PARTIE I – Une union éclairée…

Titre 2 – … par des contrats adaptés

Sous-titre 2 – Des contrats pour tous les époux

Chapitre IV – Anticiper le décès de l’époux : les donations de biens à venir et les avantages matrimoniaux

30247 – Époux décédé. – La loi organise, pour une large part, la protection conjugale en cas de décès, lorsque les époux n’ont rien prévu. D’une part, le conjoint survivant reçoit la moitié des éventuels biens communs (C. civ., art. 1475, al. 1) et, d’autre part, celui-cidispose de droits successoraux, notamment sur le logement de la famille, et des droits à réversion. Pour autant, la loi reste une règle générale supposée convenir au plus grand nombre (à l’image du régime matrimonial légal).

Il convient, dès lors, de rappeler que la protection souhaitée pour le conjoint est fonction de situations individuelles, que chaque notaire doit absolument prendre en considération. Parmi les éléments à prendre en compte afin d’individualiser les solutions propres à nos concitoyens, retenons, savoir :

la composition de la famille au regard du couple : âge des époux, écart d’âge éventuel entre les deux membres du couple ;

la composition de la famille au regard des enfants : présence ou non d’enfants, si oui, combien ; existence d’enfants communs aux couples ou d’unions différentes ;

la composition du patrimoine de la famille : patrimoine commun et patrimoines propres et personnels de chaque époux ; la prise en compte de patrimoines plus atypiques, notamment l’existence d’un outil de travail, d’une entreprise individuelle ou sous forme sociétaire ;

les ressources respectives de chaque membre de la famille, et notamment d’éventuelles fortes disparités de fortune entre les époux.

Sans oublier que l’ensemble de ces éléments est susceptible d’évolution dans le temps ; de même que les évolutions législatives qu’il faut garder en ligne de mire. Ce faisant, les solutions mises en place doivent régulièrement être revues.

Au-delà des considérations de protection du conjoint survivant, d’ordre civil, il convient de prendre en compte également les conséquences fiscales. L’exonération de droits de succession actuellement applicable entre époux est protectrice, certes, sur le plan financier ; mais tel n’est pas le cas pour les autres héritiers. Les solutions envisagées peuvent être plus ou moins coûteuses pour eux.

Pour l’essentiel, les règles légales sont supplétives de la volonté des époux. Aussi, chaque couple est, dans une très large mesure, libre d’aménager ou d’augmenter (voire de réduire) les droits du conjoint survivant. Seront étudiés, successivement, les deux outils spécifiquement destinés à la protection du conjoint survivant, qui peuvent se combiner : la donation entre époux de biens à venir (Section I) et les avantages matrimoniaux (Section II).

Section I – Une protection encadrée : les donations entre époux de biens à venir

30248 – Définition. – La donation est un contrat unilatéral par lequel le donateur dispose de son vivant de ses biens à titre gratuit au profit d’un donataire.

Il est possible de gratifier son conjoint, par le biais de donation ordinaire de biens présents (par contrat de mariage ou en cours de mariage) ou de biens à venir (aussi appelée « donation au dernier vivant », « institution contractuelle » ou encore « donation entre époux »).

Ladite donation entre époux est un contrat par lequel le donateur donne à son conjoint tout ou partie des biens qu’il laissera à son décès. Elle peut porter sur la totalité des biens du donateur, un ou plusieurs biens en particulier, une quote-part ou un démembrement de propriété, dès lors qu’elle respecte les limites de la quotité disponible entre époux.

Le plus souvent elle porte sur la plus forte quotité disponible entre époux, laissant au conjoint survivant la faculté d’opter pour l’une des trois quotités prévues par la loi.

Conformément à l’article 1094-1 du Code civil, « pour le cas où l’époux laisserait des enfants ou descendants, issus ou non du mariage, il pourra disposer en faveur de l’autre époux, soit de la propriété de ce dont il pourrait disposer en faveur d’un étranger [la quotité disponible ordinaire²⁴⁴], soit d’un quart de ses biens en propriété et des trois autres quarts en usufruit, soit encore de la totalité de ses biens en usufruit seulement ».

30249 – Ingénierie notariale. – La donation entre époux est véritablement ancrée dans la tradition française. Nombreux, très nombreux sont les clients qui poussent les portes de nos études afin de se consentir une donation au dernier vivant, et ce sans trop savoir si cela est nécessaire dans leur situation. Leurs parents, leurs oncles et tantes, leurs grands-parents s’étaient tous accordé une donation au dernier vivant ; ils se doivent de reproduire le schéma familial.

Un bref rappel de l’histoire de la vocation successorale du conjoint survivant (Sous-section I) nous permettra de leur répondre et d’envisager, éventuellement, avec eux la rédaction d’une donation entre époux, laquelle serait adaptée à leur propre situation (Sous-section II).

Sous-section I – Les comprendre

30250 – Histoire. – L’histoire nous apprend que la tendance s’est radicalement inversée, quant aux droits du conjoint survivant, à partir de l’année 2002. D’où un intérêt pour les donations entre époux de biens à venir qui a évolué au fil du temps.

§ I – Les droits successoraux du conjoint survivant entre 1804 et 2002

30251 – Code Napoléon. – En 1804, le Code civil accorde une faible place au conjoint survivant en tant qu’héritier ; il est placé dans la catégorie des successeurs irréguliers ; celui-ci n’est appelé à la succession qu’à défaut de parents successibles au douzième degré.

30252 – Loi du 9 mars 1891. – La loi du 9 mars 1891 amorce une amélioration de la vocation successorale du conjoint survivant. D’une part, elle lui accorde l’usufruit du quart ou de la moitié de la succession, en fonction de la proximité du lien de parenté des héritiers par le sang avec lesquels le conjoint se trouve en concours ; d’autre part, le conjoint survivant peut bénéficier d’un droit de créance alimentaire contre la succession lorsqu’il se trouve dans le besoin.

