que les OLS doivent fournir en cas de vente HLM773.
Lorsqu’une telle décote est prévue, pour éviter qu’elle ne joue trop vite, et pour faire en sorte que les ménages défaillants aient toutes les chances de trouver une solution amiable plus avantageuse, les OFS ont développé la pratique des clauses dites « de rencontre », préalables à la mise en œuvre de toute résiliation pour faute.
Ces clauses ne soulèvent pas de difficulté juridique dans la mesure où la loi renvoie au contrat, dans lequel il convient qu’elles soient correctement rédigées.
IV/ Sort des baux à la fin du BRS
20528 Dans tous les cas de résiliation pour faute, défaut d’agrément du cessionnaire, préemption et sinistre, et en fin de bail, le preneur doit quitter le logement concerné dont il perd la propriété, moyennant la perception de l’indemnisation prévue. La loi ne prévoit rien à ce titre. Le contrat devra donc indiquer ce qui se passe en cas de libération tardive.
Le seul cas prévu par le texte est celui du sort des baux consentis par le preneur en cas de survenance de la fin du BRS (donc dans l’hypothèse d’un BRS L. 255-2 autorisant la location ou d’un BRS L. 255-4) :
CCH, art. L. 255-16 : « Dans les baux qu’il consent, le preneur du bail réel solidaire mentionne, en caractères apparents, la date d’extinction du bail réel solidaire et son effet sur le contrat de bail en cours.
À défaut de cette mention, les bénéficiaires du droit au bail d’habitation ont le droit de se maintenir dans les lieux pendant une durée de trente-six mois à compter de la date d’expiration du bail réel solidaire moyennant une indemnité d’occupation égale au dernier loyer d’habitation expiré et payable dans les mêmes conditions. Cette durée est réduite à douze mois pour les bénéficiaires de baux consentis en application des chapitres II et III du titre III du livre VI du présent code ».
§ III – La transmission des droits réels à titre onéreux ou gratuit
20529 – Principe de cessibilité d’un droit réel. – Titulaire d’un droit réel, le preneur peut donc le céder et le transmettre à titre gratuit dans les conditions fixées par les textes, objet de la plus grande section dans la partie du Code de la construction et de l’habitation relative au BRS, comportant les articles L. 255-10 à L. 255-16.
Les principes posés sont simples : les droits réels sont cessibles sous condition d’agrément du cessionnaire par l’OFS, ce qui est principalement l’objet de ces articles, avec comme conséquences tout aussi simples que la durée du BRS se recharge en cas d’agrément et que le BRS est résilié contre indemnisation en cas de refus d’agrément.
20530 – Attention particulière au vocabulaire des actes. – Pour éviter toute confusion sur l’aspect dissociatif déjà évoqué, il s’agit bien de céder les droits réels du BRS, qui emportent transfert de tous les éléments de ces droits réels, tels que fixés par le contrat initial, donc en particulier de la propriété du logement à laquelle ils donnent accession, selon sa définition même. Il n’y a, à notre avis, pas de cession de la propriété du logement, détachée du droit au bail, comme certains ont pu le penser774. D’ailleurs le titre de la section 3 du chapitre sur le BRS dans le Code de la construction et de l’habitation est bien « Transmission des droits réels immobiliers ».
Nous distinguerons les cas de cession et donation (A) des cas de succession (B), en ne traitant dans ce paragraphe que de la cession par un ménage preneur, la cession par un opérateur étant traitée plus loin (V. infra, no 20549). Un dernier paragraphe questionnera les cas non visés par les textes, tels que celui de la séparation d’un couple (C).
A/ Cession et donation des droits réels par le ménage preneur
20531 La cession comme la donation doivent donner lieu à l’offre préalable visée par l’article L. 255-10 du Code de la construction et de l’habitation (I), puis à un agrément du cessionnaire par l’OFS conformément à l’article L. 255-11 du même code (II), avant de produire ses effets (III), sous réserve du droit de préemption de l’OFS (IV).
I/ Offre préalable et acceptation
20532 – Offre préalable. – La lecture de l’article L. 255-10 du Code de la construction et de l’habitation n’appelle pas de commentaires particuliers :
« Pour tout projet de cession ou donation des droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire, l’acquéreur ou donataire reçoit, de la part du cédant ou donateur, une offre préalable de cession ou de donation mentionnant expressément le caractère temporaire du droit réel, sa date d’extinction, la nouvelle durée du bail réel solidaire résultant de l’application de l’article L. 255-12 si l’organisme foncier solidaire agrée la transmission des droits réels dans les conditions prévues à l’article L. 255-11, les conditions de délivrance de cet agrément par l’organisme de foncier solidaire, les modalités de calcul du prix de vente ou de la valeur donnée, telles que prévues au bail. L’offre reproduit les dispositions du présent chapitre.
Le cédant ou donateur est tenu de maintenir son offre préalable pour une durée de trente jours minimum à compter de sa réception par l’acquéreur ou donataire potentiel. Cette offre ne peut être acceptée par l’acquéreur ou donataire potentiel avant un délai de dix jours à compter de sa réception.
Le cédant ou donateur informe l’organisme de foncier solidaire de son intention de céder les droits réels immobiliers qu’il tient de son bail réel solidaire, dans les trente jours qui suivent la réception par lui de l’acceptation de l’offre préalable de cession ou donation des droits réels et sollicite l’agrément de l’acquéreur ou donataire par l’organisme de foncier solidaire. Il joint à sa demande l’offre préalable de cession ou de donation, les pièces permettant d’établir l’éligibilité de l’acquéreur ou du donataire choisi par lui, ainsi que le dossier de diagnostic immobilier prévu à l’article L. 271-4 du code de la construction et de l’habitation ».
20533 – Cumul avec le droit de rétractation SRU. – Nous avons déjà vu (V. supra, no 20505) que cette procédure de protection ne dispensait pas du respect des articles L. 271-1 et L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation, la purge du droit de rétractation dit « SRU » se faisant post-acceptation.
II/ Agrément de l’OFS
20534 – Délai légal de deux mois. – Cette cession ou donation est consentie et acceptée sous condition que le cessionnaire ou donataire soit agréé par l’OFS qui dispose d’un délai de deux mois à compter de la date de transmission de l’offre préalable de cession ou de donation pour délivrer son agrément, lequel est « fondé sur la vérification du respect des conditions d’éligibilité de l’acquéreur ou du donataire à la conclusion d’un bail réel solidaire définies à l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4, de la conformité de l’offre préalable de cession ou de donation avec le bail en vigueur, notamment du respect des stipulations concernant les modalités de calcul du prix de vente ou de l’évaluation des droits réels appartenant au vendeur ou au donateur, et, le cas échéant, de la validité du plan de financement de l’acquisition »775.
Le délai de deux mois prévu pour contrôler le respect des conditions de ressources et du plafonnement du prix776 pourrait conventionnellement être plus court si l’OFS en est d’accord. Mais la procédure interdit tout agrément préalable. Si l’OFS présente au preneur en place un cessionnaire qu’il aurait pré-agréé, la procédure d’agrément devra néanmoins être respectée. L’alinéa 2 de l’article L. 255-11 du Code de la construction et de l’habitation disposant que les règles fixées aux alinéas précédents sont prescrites à peine de nullité de la vente ou de la donation et que la preuve du contenu et de la notification de l’offre préalable de vente ou de donation pèse sur le cédant ou le donateur.
L’article R. 255-6 du même code précise les modalités de cet agrément que le lecteur trouvera sur l’extension web du présent rapport.
20535
20536 – Problématique des donations en démembrement. – À la lettre même des textes, le titulaire d’un BRS peut faire donation des droits réels dont il est titulaire ; mais peut-il le faire avec réserve d’usufruit ? Rien ne paraît s’y opposer si l’OFS est en mesure d’agréer le donataire nu-propriétaire. Cela suppose que ce dernier remplisse les conditions d’éligibilité (appréciées à la date de l’agrément) et respecte l’obligation de résidence principale (qui subsiste tant que la personne agréée reste titulaire du BRS). Mais un enfant n’a pas vocation à cohabiter indéfiniment avec ses parents, fût-il nu-propriétaire de leur logement ! C’est dire que l’obligation de résidence principale peut, à terme, poser problème, notamment dans le cas d’enfants nus-propriétaires, devenus majeurs, qui, ne la respectant plus, mettront alors en défaut l’ensemble des titulaires du BRS.
C’est pourquoi il a été suggéré que la titularité d’un BRS en nue-propriété soit possible dès lors que l’usufruitier a la qualité de preneur, la question de l’agrément se traitant alors à l’extinction de l’usufruit, de sorte qu’il faudrait lire l’article L. 255-14 comme ne s’appliquant qu’au titulaire en pleine propriété ou en usufruit777.
III/ Droit de préemption de l’OFS
20537 L’article L. 255-15 du Code de la construction et de l’habitation permet à l’OFS de faire usage d’un droit de préemption, « mentionné dans le bail réel solidaire, à l’occasion de toute cession ou donation ». Il peut, par ce moyen, racheter par lui-même les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire ou encore les faire acquérir par un bénéficiaire répondant aux conditions d’éligibilité définies à l’article L. 255-2.
L’OFS fait connaître sa décision d’exercer son droit de préemption dans un délai de deux mois à compter de la transmission de l’offre préalable de cession ou de donation. Ce délai est prorogé d’un mois en cas de refus de l’agrément.
En cas de préemption, le preneur est « indemnisé »778 de la valeur de ses droits réels immobiliers dans le respect des modalités de calcul du prix de vente stipulées dans le bail et de la valeur maximale mentionnée à l’article L. 255-5 du Code de la construction et de l’habitation.
La préemption éteint le BRS initialement consenti, permettant à l’OFS d’en consentir un nouveau aux conditions juridiques et financières de son choix, dans le respect de la réglementation.
IV/ Effets de la cession
20538 La cession des droits réels au profit du cessionnaire, dûment agréé, produit deux effets :
elle transfère le contrat de bail réel solidaire dont résultent les droits réels cédés au nouveau titulaire, s’opérant ainsi une cession de contrat dans les termes des articles 1216 et suivants du Code civil. L’opposabilité à l’OFS résulte alors de la notification qui lui est adressée, sauf lors qu’il en prend acte ;
elle recharge la durée du BRS pour sa durée initiale conformément à l’article L. 255-12 du Code de la construction et de l’habitation, ce qui constitue la principale innovation du dispositif.
B/ Transmission à cause de mort
I/ Mécanisme du transfert à l’ayant droit
20540 – Transmission sous réserve d’éligibilité, sauf au profit du conjoint ou du partenaire de PACS. – Comme en matière de cession à titre onéreux, l’article L. 255-5 du Code de la construction et de l’habitation pose le principe que l’ayant droit doit répondre aux conditions d’éligibilité posées par les articles L. 255-2 à L. 255-4. En laissant de côté les cas d’un opérateur personne physique « L. 255-3 ou L. 255-4 » qui décéderait, nous ne retiendrons à ce stade que l’hypothèse d’un preneur d’un BRS L. 255-2.
Les conséquences du décès du titulaire du BRS sont posées par l’article L. 255-14 du Code de la construction et de l’habitation :
« En cas du décès du preneur, les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire sont transmis à son ayant droit. Le bail fait l’objet de plein droit d’une prorogation de telle manière que l’ayant droit bénéficie d’un bail d’une durée identique à celle prévue dans le bail initial, s’il répond aux conditions d’éligibilité mentionnées à l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4.
Ces conditions d’éligibilité ne sont pas opposables au conjoint survivant, quel que soit le régime matrimonial, ou au partenaire d’un Pacte civil de solidarité.
Si l’ayant droit ne satisfait pas aux conditions d’éligibilité, il dispose d’un délai de douze mois à compter du décès pour céder les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire à un acquéreur répondant aux conditions d’éligibilité susmentionnées et agréé par l’organisme de foncier solidaire. Ce délai peut être prorogé par l’organisme de foncier solidaire pour une durée correspondant aux délais de la régularisation par acte notarié de la cession des droits réels immobiliers. À défaut de cession dans ces délais, le bail réel solidaire est résilié et l’ayant droit est indemnisé par l’organisme de foncier solidaire de la valeur de ses droits réels immobiliers, dans les conditions prévues par le bail ».
Ainsi dans le cas le plus simple, l’ayant droit (au singulier dans le texte) devient titulaire des droits réels, dont la durée est rechargée pour la durée initiale sous réserve de répondre aux conditions d’éligibilité, lesquelles ne sont pas opposables au conjoint survivant ou partenaire de Pacs. Ce qui signifie, à notre avis, que le BRS est bien prorogé à leur profit779.
20541 – Obligation de cession en cas d’absence d’éligibilité de l’ayant droit. – À défaut de respecter les conditions d’éligibilité, l’ayant droit doit céder les droits réels dans un délai de douze mois à un acquéreur répondant aux conditions d’éligibilité (suivant la procédure de cession déjà évoquée ; V. supra, no 20531). À défaut de cession, le BRS est résilié contre indemnisation, sujet que nous avons traité plus haut (V. supra, no 20569).
Les modalités pratiques de ce transfert à l’ayant droit sont traitées par l’article R. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation de manière similaire au cas de cession entre vifs : à compter de la transmission de la demande de transfert avec les pièces justificatives, l’OFS dispose d’un délai de deux mois pour agréer la transmission, le délai pouvant être suspendu en cas d’incomplétude.
Il est également précisé par ce texte qu’en cas d’éligibilité, « le contrat de bail réel solidaire est adapté pour tenir compte du nouveau preneur et de l’usage du bien », élément de phrase déjà commenté (V. supra, no 20558).
II/ Incertitudes liées aux transmissions : question de l’indivision et du démembrement
20542 Outre la question déjà traitée de savoir si l’ayant droit pouvait louer alors même que le BRS L. 255-2 interdirait la location (ce à quoi nous répondons par la négative)780, trois questions comportent une réponse incertaine ce qui révèle l’absence de prise en compte de manière suffisamment précise du droit des successions :
une indivision successorale peut-elle être titulaire d’un BRS L. 255-2 ?
peut-on démembrer les droits réels de BRS L. 255-2 ?
comment fonctionne le droit viager au logement de l’article 764 du Code civil ?
C’est en effet une préoccupation importante pour les ménages accédants de savoir ce qui diffère d’une propriété classique, et la question de la transmission est essentielle.
20543 – Les titulaires du BRS doivent être éligibles et respecter l’obligation de résidence principale. – La réponse à ces questions suppose de revenir au concept de base : qui peut être preneur d’un BRS L. 255-2 ? « Le bail réel solidaire peut être consenti à un preneur qui occupe le logement. Les plafonds de prix de cession des droits réels et de ressources du preneur sont fixés par décret en Conseil d’État » : ce qui signifie que seule peut être preneur d’un BRS, en vertu du principe posé par l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation, une personne physique qui occupe le logement à titre de résidence principale. Le fait de pouvoir louer est accessoire dès lors que le BRS n’est pas un BRS L. 255-4. Cette personne physique doit en outre être en mesure de justifier de revenus inférieurs au plafond PSLA au moment de sa demande d’agrément.