30253 – Loi du 24 avril 1958. Avènement des donations au dernier vivant. – La loi du 24 avril 1958 reconnaît au conjoint survivant la qualité d’héritier, en quittant la catégorie des successeurs irréguliers dépourvus de la saisine et contraints de solliciter un envoi en possession. Dans ce contexte, les libéralités entre époux – et spécialement les donations dites « au dernier vivant » – représentent un remède indispensable à la faiblesse de ses droits successoraux.

30254 – Loi n^o 63-699 du 13 juillet 1963 augmentant la quotité disponible entre époux. – La loi du 13 juillet 1963 augmente la quotité disponible spéciale entre époux, en présence de descendants, à l’option à trois branches, laquelle est désormais composée de la quotité disponible ordinaire en propriété, de l’usufruit universel ou du quart en propriété et des trois quarts en usufruit de la succession. Les donations au dernier vivant prennent alors véritablement tout leur sens.

§ II – Les droits successoraux du conjoint survivant depuis 2002

A/ Deux lois majeures…

30255 – Loi n^o 2001-1135 du 3 décembre 2001. – La loi du 3 décembre 2001, entrée en vigueur le 1^er juillet 2002, a considérablement amélioré la vocation successorale du conjoint survivant.

Ce dernier recueille dorénavant, en présence des descendants du de cujus, le quart en propriété ou l’usufruit universel de la succession, et en présence de ses père et mère, la moitié des biens en propriété. Il prime les collatéraux privilégiés, sous réserve du droit de retour prévu, au profit de ces derniers, sur les biens reçus du défunt par ses ascendants par succession ou donation. Il est même convié à la table de la réserve héréditaire dès lors que le défunt ne laisse ni descendants ni père et mère.

30256 – Loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006. – La loi du 23 juin 2006, dont la majorité des dispositions sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2007, a consolidé la qualité d’héritier réservataire du conjoint.

Ce dernier y accède dorénavant, à la faveur de la suppression de la réserve des ascendants, dès lors que le de cujus est décédé sans postérité. En vertu de l’article 914-1 du Code civil : « Les libéralités, par actes entre vifs ou par testament, ne pourront excéder les trois quarts des biens si, à défaut de descendant, le défunt laisse un conjoint survivant, non divorcé ».

Ajoutons que lorsqu’il n’est pas réservataire, l’accroissement des droits du conjoint survivant est aujourd’hui possible via la renonciation anticipée des descendants à l’exercice de l’action en réduction des libéralités consenties par le défunt à son époux (Raar)²⁴⁵.

B/ … une nouvelle donne pour les intérêts des donations entre époux de biens à venir

30257 – Une seule question. Plusieurs réponses. – Existe-t-il encore, en l’état du droit positif, un intérêt à recourir aux donations entre époux de biens à venir ?

La réponse à cette unique question est affirmative, et ce d’autant plus que contrairement au passé, l’intérêt des donations entre époux de biens à venir consiste non plus exclusivement à augmenter les droits successoraux du conjoint survivant (I), mais parfois à les réduire (II).

30258 – Préambule : tenir en échec le droit de retour légal reconnu aux frères et sœurs du défunt par l’article 757-3 du Code civil. – À titre liminaire, il convient de rappeler que, les libéralités entre époux – et notamment celles universelles – permettent, en dépit des incertitudes entourant sa nature juridique, de tenir en échec le droit de retour légal reconnu aux frères et sœurs du défunt par l’article 757-3 du Code civil.

I/ Augmenter les droits successoraux de son conjoint

30259 – Recevoir plus. – En premier lieu, les libéralités conjugales permettent, comme par le passé, d’augmenter les droits successoraux du conjoint survivant.

En vertu de l’article 1094-1 du Code civil, l’époux qui laisserait des enfants ou descendants peut disposer en faveur de son conjoint de droits en pleine propriété (à hauteur de la quotité disponible ordinaire), mais également de droits en usufruit (jusqu’à l’usufruit de la totalité des biens).

II/ Réduire les droits successoraux de son conjoint

30260 – Recevoir moins. Faculté de cantonnement. – En second lieu, les libéralités conjugales permettent, dorénavant, de réduire les droits successoraux du conjoint survivant.

Depuis la loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006, l’article 1094-1, alinéa 2 du Code civil, prévoit que : « Sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Cette limitation ne peut être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles ». Le conjoint survivant gratifié peut désormais cantonner son émolument à une partie de ce dont il a été disposé en sa faveur par son époux.

Cette nouvelle faculté accordée au conjoint survivant gratifié par donation entre époux s’intitule « la faculté de cantonnement ». Celle-ci offre à la donation entre époux un intérêt conséquent. Par suite, les raisons pour lesquelles, avant 2007 (date d’entrée en vigueur de la loi de 2006), lesdites donations entre époux étaient préconisées ne sont dorénavant plus les mêmes. Avant 2007, l’objet des donations entre époux était d’augmenter les droits du conjoint survivant ; aujourd’hui leur objet est, dans certains cas, de réduire ces droits.

De fait, les libéralités de biens à venir diffèrent de la vocation successorale légale du conjoint, laquelle n’offre pas cette faculté de cantonnement. En effet, l’option successorale étant indivisible²⁴⁶, le conjoint ne peut qu’accepter sa vocation légale, y renoncer, ou l’accepter à concurrence de l’actif net. Il ne peut en aucun cas la moduler.

Sous-section II – Les rédiger

30261 – Ingénierie notariale. – Il appartient à la pratique notariale de s’approprier la donation entre époux, en droit positif, avec les outils afférents (Raar et faculté de cantonnement) sans les dénaturer, afin de l’adapter aux situations rencontrées. Deux objectifs pourront être retenus par le notaire et le couple : soit augmenter les droits successoraux de son conjoint (§ I), soit éventuellement les réduire (§ II).

§ I – Augmenter les droits successoraux de son conjoint

30262 – Double protection : le conjoint versus les descendants du disposant. – Les libéralités conjugales permettent d’augmenter les droits successoraux du conjoint survivant. Seront successivement étudiées la protection accordée par le disposant à son conjoint (A), et celle accordée par le législateur aux descendants du disposant (B).

A/ La protection du conjoint survivant du disposant

30263 – L’art et la manière de rédiger la donation entre époux de biens à venir. – Afin de protéger le conjoint survivant au travers d’une donation entre époux de biens à venir adaptée à la situation de chaque couple, il conviendra de répondre à deux interrogations : l’une porte sur le fond (I) et l’autre sur la forme (II).

I/ Sur le fond : libre choix de la quotité au conjoint ou quotité imposée ?

a) Libre choix de la quotité au conjoint

30264 – Donation entre époux alternative de quotités. – La donation entre époux alternative de quotités oblige le conjoint survivant à opter entre l’une des trois branches prévues à l’article 1094-1 du Code civil, savoir :

à hauteur de la quotité disponible ordinaire en pleine propriété ;

à hauteur d’un quart en pleine propriété et des trois autres quarts en usufruit ;

à hauteur de la totalité en usufruit.

Donation entre époux alternative de quotités

Cette donation sera de la quotité disponible entre époux en vigueur au jour du décès.

Le choix, s’il y a lieu, appartiendra au survivant, qui pourra attendre jusqu’au partage pour exercer son option, sauf si les héritiers le mettent en demeure d’opter après écoulement du délai de quatre mois. Si le survivant n’exprime pas son option à la suite de cette mise en demeure ou s’il décède sans avoir opté, il sera censé l’avoir fait pour la quotité entre époux en usufruit seulement.

La quotité disponible sera calculée sur une masse formée conformément à la loi.

30265 – Donation entre époux universelle. Principe. – La donation entre époux universelle place le conjoint survivant dans une situation équivalente à un légataire universel. Il sera susceptible de recueillir l’intégralité des biens successoraux sans qu’aucune indivision ne se crée entre lui et les héritiers réservataires.

Donation entre époux universelle

Cette donation sera de la toute propriété des biens qui composeront sa succession.

30266 – Donation entre époux universelle. Clause de réduction facultative. – Dans le cas précédent, si une action en réduction sur le fondement de l’article 924 du Code civil est intentée par les héritiers réservataires du disposant, le choix établi à l’article 1094-1 du Code civil sera bel et bien maintenu. Le conjoint survivant pourra donc opter pour la plus forte quotité permise entre époux.

Néanmoins, ainsi que le souligne Rachel Dupuis-Bernard, « la réduction de son émolument interviendra en valeur. Elle s’effectuera au moyen du versement d’une indemnité correspondant à la valeur de la nue-propriété des ¾ de la succession. (…) À défaut de trésorerie disponible, le conjoint survivant a le choix d’une réduction en nature. Elle consistera alors à reconstituer la réserve des enfants par un retranchement opéré sur l’objet de la disposition excessive »²⁴⁷.

C’est précisément la raison pour laquelle il est plutôt conseillé de rédiger la donation de biens à venir entre époux universelle, à l’aide d’une clause de réduction facultative.

Donation entre époux universelle. Clause de réduction facultative

Si l’époux prédécédé ne laisse pas d’héritier à réserve, cette donation sera de la toute propriété des biens qui composeront sa succession.

En cas d’existence d’héritiers à réserve, et si ceux-ci en demandent la réduction, la donation s’imputera sur l’une des trois quotités entre époux en vigueur au jour du décès. Le choix, s’il y a lieu, appartiendra au survivant, qui pourra attendre jusqu’au partage pour exercer son option, sauf si les héritiers le mettent en demeure d’opter après écoulement du délai de quatre mois. Si le survivant n’exprime pas son option à la suite de cette mise en demeure ou s’il décède sans avoir opté, il sera censé l’avoir fait pour la quotité entre époux en usufruit seulement.

La quotité disponible sera calculée sur une masse formée conformément à la loi.

30267 – Donation entre époux universelle. Utiliser la renonciation anticipée à l’action en réduction (Raar). – Il peut être envisagé d’utiliser la renonciation anticipée à l’action en réduction pour sécuriser une donation entre époux. Si le disposant et ses descendants conviennent ensemble d’accorder au conjoint survivant une donation entre époux portant sur l’universalité des biens, la renonciation anticipée à l’action en réduction pourrait être l’une des solutions pour consolider cette libéralité de biens à venir.

Les avantages matrimoniaux pourraient également parvenir à ce même objectif ainsi qu’il sera indiqué ci-après. Néanmoins, cette solution peut présenter un coût plus faible ; il convient parfois de l’envisager.

b) Quotité imposée au conjoint

30268 – Usufruit de la totalité des biens. – Classiquement, et surtout dans une famille recomposée, le disposant peut, à l’inverse, souhaiter que son conjoint survivant ne recueille aucun droit en pleine propriété. Son choix peut notamment se porter sur la totalité en usufruit de son patrimoine, avec ou sans clause de réduction automatique.

Donation entre époux portant sur l’usufruit de tous les biens

Cette donation est de l’usufruit de tous les biens qui composeront la succession du donateur, sans exception ni réserve.

Donation entre époux portant sur l’usufruit de tous les biens – Clause de réduction automatique

Si le donateur laisse un ou plusieurs enfants ou descendants, cette donation sera de l’usufruit des biens composant sa succession, sans exception ni réserve.

Si le donateur ne laisse aucun enfant ni descendant, cette donation sera de la pleine propriété de l’universalité des biens qui composeront sa succession, sans exception ni réserve.

30269 – Usufruit de certains biens. – Le choix du disposant peut aussi être d’allotir son conjoint de l’usufruit de certains biens déterminés, et notamment uniquement sur la résidence principale.

Donation entre époux portant sur l’usufruit de certains biens, et la pleine propriété d’autres biens

Cette donation est de l’usufruit des biens et droits immobiliers par lesquels est assuré leur logement, pour en jouir pendant sa vie à compter du jour du décès dudit donateur ; ainsi que de la pleine propriété des meubles meublants garnissant ledit logement.

30270 – Privation des droits légaux par testament. – Dans ces cas d’espèce, pour éviter toute complication ultérieure, il convient de priver le conjoint de ses droits légaux. Pour ce faire, la renonciation ne peut résulter d’une donation entre époux. Celle-ci doit, nécessairement, être complétée d’un testament.