Il peut certes y avoir plusieurs titulaires d’un BRS L. 255-2, mais dans ce cas, ils ont ensemble l’obligation d’occupation à titre de résidence principale, et leurs revenus sont pris en compte de manière cumulée pour l’application du plafond PSLA781.
Dès lors, à notre avis, il ne peut pas y avoir de preneur du BRS L. 255-2 qui ne soit pas un tel preneur : une indivision successorale dont tous les membres ne pourraient pas avoir cette qualité de preneur ne peut pas devenir preneur d’un BRS L. 255-2 ; il en va de même pour un nu-propriétaire. Cela nous semble contraire à l’obligation principale posée par l’alinéa 1 de cet article.
Selon notre compréhension, « l’ayant droit » au singulier doit donc être celui ou ceux des héritiers ou légataires en mesure d’avoir la qualité de preneur telle que définie par l’article L. 255-2, le cas échéant après partage successoral attribuant les droits réels en pleine propriété.
20544 S’agissant du droit viager au logement, il est clair que la condition relative à la propriété du logement par l’époux prédécédé est bien remplie en présence d’un BRS L. 255-2 (c’est son objet même).
C/ Cas non traités de changement du titulaire du BRS
20545 Subsistent quelques cas non traités de changement du titulaire du BRS, en particulier tous ceux liés à la vie du couple : union/désunion.
En l’absence de toute prise en compte de ces situations par la loi, le raisonnement se fera selon que cette union ou cette désunion entraîne changement ou non de titularité du BRS, donc transmission d’une quote-part des droits réels. Ce qui nous incite à considérer que :
l’union qui n’aurait pas d’incidence sur la titularité des droits réels ne modifie en rien la situation du preneur initial du BRS qui le reste, sans changement. La composition du ménage peut changer, mais n’aura pas d’incidence pour l’exécution du BRS ;
l’union qui aurait une incidence sur la titularité des droits réels, notamment par l’effet d’un apport en communauté, doit être considérée comme une transmission, soumise à ce titre au risque de l’agrément et de la préemption, sous réserve en outre que le critère des revenus, rempli initialement, ne le soit plus à l’occasion de cette nouvelle demande et de l’addition des revenus du couple ;
la désunion du titulaire du BRS qui n’entraînerait pas de changement de titulaire du BRS n’aura pas d’incidence sur celui-ci (en particulier : cas d’un BRS détenu en propre par un époux marié en communauté, ou à titre personnel par un époux séparé de biens) ;
mais si la désunion de deux titulaires des droits réels d’un BRS entraîne un changement de titulaire du BRS, l’un des deux preneurs conjoints ou indivis perdant cette qualité, il y aura nécessairement transmission de droits indivis dans le cadre d’un partage d’indivision ou d’une convention de divorce, soumise à la procédure évoquée ci-dessus, étant rappelé que la dispense d’agrément ne concerne que les successions, par les désunions.
Selon cette même logique, une indivision post-communautaire au profit exclusif d’un des conjoints ne sera pas possible, dès lors que bien qu’elle n’entraîne pas de changement de titulaire, elle place un des titulaires en défaut du critère d’occupation à titre de résidence principale.
Absence de prise en compte de la diversité de la vie des familles
Il y a là un problème de prise de conscience de la réalité des successions, unions et désunions, par le législateur, qui génère de nombreuses inquiétudes chez les accédants.
Les notaires doivent attirer fortement l’attention des autorités sur la nécessité de rectifier ce point essentiel pour le succès du BRS.
§ IV – BRS Opérateur accession (CCH, art. L. 255-3)
20546 – Un BRS pour faire construire et commercialiser. – Second type de BRS, le BRS dit « Opérateur accession » a été prévu par l’article L. 255-3 pour permettre à un OFS de confier, lorsque cela est nécessaire, la maîtrise d’ouvrage d’une opération nécessitant la construction, la réhabilitation ou la rénovation des logements, et la mission de les commercialiser à l’unité au bénéfice de ménages.
Bien que pouvant se concevoir dans un montage de simple commercialisation, l’objet principal du BRS L. 255-3 est celui des opérations de constructions neuves ou de réhabilitation.
La rédaction de cet article, telle qu’issue de la loi 3DS, est la suivante :
« Le bail réel solidaire peut être consenti à un opérateur qui, le cas échéant, construit ou réhabilite des logements et qui s’engage à vendre les droits réels immobiliers attachés à ces logements à des bénéficiaires répondant aux conditions de ressources fixées en application de l’article L. 255-2 et à un prix fixé en application du même article, ou à proposer la souscription de parts ou actions permettant la jouissance du bien par ces bénéficiaires, dans le respect des conditions prévues à l’article L. 255-2.
Dans le cas d’une vente, celle-ci se déroule dans les conditions et délais fixés aux articles L. 255-10-1, L. 255-11-1, L. 255-13 et L. 255-15.
La cession des droits réels immobiliers par l’opérateur à chaque preneur crée un lien direct et individuel entre l’organisme de foncier solidaire et chacun des preneurs et désolidarise les preneurs entre eux et chaque preneur de l’opérateur.
À l’issue de cette cession, le preneur est réputé être titulaire d’un bail réel solidaire portant sur son logement avec une date de prise d’effet au jour de la cession qui lui est propre ».
Nous ne reviendrons pas sur la rédaction (difficilement compréhensible) antérieure à la loi 3DS qui prévoyait la signature concomitante à la cession des droits réels d’un nouveau BRS appelé BRS preneur ou accédant portant sur les mêmes droits que ceux acquis782. L’analyse de cet article portera sur la qualité de l’opérateur (A), le mécanisme du montage (B), et sur deux cas particuliers : celui des sociétés d’attribution (C) et celui des invendus (D).
A/ L’opérateur L. 255-3
20547 – Toute personne physique ou morale – généralement un promoteur. – Aucune précision quant à l’opérateur ne figure dans la loi : il s’agit donc de toute personne physique ou morale capable d’assumer les missions qui lui seront confiées par l’OFS. Ce sera, en pratique, un promoteur ou un bailleur social disposant d’une capacité de maîtrise d’ouvrage et de commercialisation, étant précisé que ces missions pourront néanmoins être déléguées par exemple dans le cadre d’un contrat de promotion immobilière s’agissant de la construction ou d’un mandat de commercialisation.
B/ Mécanisme du montage – Clefa – Clir
20548 – Préexistence de la copropriété. – Le mécanisme du montage est assez simple : l’OFS confère les droits réels sur l’ensemble des logements concernés dans un BRS dit « Opérateur » ou « initial », ce qui suppose que l’état descriptif de division préexiste car les droits réels doivent porter sur les lots de copropriété, comme cela a déjà été expliqué (V. supra, no 20475).
20549 – Cession des droits réels sur chaque logement. – La cession en découpe des droits réels « éclate » le BRS initial et désolidarise les preneurs entre eux. Les charges et conditions du BRS sont maintenues à l’égard de chaque preneur qui dispose néanmoins d’une durée qui lui est propre compte tenu du mécanisme du rechargement.