Modèle de testament pour priver les droits légaux du conjoint

Je soussigné …., né à …. le …., établit mon testament de la manière suivante.

Je révoque toutes dispositions testamentaires antérieures à ce jour.

Je confirme les termes de la donation entre époux consentie à mon épouse, …., suivant acte reçu par Maître …., notaire à …., le ….

Toutefois, je déclare vouloir priver mon épouse de tout droit en pleine propriété qu’elle pourrait recueillir en vertu de la loi.

Fait à ….

Le ….

Signature

II/ Sur la forme : testament ou acte authentique ?

30271 – Question. – Faut-il recourir au testament olographe ou à l’acte authentique pour consentir une donation à son époux de biens à venir ?

a) En termes de sécurité juridique

30272 – Aucune différence. – Ces considérations ne sont pas récentes, puisque le 84^e Congrès des notaires de France qui s’est tenu à La Baule du 29 mai au 1^er juin 1988 tentait déjà de répondre à cette interrogation : « Nous relaterons donc de manière simplement descriptive les deux modes de disposition constitués par la donation entre époux et par le testament tels qu’ils sont prévus par le droit positif et tels qu’ils sont utilisés par les praticiens, à la lumière de l’enquête menée par le notariat »²⁴⁸.

La réponse reste encore et toujours la même : bien que les donations entre époux de biens à venir (autrement dit, donation au dernier vivant) sont largement utilisées par la pratique notariale, aucun argument juridique ne sous-tend une préférence. Donation entre époux et testament peuvent parfaitement contenir des dispositions de biens à venir au profit du conjoint survivant. Pour l’un comme pour l’autre, c’est la rédaction qui est primordiale ; donc le fond et aucunement la forme.

b) En termes de coût des actes

30273 – Tableau comparatif de coût pour consentir une libéralité entre époux.

	Choix de l’acte authentique	Choix du testament olographe
Coût de l’établissement de l’acte	Émolument fixe de donation entre époux, pendant le mariage (113,20 € HT)	Honoraires libres
Coût de la révocation	Émolument fixe de révocation de donation entre époux, de testament, de mandat ou de substitution (26,41 € HT) + droits sur état (125,00 €)	Honoraires libres
Coût au jour du règlement de la succession	Honoraires libres + droits sur état (125,00 €)	Émolument fixe de garde du testament olographe avant le décès (26,41 € HT) + émolument fixe de procès-verbal d’ouverture et de description du testament olographe (26,41 € HT) + droits sur état (125,00 €).

B/ La protection des descendants du disposant, offerte par le législateur

30274 – En fonction du choix effectué par le conjoint survivant. – En vertu de l’article 1094-1 du Code civil, l’époux qui laisserait des enfants ou descendants peut disposer en faveur de son conjoint de droits en pleine propriété (à hauteur de la quotité disponible ordinaire) (I), mais également de droits en usufruit (jusqu’à l’usufruit de la totalité des biens) (II).

Ce faisant, le législateur accorde aux descendants du de cujus une protection différente, en fonction du choix effectué par le conjoint survivant, puisque les risques diffèrent largement.

I/ Choix en faveur de la pleine propriété

a) Principe

30275 – Risque d’inégalité entre les enfants issus de parents différents. – L’octroi par le de cujus au profit de son conjoint de libéralités en propriété est propre à rompre l’égalité entre les descendants du défunt, au détriment des enfants non issus des deux époux.

Effectivement, seuls les descendants du conjoint survivant seront à même de récupérer, au jour de son décès, les biens qui lui avaient été transmis par le prédécédé, en pleine propriété. Au contraire, les enfants du disposant qui n’ont pas de lien de filiation avec le conjoint gratifié n’ont aucune vocation à sa succession. Ils seront, de fait, privés d’une partie du patrimoine successoral du premier défunt.

30276

Droits en pleine propriété : exemple 1

Ainsi, prenons le cas d’un homme qui décède en laissant à sa survivance un enfant né d’une première union, et deux enfants issus d’une seconde union avec le conjoint survivant.

Ce dernier est bénéficiaire du legs de la propriété du quart des biens (c’est-à-dire de la quotité disponible ordinaire en présence de trois enfants).

Au décès de monsieur, les enfants reçoivent chacun un quart de la succession en propriété (ce qui correspond à leur réserve individuelle), et le conjoint survivant reçoit également un quart en pleine propriété.

Au décès de madame, seuls les enfants issus des deux époux se partageront le quart reçu par le conjoint survivant à hauteur d’un huitième chacun.

Au bilan, après le décès des deux époux, les droits sur les biens initialement transmis par le prédécédé se répartiront ainsi qu’il suit, savoir :

deux huitièmes pour l’enfant issu de la première union ;

et trois huitièmes pour chacun des enfants issus de l’union avec le conjoint survivant.

b) Protection accordée aux enfants non communs

30277 – Faculté de substitution de l’article 1098 du Code civil. – Afin d’éviter d’arriver à une telle inégalité, l’article 1098, alinéa 1^er du Code civil dispose que : « Si un époux a fait à son conjoint, dans les limites de l’article 1094-1, une libéralité en propriété, chacun des enfants qui ne sont pas issus des deux époux aura, en ce qui le concerne, sauf volonté contraire et non équivoque du disposant, la faculté de substituer à l’exécution de cette libéralité l’abandon de l’usufruit de la part de succession qu’il eût recueillie en l’absence de conjoint survivant ».

L’esprit de l’article 1098 du Code civil a été résumé par M. Grimaldi, en ces termes : « L’enfant dispose d’une option : soit il se contente de ce que la libéralité lui laisse enpleine propriété, et les biens recueillis par le conjoint lui échappent définitivement ; soit il renonce à ce reliquat de propriété pour une nue-propriété qui, étant égale à sa part ab intestat, lui assure à terme la propriété dont la libéralité tendait à le priver. À lui de choisir (…) entre une pleine propriété immédiate mais réduite et une pleine propriété plus étendue mais différée »²⁴⁹.