20550 – Clefa et Clir : application des régimes « état futur d’achèvement » et « immeuble à rénover » aux cessions de droits réels. – La cession par l’opérateur est soumise à des règles simplifiées et dispensée d’offre préalable suite à l’ajout par la loi Elan des articles L. 255-10-1 et L. 255-11-1 au Code de la construction et de l’habitation. Il suffit qu’un avant-contrat soit rédigé, lequel devra respecter les réglementations de protection liées à la nature de l’immeuble, les droits réels étant juridiquement et fiscalement assimilés à l’immeuble sous-jacent :
en cas d’immeuble à construire ou réhabiliter sous le régime de la Vefa, on parlera donc de « cession des droits réels donnant accession à un logement en état futur d’achèvement » (Clefa)783. Elle sera soumise au régime juridique du secteur protégé visé aux articles L. 261-10 et suivants du Code de la construction et de l’habitation et l’avant-contrat sera donc un contrat préliminaire de réservation conforme à l’article L. 261-15 du même code ;
en cas d’immeuble à rénover sous le régime de la VIR, on parlera donc de « cession des droits réels donnant accession à un logement en état d’immeuble à rénover » (Clir) ;
faute de construction, réhabilitation ou rénovation, la simple cession des droits réels sur un immeuble existant fera l’objet d’une promesse de cession des droits réels donnant accession à la propriété du logement.
Cet avant-contrat sera soumis à la condition suspensive de l’agrément du cessionnaire (dans les mêmes conditions, notamment de délai, que celles prévues pour les cessions entre particuliers), de l’absence de préemption par l’OFS (l’article L. 255-15 est bien visé dans par l’article L. 255-3) et d’obtention de son prêt par le cessionnaire accédant. Le refus d’agrément est sanctionné par la même procédure de l’article L. 255-13.
C/ Cas particulier des sociétés d’attribution et coopératives d’habitants
20551 Bien que cela soit rarement pratiqué, il est important de signaler la possibilité de superposer société d’attribution, ou société coopérative d’habitants, et BRS. C’est ce qu’évoque l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation en prévoyant la possibilité pour l’opérateur de « proposer la souscription de parts ou actions permettant la jouissance du bien par ces bénéficiaires ».
Certains s’interrogent également sur la possibilité de superposer société civile d’accession progressive à la propriété et BRS, ce que nous pensons impossible. Il convient de limiter la complexification des montages et se concentrer sur la mise en œuvre du BRS dans ses applications les plus usuelles.
La difficulté principale qui se fait jour est que les droits réels seraient alors conférés à une société et non pas directement au ménage (qui n’est titulaire que des parts ou actions de la société, son droit d’occupation résultant de l’attribution en jouissance du logement attaché aux parts ou actions, ou de sa qualité de coopérateur). Or, cela paraît faire obstacle au rechargement de la durée des droits réels.
20552
D/ Cas particulier des invendus
20553 Le point particulier des invendus doit enfin être évoqué : l’opérateur a comme mission strictement encadrée par l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation de céder les droits réels donnant accession à la propriété des logements à des ménages ciblés par la réglementation des BRS après avoir le cas échéant construit ou réhabilité. Il ne peut donc rien faire d’autre, notamment il ne peut pas céder les droits réels qui resteraient invendus à des investisseurs, ni même à des bailleurs sociaux.
En cas d’invendus, la seule solution est donc de résilier le BRS L. 255-3 pour les logements restant, ce qui oblige l’OFS à verser une indemnité de résiliation qui le rendra plein propriétaire des logements concernés, pour en disposer selon les modalités de son choix : BRS L. 255-2 direct à des ménages (mais on suppose que cela sera difficile si l’opérateur lui-même n’a pas réussi), BRS L. 255-4 à un bailleur social ou un investisseur locatif, ou revente.
§ V – BRS Opérateur locatif (CCH, art. L. 255-4)
20554 – Un BRS qui ne permet pas l’accession à la propriété. – Troisième type de BRS : celui de l’article L. 255-4 du Code de la construction et de l’habitation, qui permet à un OFS de conférer un BRS à un opérateur qui, le cas échéant, construit ou réhabilite des logements qu’il s’engage à mettre en location à des plafonds de loyer et au profit de locataires dont les ressources sont conformes à l’article R. 255-2 du même code ; l’OFS pouvant, en fonction de ses objectifs et des caractéristiques de chaque opération, imposer des seuils inférieurs.
Comme pour le BRS L. 255-3, l’opérateur n’est pas défini : il peut s’agir de toute personne physique ou morale apte à respecter ses obligations. Dans la pratique, ce seront principalement des bailleurs sociaux, même si les contraintes locatives les incitent plutôt à privilégier le bail emphytéotique ou le bail à construction pour les solutions de portage foncier.
Les plafonds de loyers sont ceux fixés « pour les conventions portant sur les logements mentionnés à l’article L. 831-1 » (ceux pouvant bénéficier de l’aide personnalisée au logement [ APL ]).
Le plafond de ressources du locataire, à la date d’entrée dans les lieux, est celui « déterminé par l’arrêté conjoint des ministres chargés de la construction et de l’habitation et des finances prévu à l’article D. 331-12, pour les logements mentionnés au I de l’article D. 331-1 ». De l’avis général, il s’agit des plafonds PLUS784.
Le contrat de location doit, bien entendu, être conforme au statut des baux d’habitation de la loi de 1989785.
§ VI – Effets indirects du BRS – son articulation avec quelques réglementations particulières : loi SRU. PLU. Vente HLM
20555 Trois incidences particulières des BRS seront évoquées sur l’extension numérique du présent rapport : la prise en compte des logements en BRS au titre des quotas de la loi SRU, la prise en compte des BRS par le droit de l’urbanisme, et l’assimilation du BRS à une vente HLM lorsqu’il est consenti par un OLS agréé OFS .
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Sous-section IV – Fiscalité
20559 Cette sous-section concerne la fiscalité des actes à signer pour mettre en place un montage en BRS au regard de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et des droits de mutation à titre onéreux (DMTO). Cette fiscalité est relativement simple dès lors que l’on raisonne acte par acte et que l’on comprend bien la nature du contrat auquel elle doit s’appliquer : acquisition par l’OFS (sujet déjà traité ; V. supra, nos 20522 et s.), contrat de BRS qui crée les droits réels (§ I), ou contrat de cession des droits réels déjà créés (en ce compris les résiliations de BRS) (§ II).
§ I – Le régime fiscal du BRS
A/ TVA : exonération des BRS, sauf option
20561 L’article 261 D, 1° bis du Code général des impôts exonère tous les BRS de TVA dans les termes suivants : « Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : (…) 1° bis Les locations d’immeubles résultant d’un bail conférant un droit réel ».
Sauf option prévue par l’article 260, 5° du Code général des impôts : « Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : (…) 5° Les personnes qui consentent un bail visé au 1° bis de l’article 261 D ».
À notre connaissance, aucun OFS n’a trouvé intérêt à opter pour la TVA dans la mesure où cela aurait pour effet d’y soumettre les redevances foncières pour toute la durée du montage, et ses rechargements successifs.
B/ DMTO : TPF uniquement pour les BRS L. 255-2 et L. 255-4
20562 L’article 742 du Code général des impôts soumet tous les baux à durée limitée d’immeubles faits pour une durée supérieure à douze années à la taxe de publicité foncière au taux de 0,70 % (ce qui donne 0,71498 % avec les frais d’assiette et de recouvrement). Cette taxe est liquidée « sur le prix exprimé, augmenté des charges imposées au preneur, ou sur la valeur locative réelle des biens loués si cette valeur est supérieure au prix augmenté des charges. Elle est due sur le montant cumulé de toutes les années à courir ».
L’article 743, 5° du même code exonérant expressément « 5° Les baux réels solidaires conclus en application de l’article L. 255-3 du code de la construction et de l’habitation », la taxe de publicité foncière ne s’appliquera qu’aux BRS L. 255-2 et L. 255-4 sur une assiette formée de l’ensemble des contreparties stipulées, savoir :
prix des droits réels donnant accession à la propriété du logement ;
cumul des redevances foncières sur la durée initiale du BRS.
C/ Taxe foncière
20563 – TFPB à la charge du preneur. – Lorsqu’un immeuble est loué par bail réel solidaire, la taxe foncière est établie au nom du preneur du bail réel solidaire791.
20564 – Exonération possible. – La loi de finances pour 2021 a aménagé le dispositif d’abattement facultatif de 30 % de la TFPB, instauré depuis 2017 à l’article 1388 octies du Code général des impôts, au profit des logements faisant l’objet d’un BRS. Le texte permet dorénavant aux collectivités territoriales qui le souhaitent d’instaurer un abattement pouvant aller jusqu’à 100 % sur la base d’imposition à la TFPB des logements faisant l’objet d’un BRS.
L’administration a mis à jour ses commentaires792 : les communes et EPCI à fiscalité propre peuvent, pour la part qui leur revient, fixer librement à concurrence de 30 %, 40 %, 50 %, 60 %, 70 %, 80 %, 90 % ou 100 %, le taux de l’abattement facultatif de TFPB en faveur des logements en BRS.
Cet abattement s’applique pendant toute la durée du BRS restant à courir à compter de la délibération, sous réserve du respect des conditions et des obligations déclaratives prévues à l’article 1388 octies du Code général des impôts.
Depuis 2021, la TFPB est entièrement perçue par les communes et EPCI à fiscalité propre : il n’y a plus de part départementale. Par conséquent, l’exonération ou l’abattement est accordé pour la seule et entière part revenant à la commune ou à l’EPCI à fiscalité propre ayant pris une délibération en ce sens.
Conformément au I de l’article 1639 A bis du Code général des impôts, les délibérations doivent intervenir avant le 1er octobre pour être applicables à compter de l’année suivante. Les délibérations demeurent valables tant qu’elles n’ont pas été modifiées ou rapportées.
§ II – Fiscalité des cessions des droits réels (et des résiliations de BRS)
A/ En matière de TVA
20566 Si le logement concerné est en état futur d’achèvement ou neuf, la cession des droits réels est de plein droit soumise à la TVA, le taux applicable étant le taux réduit de 5,5 %.
La TVA ne s’applique pas dans les cessions de droits réels portant sur des immeubles anciens.
Dans les opérations de réhabilitation avec un opérateur réalisant des Clir (cessions de droits réels soumises à la réglementation de la VIR), l’option à la TVA peut être intéressante pour récupérer la TVA ayant grevé les travaux.
B/ En matière de DMTO
20567 Les Clefa et cessions de droits réels portant sur des logements neufs soumis de plein droit à la TVA sont uniquement soumises à la taxe de publicité foncière (arrondie dans les présentations à 0,715 %) sur le prix hors taxes de cession, comme en matière de Vefa.
Les cessions de droits réels entre particuliers ou portant sur des logements anciens sont soumises aux DMTO au taux de droit commun (soit 5,80665 %, arrondi dans les présentations à 5,80 %, dans la plupart des départements)793.
20568
Sous-section V – Propos conclusifs sur le bail réel solidaire
20569 – En termes juridiques. – Pour conclure, et si l’on s’en tient à un point de vue strictement juridique, le BRS apparaît comme un outil très innovant, malgré quelques défauts à corriger, appelant une mise en cohérence des textes qui le régissent802. On constate en outre que le droit de propriété des ménages accédants à leur logement est plus limité que ne l’avait prévu le concept initial, notamment dans les cas de transmission dans lesquels il convient de conserver ce mode particulier d’accession orienté vers une population répondant à des critères de revenus sous plafond PSLA.
20570 – En termes économiques. – Si l’on se livre à une analyse économique, et comme nous le remarquions dès l’introduction, le BRS peut apparaître comme le support juridique d’un mécanisme de contrôle des prix de vente des logements, excluant le libre jeu de la loi de l’offre et de la demande. Pour cette raison, il conviendra d’être attentif aux effets économiques pervers de la compétition qui pourrait s’instaurer entre les BRS et l’accession en pleine propriété, la vente HLM ou la location-accession. Il a déjà été constaté que les acquéreurs ne s’intéressent pas au BRS en l’absence d’écart significatif par rapport aux offres concurrentes. Or, l’éviction de la loi du marché par le mécanisme des BRS n’opère qu’à la hausse, et non pas à la baisse, ce qui signifie qu’une diminution, même légère, du prix des logements sur le marché libre risque de supprimer tout intérêt au BRS dans certains territoires.
Par ailleurs, l’absence de partage de la plus-value a fait dire à certains qu’un tel système sanctionne ceux que l’on cherche à aider ! Ne faudrait-il pas plutôt assumer le fait qu’un mécanisme d’accession à la propriété doit apporter aux accédants ce qu’ils attendent d’une telle accession803 ? Ne pourrait-on admettre qu’une plus-value soit possible, mais obligatoirement minorée d’une décote dont le quantum demeurerait corrélé aux prix pratiqués sur le marché libre ? Cela éviterait aux accédants aidés de voir la valeur de leur épargne perdre en pouvoir d’achat. Pareille solution pourrait d’ailleurs être appliquée aux autres dispositifs que le BRS a vocation à concurrencer.
668) B. Vorms, Accession à la propriété : l’ingénierie juridique peut-elle neutraliser le coût du foncier ? Bail emphytéotique, community land trust et Brilo, https://politiquedulogement.com/2015/06/accession-a-la-propriete-lingenierie-juridique-peut-elle-neutraliser-le-cout-du-foncier-bail-emphyteotique-community-land-trust-et-brilo-2.
669) J.-P. Attard, Un logement foncièrement solidaire : le modèle des community land trusts : Mouvements 2/2013 ; V. aussi (mais en anglais) :
https://amp-theguardian-com.cdn.ampproject.org/c/s/amp.theguardian.com/artanddesign/2023/apr/20/citizens-house-real-affordable-housing-london-community-property
670) B. Vorms, Accession à la propriété : l’ingénierie juridique peut-elle neutraliser le coût du foncier ? Bail emphytéotique, community land trust et Brilo, op. cit., Conclusion.
671) La propriété immobilière, Nantes, 2016, nos 4295 et s.
672) JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 108, Bail réel immobilier, par B. Cheuvreux et R. Leonetti.
673) CCH, art. L. 302-16 : « Les logements intermédiaires s’entendent, à l’exclusion des logements locatifs sociaux définis à l’article L. 302-5, des logements :
1° Faisant l’objet d’une aide directe ou indirecte, sous quelque forme que ce soit, accordée par l’État, une collectivité locale ou l’un de ses groupements, ou par toute autre personne morale et conditionnée au respect, pendant une certaine durée, des conditions prévues aux 2° et 3° ;
2° Destinés à être occupés, à titre de résidence principale, pendant la durée fixée lors de l’attribution de l’aide mentionnée au 1°, par des personnes physiques dont les ressources n’excèdent pas des plafonds, fixés par décret en fonction de la typologie du ménage, de la localisation et du mode d’occupation du logement, lesquels ne sauraient être inférieurs, pour les logements donnés en location, aux plafonds prévus au chapitre unique du titre III du livre III ;
3° Dont le prix d’acquisition ou, pour les logements donnés en location, dont le loyer, n’excède pas, pendant la durée mentionnée au 2°, des plafonds fixés par décret en fonction de la localisation du logement, de son type et, le cas échéant, de son mode de financement, lesquels ne sauraient être inférieurs, pour les logements donnés en location, aux plafonds prévus au chapitre unique du titre III du livre III ».
674) CCH, art. L. 254-1.
675) JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 108, no 18.
676) M. Poumarède, Le bail réel immobilier : IP janv. 2022, no 1, p. 23.