30278

Droits en pleine propriété : exemple 2

Reprenons l’exemple précédemment cité. En l’absence de conjoint survivant, l’enfant non issu des deux époux aurait recueilli un tiers de la succession en propriété.

En usant de sa faculté de substituer un tiers en usufruit à l’exécution de la libéralité en propriété du conjoint survivant, cet enfant sera titulaire d’un tiers en nue-propriété, les enfants issus des deux époux d’un quart chacun en pleine propriété, et le conjoint survivant d’un tiers en usufruit et de deux douzièmes, soit un sixième, en pleine propriété.

Ainsi, au décès de madame, l’usufruit s’éteignant, l’enfant issu du premier mariage sera plein propriétaire d’un tiers des biens, les deux douzièmes restant en pleine propriété se partageant entre les deux enfants issus de la seconde union, lesquels seront également propriétaires d’un tiers des biens chacun. L’égalité sera alors respectée entre les trois enfants.

30279 – Conditions d’application. – Tout d’abord, depuis 2006, la faculté de l’article 1098 du Code civil est ouverte à tous les enfants « qui ne sont pas issus des deux époux ». Ainsi, la possibilité de substitution est offerte à chacun de ces enfants, ce qui signifie qu’elle peut être exercée individuellement par chacun d’eux.

Ensuite, la faculté de l’article 1098 du Code civil n’est pas d’ordre public. Aussi, le disposant peut priver chacun des enfants de la faculté de substituer l’abandon de son usufruit à l’exécution de la libéralité en propriété.

Enfin, celui qui souhaite user de la faculté de l’article 1098 du Code civil doit être à même de proposer une « monnaie d’échange » au conjoint survivant, ainsi que le souligne Georges Morin²⁵⁰. De sorte que la faculté offerte par ledit article ne peut s’appliquer que dans le cas où la libéralité a été consentie dans les limites de la quotité disponible de droit commun en propriété, et non lorsque le disposant a ouvert à son conjoint l’option entre les trois quotités disponibles prévues par l’article 1094-1 du Code civil. En effet, dans ce dernier cas, le conjoint peut recueillir une libéralité d’un montant supérieur à l’usufruit de la totalité de la succession, et par là même exclut, sans équivoque, l’application de l’article 1098 dudit Code²⁵¹.

II/ Choix en faveur du démembrement de propriété

30280 – Privation de jouissance pour les enfants. – Les deux dernières branches de l’option (à hauteur d’un quart en pleine propriété et des trois autres quarts en usufruit ; à hauteur de la totalité en usufruit) offrent la possibilité pour le conjoint survivant de se maintenir le plus fréquemment dans son cadre de vie, voire de retirer des revenus des biens successoraux. C’est tout à son avantage.

Cependant, le choix en faveur de ces démembrements de propriété peut présenter de lourds inconvénients pour les descendants. Tel est particulièrement le cas lorsque le conjoint survivant est encore jeune. Dans certaines familles, recomposées ou non, les droits en usufruit du conjoint peuvent contribuer à priver les enfants de la jouissance de la succession pendant de nombreuses années.

30281 – Double protection accordée à tous les descendants. – Conscient de cela, le législateur a organisé deux mécanismes protecteurs pour tous les descendants : le premier consiste à garantir la conservation de la nue-propriété des descendants, tandis que le second permet d’obtenir la conversion de l’usufruit du conjoint survivant en rente viagère.

30282

Conservation de la nue-propriété des descendants

La conservation de la nue-propriété des descendants peut être assurée au moyen des dispositions de l’article 1094-3 du Code civil.

L’article 1094-3 du Code civil prévoit que : « Les enfants ou descendants pourront, nonobstant toute stipulation contraire du disposant, exiger, quant aux biens soumis à l’usufruit, qu’il soit dressé inventaire des meubles ainsi qu’état des immeubles, qu’il soit fait emploi des sommes et que les titres au porteur soient, au choix de l’usufruitier, convertis en titres nominatifs ou déposés chez un dépositaire agréé ». Cette règle s’applique lorsqu’un époux a consenti à son conjoint une libéralité en usufruit plaçant les enfants du donateur/testateur en nus-propriétaires.

Premièrement, ces derniers bénéficient de mesures conservatoires, d’ordre public pour assurer la conservation de la substance de la chose. Peu importe la volonté contraire du disposant. Même si celui-ci prévoit de dispenser le conjoint de fournir les garanties prévues à l’article 1094-3 du Code civil, cette stipulation resterait sans effet.

Deuxièmement, par application du principe de l’égalité des filiations, tous les descendants du disposant sont en droit d’invoquer ces dispositions légales. Peu importe que la filiation soit établie par le sang ou par voie d’adoption (simple et plénière). À cet égard, les descendants ne sont pas obligés d’agir ensemble ; chacun peut, individuellement, se prévaloir de ces dispositions.

Troisièmement, il est conseillé d’établir un inventaire des meubles ou un état des immeubles pour fixer la consistance précise des biens soumis au démembrement de propriété à l’époque du décès. De même, si les descendants du de cujus veulent éviter les conséquences d’un quasi-usufruit, ils peuvent exiger l’emploi des sommes d’argent soumises à usufruit, et se protéger ainsi contre un éventuel défaut de restitution de la part de l’usufruitier, conjoint survivant du de cujus.

30283

Conversion de l’usufruit du conjoint survivant en rente viagère

La conversion de l’usufruit du conjoint survivant en rente viagère permet aux descendants du de cujus de consolider leur droit de propriété et d’avoir la jouissance des biens qui étaient grevés d’usufruit au moyen des dispositions de l’article 759 du Code civil.

L’article 759 du Code civil prévoit que : « Tout usufruit appartenant au conjoint sur les biens du prédécédé, qu’il résulte de la loi, d’un testament ou d’une donation de biens à venir, donne ouverture à une faculté de conversion en rente viagère, à la demande de l’un des héritiers nus-propriétaires ou du conjoint successible lui-même ». Cette règle s’applique sur toute libéralité en usufruit au profit du conjoint survivant, qu’elle résulte de la loi ou d’une libéralité à cause de mort – ce qui exclut les usufruits résultant des donations entre vifs.