677) V. supra, nos 20391 et s., les développements sur ce sujet au titre de bail emphytéotique et du bail à construction.
678) CCH, art. L. 254-8 : « Les contrats de bail réel immobilier conclus en méconnaissance de l’article L. 254-1 sont frappés de nullité ».
679) Sur les organismes de foncier solidaire, V. supra, 1re commission 10238 et infra, nos 20478 et s.
680) L. no 2014-366, 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové.
681) Ord. no 2016-985, 20 juill. 2016.
682) Pour les OFS : D. no 2016-1215, 12 sept. 2016 ; C. urb., art. R. 329-1 et s. Pour le BRS : D. no 2017-1038, 10 mai 2017 ; CCH, art. R. 255-1 et s.
683) V. CGI, art. 278 sexies III-4°et art. 278 sexies-0 A qui rendent le BRS éligible au taux réduit de TVA de 5,5 %.
684) L. no 2018-1021, 23 nov. 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite « Elan ».
685) L. no 2022-217, 21 févr. 2022, relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dite « 3DS ».
687) www.ecologie.gouv.fr/sites/default/files/bilan_organismes_foncier_solidaire_et_bail_reel_solidaire_OFS_BRS.pdf
688) V. par ex. le rapport fait au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale sur le projet de loi 3DS adopté par le Sénat, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 25 novembre 2021, sous l’article 28 où il est question de « vendre des logements en bail réel solidaire (BRS) », ou encore du fait que « le preneur acquiert le bâti tandis que le foncier reste la propriété de l’organisme qui perçoit une redevance pour l’occupation dudit foncier ».
689) V. not. sur ce point : X. Lièvre et F. Caumes, Bail réel solidaire : clarification de la nature du droit créé et quelques autres précisions : JCP N 2020, no 51, 1258. – Étude Cheuvreux (ss dir. scientifique), Le bail réel solidaire, coll. « Pratique du droit », préc., no 4.1.1.
690) Ibid.
691) X. Lièvre et F. Caumes, Bail réel solidaire : clarification de la nature du droit créé et quelques autres précisions, préc.
692) Nouveau Testament, deuxième lettre de saint Paul Apôtre aux Corinthiens.
693) Analyse qui correspond à celles faites, antérieurement, pour les autres baux constitutifs de droits réels et notamment à celle du droit du bailleur dans le bail à construction. On peut aussi y relever une continuité certaine avec la célèbre jurisprudence Maison de Poésie dont on considère qu’elle a mis fin à la controverse qui pouvait exister au sujet du numerus clausus des droits réels, se prononçant en faveur de la possibilité de faire naître, par convention, des droits réels autres que ceux visés par le Code civil.
694) CCH, art. L. 255-9.
695) CCH, art. L. 255-7, al. 6.
696) C. civ., art. 518 : « Les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature ».
697) On relève, à la lecture de ces textes, des emplois peu appropriés des termes « immeuble », « terrain » ou encore une référence à la « rénovation » dans un texte qui par ailleurs ne contient aucune disposition relative à ce type d’opération (pourtant possible au moyen d’un BRS).
698) C. civ., art. 518 : « Les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature ».
699) Selon les termes mêmes des articles L. 329-1, alinéa 4 du Code de l’urbanisme et L. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation.
700) Parmi les hypothèses développées par V. Zalewski-Sicard (JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 10, préc., nos 117 et s.), la première ne nous paraît donc pas envisageable : les parties communes ne comprennent jamais les droits réels conférés par les baux réels solidaires aux preneurs, ces droits réels restant individuels à chacun, sur un lot de copropriété comprenant les tantièmes de parties communes dans lesquelles se trouve le sol.
701) www.anc.gouv.fr/files/live/sites/anc/files/contributed/ANC/1_Normes_françaises/Reglements/2022/R2022_05/R2022_05.pdf.
702) Cf. X. Lièvre et F. Caumes, Bail réel solidaire : publication des normes comptables, enjeux sur la qualification des flux dans les actes : JCP N 2022, 1271.
704) CCH, art. 329-1 dans sa version initiale.
705) CCH, art. L. 329-1, al. 3 : « Peuvent être agréés à exercer l’activité d’organisme de foncier solidaire, à titre principal ou accessoire, les organismes sans but lucratif et les organismes mentionnés aux articles L. 411-2 et L. 481-1 du même code ».
706) Partie réglementaire du CCH, art. R. 329-1 à 329-17.
707) Cent dix organismes de foncier solidaire ont obtenu cent vingt-neuf agréments régionaux au 2 décembre 2022. Source : http://foncier-solidaire.fr.
708) CCH, art. R. 329-17.
709) CCH, art. R. 329-11 et 12.
710) CCH, art. R. 329-13.
711) CCH, art. R. 329-14.
712) CCH, art. R. 329-14, al. 3.
714) Étude Cheuvreux (ss dir. scientifique), Le bail réel solidaire, coll. Pratique du droit, préc., no 1.1.1.4.
715) L. no 2022-217, 21 févr. 2022, dite « loi 3DS », art. 106, III.
716) Ord. no 2023-80, 8 févr. 2023, relative au bail réel solidaire activité, créant les articles L. 256-1 à L. 256-21 ; X. Lièvre, Bail réel solidaire d’activité : un nouveau bail constitutif de droit réel pour les microentreprises : Sol. Not. 23 févr. 2023, no 7, inf. 2.
717) CCH, art. L. 252-1 nouveau.
718) CCH, art. R. 329-1, al. 2.
719) Non publié, V. par ailleurs www.union-habitat.org ; www.banquedesterritoires.fr/logement-social-lush-ne-goute-guere-la-vefa
721) Qui a informé nos interlocuteurs à la Fédération des Coop’HLM courant juillet 2022 de son opposition à l’acquisition en Vefa par des OLS agréés OFS.
722) V. la consultation du 19 avril 2022 de Mme Fuchs-Cessot et du professeur Foulquier, lien QR Code ci-après.
724) En usufruit locatif social, la Vefa initiale est démembrée en une cession d’usufruit en bloc à un bailleur social d’une part et des cessions de nue-propriété à la découpe à des investisseurs privés.
725) CCP, art. L. 1211-1 : « Les pouvoirs adjudicateurs sont : 1° Les personnes morales de droit public ; 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun ».
727) L. Cochet et M. Kurt, Bail réel solidaire : présentation et réflexion sur l’application des règles de la commande publique : Les dossiers commande publique juin 2022, n° 40. – P.-M. Murgue-Varoclier, Bail réel solidaire et commande publique : AJDA 2022, p. 1770. – R. Leonetti et J.-F. Lafaix, Bail réel solidaire et commande publique : Contrats-Marchés publ. 2022, no 11, 9.
729) V. en particulier R. Leonetti et J.-F. Lafaix, Bail réel solidaire et commande publique, préc., no 19 : « Lorsque le droit d’exploiter les terrains cédés (et les biens que l’acquéreur y édifie) prend uniquement sa source dans le droit de propriété transféré par le contrat, et non dans un droit distinct conféré par le vendeur (pouvoir adjudicateur), celui-ci s’est privé définitivement de ce droit en consentant à l’aliénation des terrains et ne l’a pas seulement concédé ».
730) CCH, art. R. 329-14, al. 3.
732) CGI, art. 1049 : « Sauf lorsqu’elle tient lieu des droits d’enregistrement en vertu de l’article 664, la taxe de publicité foncière n’est pas perçue sur les actes publiés en vue de l’application de la législation sur les habitations à loyer modéré ».