Premièrement, la faculté de demander la conversion appartient aux héritiers (ou l’un d’eux) ou au conjoint successible (si l’usufruit s’avère trop lourd à gérer).

Deuxièmement, il résulte de l’article 759-1 du Code civil, d’une part, que le de cujus ne peut priver les cohéritiers de leur faculté de demander la conversion et, d’autre part, que cette faculté n’est pas susceptible de renonciation avant l’ouverture de la succession. Également l’article 759 dudit Code ne fait qu’accorder une faculté de demander la conversion, et non de l’imposer. Elle ne saurait donc résulter que d’un accord entre les parties. Par ailleurs, rien n’interdit de limiter l’accord à une partie seulement de l’usufruit du conjoint survivant.

Troisièmement, à défaut d’accord entre les parties, la demande de conversion pourra être soumise au juge, qui devra « apprécier l’opportunité de la demande en fonction des intérêts en présence »²⁵². À ce titre, en vertu de l’article 760 du Code civil : « À défaut d’accord entre les parties, la demande de conversion est soumise au juge. Elle peut être introduite jusqu’au partage définitif. S’il fait droit à la demande de conversion, le juge détermine le montant de la rente, les sûretés que devront fournir les cohéritiers débiteurs, ainsi que le type d’indexation propre à maintenir l’équivalence initiale de la rente à l’usufruit. Toutefois, le juge ne peut ordonner contre la volonté du conjoint la conversion de l’usufruit portant sur le logement qu’il occupe à titre de résidence principale, ainsi que sur le mobilier le garnissant ».

Quatrièmement, l’article 761 du Code civil prévoit que « par accord entre les héritiers et le conjoint, il peut être procédé à la conversion de l’usufruit du conjoint en un capital »²⁵³, et l’article 762 dudit Code que « la conversion de l’usufruit est comprise dans les opérations de partage. Elle ne produit pas d’effet rétroactif, sauf stipulation contraire des parties ».

§ II – Réduire les droits successoraux de son conjoint : la faculté de cantonnement

30284 – Apparition. – Les libéralités conjugales permettent de réduire les droits successoraux du conjoint survivant, grâce à la faculté dite « de cantonnement ». L’origine de cet outil est attribuée à l’équipe de Jean Carbonnier qui voulait « guider les manifestations de volonté dont la faculté est offerte au conjoint » et lui permettre de « limiter l’effet de son acceptation à une partie seulement des biens et droits dont il a été gratifié »²⁵⁴. L’idée qui domine est la suivante : il apparaît très difficile, dans une libéralité de biens à venir, de mesurer des années à l’avance quels seront les véritables besoins du gratifié. D’où le souhait de laisser au gratifié lui-même la possibilité d’ajuster l’assiette de son émolument. Ce faisant, le cantonnement est compris comme un véritable outil de paix familiale.

30285 – Régime juridique. Sur ce point, nous renvoyons à l’étude effectuée par la troisième commission du rapport du 108^e Congrès des notaires de France :

108e Congrès des notaires de France - Chapitre III Le cantonnement - 3445 à 3495 (61 téléchargements )

Rapport du 108^e Congrès des notaires de France, Montpellier, 23/26 septembre 2012, La transmission, 3^e commission, n^os 3445 à 3495, p. 689 à 708.

30286 – Ingénierie notariale. Illustrations. – Sur la faculté de cantonnement, les analyses doctrinales sont particulièrement nombreuses et divergent sur plusieurs points²⁵⁵. La jurisprudence n’a pas encore été amenée à se positionner sur ces thèmes. Aussi cet outil n’a-t-il pas encore été soumis à l’épreuve du temps.

Seront successivement étudiées, au regard de l’ingénierie notariale qui peut être mise en œuvre, des illustrations de la faculté de cantonnement portant sur la résidence principale du couple, qu’il y ait eu des donations entre vifs par le défunt au profit de ses descendants ou non. En l’absence de jurisprudence en la matière, nous nous positionnons avec la doctrine majoritaire.

A/ Absence de donation entre vifs

30287 – Illustration d’un cantonnement sur la résidence principale. – Prenons le cas d’un couple, marié sans contrat de mariage sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts, qui s’est consenti une donation entre époux. De leur union est né un enfant unique. Les époux sont propriétaires de ce patrimoine :

une résidence principale évaluée à 800 000,00 € ;

un outil professionnel (bien propre) évalué à 1 500 000,00 € ;

une résidence secondaire (bien propre reçu par succession) évaluée à 600 000,00 € ;

trois biens locatifs (biens propres acquis avant le mariage) évalués chacun à 200 000,00 € ;

des liquidités (biens communs) pour 1 000 000,00 €.

30288 – Question posée. – Le conjoint survivant souhaite recevoir la pleine propriété de la résidence principale ainsi que l’usufruit de la résidence secondaire et d’un bien locatif. Il souhaite conserver 500 000,00 € au titre des liquidités du couple. Cela est-il envisageable avec la faculté de cantonnement sur la donation que lui a consentie son conjoint ? Si oui, comment ?

La faculté de cantonnement sera étudiée en considérant, d’une part, la résidence principale comme un bien commun (II) et, d’autre part, comme un bien propre au défunt (I). Les autres biens immobiliers sont des biens propres du défunt ; les liquidités sont des biens communs du couple ; aucune récompense n’est à déterminer.

I/ La résidence principale est un bien propre du défunt

30289 – Quotité disponible spéciale entre époux. – Le couple s’était consenti réciproquement une donation entre époux alternative de quotités, laquelle oblige le conjoint survivant à opter entre l’une des trois branches prévues à l’article 1094-1 du Code civil, savoir :

à hauteur de la totalité en usufruit (a) ;

à hauteur d’un quart en pleine propriété et des trois autres quarts en usufruit (b) ;

à hauteur de la quotité disponible ordinaire en pleine propriété, soit la moitié en pleine propriété en l’espèce (c).

a) Le conjoint survivant opte pour l’usufruit de la totalité des biens

30290 – En discours. – Aux termes de cette option, le conjoint survivant reçoit :

au titre des régimes matrimoniaux : la moitié des liquidités pour 500 000,00 € ;

au titre des droits successoraux : la totalité en usufruit de la résidence principale, de l’outil professionnel, de la résidence secondaire, des trois biens locatifs et de la moitié des liquidités.