733) Sur le fait que les OFS sont bien des assujettis à la TVA : Étude Cheuvreux (ss dir. scientifique), Le bail réel solidaire, préc., no 10.1.1. : « Un opérateur indépendant qui met à disposition un immeuble ou des droits immobiliers et perçoit en contrepartie un paiement (“loyer”, “redevance” ou autre…) doit être considéré comme un assujetti au regard de la TVA, ce qui ne veut pas pour autant dire qu’il est redevable de cette taxe… (les notions d’“assujetti” et de “redevable” étant différentes) ».
734) Pour les critères de production d’un immeuble neuf, V. CGI, art. 257, I, 2, 2° et CGI, ann. II, art. 245 A.
735) BOI-ENR-DMTOI-10-90-20.
736) CCH, art. L. 443-11 : « I. – L’organisme propriétaire peut vendre tout logement à un autre organisme d’habitations à loyer modéré (…) ou à un organisme de foncier solidaire défini à l’article L. 329-1 du code de l’urbanisme en vue de la conclusion d’un bail réel solidaire (…), sans qu’il soit fait application des conditions d’ancienneté, d’habitabilité et de performance énergétique prévues à l’article L. 443-7 (…) Les aliénations aux bénéficiaires mentionnés au premier alinéa du présent I ne font pas l’objet de l’autorisation prévue à l’article L. 443-7 mais font l’objet d’une simple déclaration au représentant de l’État dans le département et au maire de la commune d’implantation des logements aliénés. Le prix de vente aux bénéficiaires mentionnés au premier alinéa du présent I est fixé librement par l’organisme ».
737) CGI, art. 150 U, II, 7°a et 8°.
738) Quartiers faisant l’objet d’une convention Anru (www.anru.fr/les-conventions-du-nouveau-programme-national-de-renouvellement-urbain-npnru).
739) Pour les opérations d’aménagement et de promotion, les bilans partent du chiffre d’affaires prévisionnel, dont on déduit les charges de construction, études, obtention des autorisations, assurances, honoraires, etc., la dernière charge étant le prix d’acquisition du terrain, appelée pour cette raison « charge foncière », ce qui permet in fine d’obtenir la marge opérationnelle.
740) Depuis le 1er février 2023, le taux d’intérêt du livret A est de 3 %. Avant cela, il était de 0,75 % net depuis le 1er août 2015, puis de 0,50 % depuis le 1er février 2020. Avant de remonter le 14 janvier 2022 à 1 % et le 1er août 2022 à 2 %.
741) L’article 109 de la loi 3DS a étendu aux départements et régions la possibilité de garantir les prêts consentis aux OFS.
744) L’article R. 331-76-5-1 du Code de la construction et de l’habitation concerne bien les « prêts consentis à des personnes morales, après décision d’agrément du représentant de l’État dans le département, en vue de la construction ou de l’acquisition de logements neufs faisant l’objet d’un contrat de location-accession régi par la loi no 84-595 du 12 juillet 1984 définissant la location-accession à la propriété et destinés à être occupés à titre de résidence principale par des personnes dont les revenus, à la date de signature du contrat préliminaire ou, à défaut, du contrat de location-accession, n’excèdent pas un plafond fixé par arrêté ». Mais il n’est plus en vigueur depuis le 1er septembre 2019 : il a été renommé D. 331-76-5-1 puis modifié, et son objet est bien le suivant : « Les logements financés par ces prêts font l’objet d’un contrat de location-accession régi par la loi no 84-595 du 12 juillet 1984 définissant la location-accession à la propriété et sont destinés à être occupés à titre de résidence principale par des personnes dont les revenus, à la date de signature du contrat préliminaire ou, à défaut, du contrat de location-accession, n’excèdent pas un plafond fixé par arrêté ».
745) Annexe III de l’arrêté du 26 mars 2004, relatif aux conditions d’application des dispositions de la sous-section 2 bis relative aux prêts conventionnés pour des opérations de location-accession à la propriété immobilière, tel que modifié par l’arrêté du 27 décembre 2022.
746) CCH, art. L. 31-10-5. Ce mode de calcul est également celui indiqué par l’alinéa 2 de l’article R. 255-6 du Code de la construction et de l’habitation : « En complément, dans le cas d’un acquéreur ou donataire souhaitant occuper le logement, l’organisme de foncier solidaire sollicite auprès de l’acquéreur ou du donataire potentiel une copie des avis d’imposition ou de situation déclarative établis au titre de l’avant-dernière année précédant celle de la transmission. Ces avis doivent permettre d’apprécier la situation fiscale de l’ensemble des membres du ménage appelé à jouir des droits réels du bien objet d’un bail réel solidaire ».
748) Par la loi 3DS.
749) CCH, art. L. 443-7 : « Lorsque les organismes sont agréés au titre de l’article L. 329-1 du code de l’urbanisme, ils peuvent proposer à des personnes physiques la possibilité d’acquérir ces mêmes logements au moyen d’un bail réel solidaire (…) La conclusion d’un tel bail est assimilée à une vente pour l’application de la présente sous-section ».
750) CCH, art. L. 255-17 : « Les baux réels solidaires conclus en méconnaissance de l’article L. 255-2 [ qui fixe le principe des plafonds de ressources ], (…) sont frappés de nullité ».
751) CCH, art. R. 255-5 : « Les méthodes d’évaluation des indemnisations de la valeur des droits réels prévues aux articles L. 255-7, L. 255-8 et L. 255-13 à L. 255-16 sont prévues par le contrat de bail ».
752) CCH, art. L. 255-6 : « Le bail réel solidaire ne peut prévoir aucune faculté de résiliation unilatérale de la part du bailleur en dehors des cas prévus au présent chapitre, ni faire l’objet d’une tacite reconduction ».
753) V. Zalewski-Sicard, Bail réel solidaire : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 115, préc., no 29.
754) CCH, art. L. 271-1, al. 1 : « Pour tout acte ayant pour objet la construction ou l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation, la souscription de parts donnant vocation à l’attribution en jouissance ou en propriété d’immeubles d’habitation ou la vente d’immeubles à construire ou de location-accession à la propriété immobilière, l’acquéreur non professionnel peut se rétracter dans un délai de dix jours à compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant l’acte ».
756) CCH, art. L. 255-6.
757) Les prix plafonds sont fixés par l’annexe II de l’arrêté susvisé du 26 mars 2004.
759) V. not. V. Zalewski-Sicard, Bail réel solidaire : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 115, et Étude Cheuvreux (ss dir. scientifique), Le bail réel solidaire, coll. « Pratique du droit », préc., no 4.6.2.
760) Les auteurs de l’ouvrage collectif Le bail réel solidaire, coll. « Pratique du droit », préc., considèrent que le plafond du tableau pris pour sa valeur HT est absolu et s’applique donc au prix TTC stipulé (V. no 4.6.2.2.).
761) C. monét. fin., art. L. 112-1 et s., prohibant l’indexation automatique des prix de biens ou de services et les indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties.
762) HCSF, déc. no D-HCSF-2021-7, 29 sept. 2021 limitant le taux d’effort des emprunteurs de crédits immobiliers à 35 % et la durée des prêts à vingt-cinq ans.
763) CCH, art. L. 31-10-2, al. 1 ; D. no 2017-592, 20 avr. 2017.
764) CCH, art. L. 255-1, al. 2.
765) L. no 89-462, 6 juill. 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi no 86-1290 du 23 décembre 1986.
766) À distinguer de la notion fiscale de résidence principale, entendue comme le lieu où le contribuable réside habituellement et où il a le centre de ses intérêts familiaux et professionnels.
767) CGI, art. 284, II, commenté au BOI-TVA-IMM-20-20-40, no 460.
768) BOI-TVA-IMM-20-20-50, no 150.
771) C. rur. pêche marit., art. L. 451-5 pour le bail emphytéotique : « À défaut de paiement de deux années consécutives, le bailleur est autorisé, après une sommation restée sans effet, à faire prononcer en justice la résolution de l’emphytéose. La résolution peut également être demandée par le bailleur en cas d’inexécution des conditions du contrat ou si le preneur a commis sur le fonds des détériorations graves. Néanmoins, les tribunaux peuvent accorder un délai suivant les circonstances ».
CCH, art. L. 251-6 et 7 pour le bail à construction : « Par ailleurs, si le bail prend fin par résiliation judiciaire ou amiable, les privilèges et hypothèques mentionnés au premier alinéa et inscrits, suivant le cas, avant la publication de la demande en justice tendant à obtenir cette résiliation ou avant la publication de l’acte ou de la convention la constatant, ne s’éteignent qu’à la date primitivement convenue pour l’expiration du bail » « Si pendant la durée du bail les constructions sont détruites par cas fortuit ou force majeure, la résiliation peut, à la demande de l’une ou l’autre partie, être prononcée par décision judiciaire, qui statue également sur les indemnités qui pourraient être dues. »
CCH, art. L. 254-1 et 3 pour le Brilo : « Il ne peut prévoir aucune faculté de résiliation unilatérale » « À défaut pour le preneur d’exécuter ses obligations contractuelles, notamment en cas de défaut de paiement de la redevance non régularisé six mois après une mise en demeure signifiée par acte extrajudiciaire, le bailleur peut demander la résiliation par le juge du bail réel immobilier ».
773) CCH, art. R. 442-2, III. Le prix de rachat ne peut être inférieur à 80 % du prix de la vente initiale et peut être diminué de 1,5 % au plus par année écoulée entre la sixième année et la quinzième année suivant celle de la vente initiale.
774) V. Zalewski-Sicard (Bail réel solidaire : JCl. Construction-Urbanisme, Fasc. 115, préc., no 78) écrit qu’« il est délicat de déterminer ce qu’il advient du droit au bail. Il pourrait être retenu que le preneur initial, en cédant ses droits réels ainsi que la propriété des bâtiments, cède dans le même temps, en tant qu’accessoire, le droit au bail ». Cette position, que nous ne partageons pas, nous semble résulter des confusions créées par l’ancienne rédaction de l’article L. 255-3, alinéa 3, rectifiée par loi 3DS. Comme déjà commenté supra, il nous semble qu’il ne peut pas y avoir de « Vefa avec cession des droits réels » comme indiqué dans le titre de son article de mai 2022, Vefa avec cession des droits réels d’un bail réel solidaire (BRS) après la loi 3DS : JCl. Construction-Urbanisme mai 2022, no 5, form. 5., car il y a une cession des droits réels donnant accession à la propriété d’un logement en EFA.
775) CCH, art. L. 255-11.
777) V. Étude Cheuvreux (ss dir. scientifique), Le bail réel solidaire, préc., no 4.7.2.1.
778) Nouvelle bizarrerie : pourquoi parler d’indemnisation alors qu’il s’agit de payer le prix de la cession des droits réels préemptés ?
779) Même si certains comprennent que faute de devoir remplir les conditions d’éligibilité, la durée du BRS ne se rechargerait pas. Mais cela ne nous semble pas être le sens des mots « ces conditions d’éligibilité ne sont pas opposables au conjoint survivant… ».
780) V. supra, no 20522. Certains ont aussi tenté un parallèle avec l’article 1751 du Code civil, mais cet argument ne nous semble pas pertinent s’agissant ici de la transmission de droits réels immobiliers conférant un droit de propriété.
782) X. Lièvre et F. Caumes, Bail réel solidaire : clarification de la nature du droit créé et quelques autres précisions : JCP N 2020, no 51, 1258. – X. Lièvre et C. Vrielinck, BRS et loi 3DS : simplification et clarifications bienvenues : Sol. Not. 2022, no 10, p. 24.
783) Ce qui permet d’éviter toute confusion « dissociative » en imaginant qu’il y aurait une Vefa du bâti.
784) Fixés par A. 26 déc. 2019 modifiant l’arrêté du 29 juillet 1987 relatif aux plafonds de ressources des bénéficiaires de la législation sur les habitations à loyer modéré et des nouvelles aides de l’État en secteur locatif. Pour les plafonds, V. infra, no 20495.
785) L. no 89-462, 6 juill. 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.
786) L. no 2000-1208, 13 déc. 2000, relative à la solidarité et au renouvellement urbain dite « loi SRU ».
787) Instr. gouv. 23 juin 2020, relative aux conditions de réalisation du bilan triennal et de la procédure de constat de carence au titre de la période 2017-2019 (www.legifrance.gouv.fr/circulaire/id/45007).
788) C. urb., art. L. 151-41 : « Le règlement peut délimiter des terrains sur lesquels sont institués : (…) 4° Dans les zones urbaines et à urbaniser, des emplacements réservés en vue de la réalisation, dans le respect des objectifs de mixité sociale, de programmes de logements qu’il définit ; »
789) V., par ex., le PLU de Paris : « Logement locatif social (art. UG.2.2.3) : Les logements locatifs sociaux sont ceux qui sont définis à l’article L. 302-5 du Code de la construction et de l’habitation, incluant les centres d’hébergement et de réinsertion sociale. Lorsqu’il est fait application du conventionnement prévu à l’article L. 351-2 du même code, la durée de celui-ci sera de 20 ans au minimum ».
790) CCH, art. R. 443-2, II : « Les garanties mentionnées au neuvième alinéa de l’article L. 411-2 sont la garantie de rachat du logement et la garantie de relogement ».
791) CGI, art. 1400, II.
792) BOI-IF-TFB-20-30-60, 30 mars 2021.
793) CGI, art. 683 et 1594 D pour les départements ; CGI, art. 1584, 1, 1° et 1595 bis 1° pour la taxe additionnelle au profit des communes ; CGI, art. 1647 V, a et b pour les frais d’assiette et de recouvrement.
794) Au sujet de la Vefa au profit d’OLS agréés OFS ; sur la polémique, V. sur l’extension numérique « Compléments importants relatifs à la capacité des OFS ».
798) CCH, art. L. 211-1 : « Les sociétés civiles dont l’objet est de construire un ou plusieurs immeubles en vue de leur vente en totalité ou par fractions… ». CGI, art. 239 ter fixant le régime de la transparence fiscale dont bénéficient les SCCV.
799) C. civ., art. 1831-1 : Le contrat de promotion immobilière est « un mandat d’intérêt commun par lequel une personne dite “promoteur immobilier” s’oblige envers le maître d’un ouvrage à faire procéder, pour un prix convenu, au moyen de contrats de louage d’ouvrage, à la réalisation d’un programme de construction d’un ou de plusieurs édifices ainsi qu’à procéder elle-même ou à faire procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet ».
801) CCH, art. L. 261-10, al. 2 : « Celui qui s’oblige à édifier ou à faire édifier un immeuble ou une partie d’immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, lorsqu’il procure directement ou indirectement le terrain ou le droit de construire sur le terrain à celui qui contracte l’obligation d’effectuer les versements ou les dépôts ci-dessus définis, doit conclure un contrat conforme aux dispositions de l’alinéa précédent, sauf si le terrain ou le droit est procuré à une société régie par les chapitres Ier, II (sections I et II) et III du titre Ier du présent livre, ou si celui qui les procure est un organisme d’habitations à loyer modéré agissant comme prestataire de service ».
802) H. Périnet-Marquet, La nécessaire mise en cohérence des textes régissant les OFS/BRS après la loi 3DS : JCP N 2022, no 43, 1247.