Le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur l’usufruit de la résidence secondaire et d’un bien locatif. Cela permet à son enfant d’avoir la pleine propriété des deux biens locatifs et de l’outil professionnel sans que ne soit régularisée une donation par le conjoint survivant sur ces biens. Toutefois, le conjoint survivant ne peut pas, avec cette option, avoir la totalité en pleine propriété de la résidence principale ; il n’en aura que l’usufruit.

30291 – En schéma.

Pour les liquidités : biens communs du couple

Pour les biens immobiliers : tous propres du défunt

b) Le conjoint survivant opte pour un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit

30292 – En discours. – Aux termes de cette option, le conjoint survivant reçoit :

au titre des régimes matrimoniaux : la moitié des liquidités pour 500 000,00 € ;

au titre des droits successoraux : un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit de la résidence principale (800 000,00 €), de l’outil professionnel (1 500 000,00 €), de la résidence secondaire (600 000,00 €), des trois biens locatifs (600 000,00 €) et de la moitié des liquidités (500 000,00 €) ; soit un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit de 4 000 000,00 € ; soit 1 000 000,00 € en pleine propriété et 3 000 000,00 € en usufruit.

Comme souhaité, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur l’usufruit de la résidence secondaire (600 000,00 €) et d’un bien locatif (200 000,00 €), ainsi que sur la pleine propriété de la résidence principale (800 000,00 €).

30293 – En schéma.

Pour les liquidités : biens communs du couple

Pour les biens immobiliers : tous propres du défunt

c) Le conjoint survivant opte pour la quotité disponible ordinaire en pleine propriété, soit la moitié en pleine propriété

30294 – En discours. – Aux termes de cette option, le conjoint survivant reçoit :

au titre des régimes matrimoniaux : la moitié des liquidités pour 500 000,00 € ;

au titre des droits successoraux : la moitié en pleine propriété de la résidence principale (800 000,00 €), de l’outil professionnel (1 500 000,00 €), de la résidence secondaire (600 000,00 €), des trois biens locatifs (600 000,00 €) et de la moitié des liquidités (500 000,00 €) ; soit la moitié en pleine propriété de 4 000 000,00 € ; soit 2 000 000,00 € en pleine propriété.

30295 – En schéma.

Pour les liquidités : biens communs du couple

Pour les biens immobiliers : tous propres du défunt

II/ La résidence principale est un bien commun

a) Le conjoint survivant opte pour l’usufruit de la totalité des biens

30296 – En discours. – Aux termes de cette option, le conjoint survivant reçoit :

au titre des régimes matrimoniaux : la moitié des liquidités pour 500 000,00 € et la moitié de la résidence principale ;

au titre des droits successoraux : la moitié en usufruit de la résidence principale et la totalité en usufruit de l’outil professionnel, de la résidence secondaire, des trois biens locatifs et de la moitié des liquidités.

30297 – En schéma.

Pour les liquidités : biens communs du couple

Pour les biens immobiliers propres du défunt

Pour les biens immobiliers communs du couple

b) Le conjoint survivant opte pour un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit

30298 – En discours. – Aux termes de cette option, le conjoint survivant reçoit :

au titre des régimes matrimoniaux : la moitié des liquidités pour 500 000,00 € et la moitié de la résidence principale ;

au titre des droits successoraux : un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit de la moitié de la résidence principale (400 000,00 €), de l’outil professionnel (1 500 000,00 €), de la résidence secondaire (600 000,00 €), des trois biens locatifs (600 000,00 €) et de la moitié des liquidités (500 000,00 €) ; soit un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit de 3 600 000,00 € ; soit 900 000,00 € en pleine propriété et 2 700 000,00 € en usufruit.

30299 – En schéma.

Pour les liquidités : biens communs du couple

Pour les biens immobiliers propres du défunt

Pour les biens immobiliers communs du couple

c) Le conjoint survivant opte pour la quotité disponible ordinaire en pleine propriété, soit la moitié en pleine propriété

30300 – En discours. – Aux termes de cette option, le conjoint survivant reçoit :

au titre des régimes matrimoniaux : la moitié des liquidités pour 500 000,00 € et la moitié de la résidence principale ;

au titre des droits successoraux : la moitié en pleine propriété de la moitié de la résidence principale (400 000,00 €), de l’outil professionnel (1 500 000,00 €), de la résidence secondaire (600 000,00 €), des trois biens locatifs (600 000,00 €) et de la moitié des liquidités (500 000,00 €) ; soit la moitié en pleine propriété de 3 600 000,00 € ; soit 1 800 000,00 € en pleine propriété.

30301 – En schéma.

Pour les liquidités : biens communs du couple

Pour les biens immobiliers propres du défunt

Pour les biens immobiliers communs du couple

30302 – Conclusion. – Que la résidence principale constitue un bien propre ou un bien commun, avec l’option un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit ou l’option de la quotité disponible ordinaire, le conjoint survivant parvient à ses fins en exerçant la faculté de cantonnement. Néanmoins, il apparaît qu’au cas présent, le patrimoine du couple permet de réunir toutes les conditions pour que cela fonctionne et que les vœux du conjoint survivant soient exaucés ; malheureusement, ce ne sera pas le cas de tous les époux.

La faculté de cantonnement permise suite à une donation entre époux de biens à venir offre la possibilité pour le conjoint survivant de réduire son émolument, éventuellement d’éviter une donation par le conjoint survivant aux descendants communs ; mais pas avec tous les patrimoines. L’aléa sur la consistance du patrimoine au jour du décès empêche toute anticipation successorale au regard de la faculté de cantonnement mise en œuvre sur une libéralité entre époux. En conséquence, les avantages matrimoniaux devraient mieux convenir aux époux qui ont de tels objectifs de leur vivant, ainsi qu’il sera démontré dans la section suivante.

B/ Existence de donations entre vifs

30303 – Le conjoint survivant opte pour un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit, puis cantonnement sur la résidence principale. – Reprenons un exemple plus succinct. De son vivant, le défunt a consenti au bénéfice de son enfant unique commun une donation de son outil de travail estimé à 1 200 000,00 €. Au jour du décès, les biens existants ne valent cette fois que 400 000,00 € : une résidence principale en bien propre pour 300 000,00 € et 200 000,00 € de liquidités en biens communs, donc 100 000,00 € pour le défunt.

Il est nécessaire de composer la masse de calcul comme suit : aux biens existants (400 000,00 €), il convient de réunir fictivement les donations entre vifs (1 200 000,00 €).

Sur le total de 1 600 000,00 €, le conjoint survivant peut prétendre à un quart en propriété (400 000,00 €) et trois quarts en usufruit. Sauf que son usufruit ne saurait s’exercer sur les libéralités entre vifs ; ses droits représentent donc tous les biens existants en propriété. Le conjoint survivant recevra l’ensemble des biens héréditaire sans partage : résidence principale et liquidités.

30304 – Faculté de cantonnement. – Sur la base de ce même exemple, si le conjoint survivant ne souhaite pas conserver l’intégralité des biens existants mais uniquement la résidence principale, il peut recourir à la faculté de cantonnement avec deux possibilités.

Soit le conjoint survivant cantonne son émolument sur une partie des biens, notamment sur la résidence principale en pleine propriété dans le cas d’espèce.

Soit le conjoint survivant cantonne son émolument sur les biens existants de la succession²⁵⁶. Et dans ce cas, il aura droit à un quart en propriété et trois quarts en usufruit de 400 000,00 € ; il ne pourra prétendre à la totalité en pleine propriété de la résidence principale.

Section II – Une protection modulable : les avantages matrimoniaux

30305 – Ingénierie notariale. – Ce faisant, il reste à vérifier si les avantages matrimoniaux ne constituent pas une protection à l’égard du conjoint survivant moins encadrée et laissant plus de place à l’ingénierie notariale.

Le premier article du titre V (« Du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux ») du livre III du Code civil expose le principe de la liberté des conventions matrimoniales²⁵⁷. Les aménagements des régimes matrimoniaux, permis par la loi, ne sont pas véritablement ancrés dans les traditions françaises, contrairement à la donation au dernier vivant. Pour autant, « le droit des régimes matrimoniaux représente la solution à l’essentiel des problématiques patrimoniales du couple. Et l’ancienneté de la matière n’altère en rien la pertinence de sa maîtrise. Au cœur d’un corpus plus que bicentenaire, le praticien avisé trouvera en effet souplesse, diversité et modernité… »²⁵⁸.

La connaissance des aménagements des régimes matrimoniaux (Sous-section I) nous permettra d’envisager leur rédaction (Sous-section II) et de revenir sur les bonnes pratiques à mettre en œuvre.

Sous-section I – Les comprendre

30306 – Question et sous-questions. – Ces aménagements relèvent incontestablement de notre intervention auprès des concitoyens en qualité d’ingénieur notarial. Le sur-mesure et l’adaptation précise de ces outils aux situations et aspirations de chaque couple s’avèrent indispensables.

Quelle est l’étendue de l’espace de liberté des aménagements des régimes matrimoniaux, autrement dit des avantages matrimoniaux ?

Trois sous-questions à se poser : qu’est-ce qu’un avantage matrimonial (§ I) ? D’où vient-il (§ II) ? Quelles sont les protections spécifiques mises en place par le législateur pour l’avantage matrimonial (§ III) ?

§ I – La notion d’avantage matrimonial

30307 – Sous-question. – Qu’est-ce qu’un avantage matrimonial ?

30308 – Réponse : droit positif. – Dans la loi, seul le premier alinéa de l’article 1527 du Code civil fait mention expresse des avantages matrimoniaux, ainsi qu’il suit : « Les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer des clauses d’une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou des dettes ».

Toutefois, jurisprudence et doctrine s’accordent pour conférer une vision extensive de l’avantage matrimonial, si bien que l’on peut désormais le définir comme « l’enrichissement que le fonctionnement d’un régime conventionnel procure à un conjoint, en comparaison de la situation patrimoniale qui eût été la sienne sous le régime référence »²⁵⁹.

30309 – Réponse : droit prospectif. – Dans le but de sécuriser la jurisprudence susvisée de 2019 concernant la participation aux acquêts²⁶⁰, qui a d’ores et déjà été évoquée, et ses conséquences pratiques, il sera proposé au législateur de modifier l’article 1527 du Code civil. Effectivement, il semble opportun que la définition légale de l’avantage matrimonial soit précise et souligne son caractère extensif.

Codifier une définition plus précise de l’avantage matrimonial

Droit positif : l’actuel article 1527 du Code civil

« Les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer des clauses d’une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou des dettes, ne sont point regardés comme des donations.

Néanmoins, au cas où il y aurait des enfants qui ne seraient pas issus des deux époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1094-1, au titre « Des donations entre vifs et des testaments », sera sans effet pour tout l’excédent ; mais les simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs quoique inégaux, des deux époux, ne sont pas considérés comme un avantage fait au préjudice des enfants d’un autre lit.

Toutefois, ces derniers peuvent, dans les formes prévues aux articles 929 à 930-1, renoncer à demander la réduction de l’avantage matrimonial excessif avant le décès de l’époux survivant. Dans ce cas, ils bénéficient de plein droit du privilège sur les meubles prévu au 3^o de l’article 2374 et peuvent demander, nonobstant toute stipulation contraire, qu’il soit dressé inventaire des meubles ainsi qu’état des immeubles ».

Droit prospectif : le nouvel alinéa premier de l’article 1527 du Code civil

Les avantages matrimoniaux, c’est-à-dire l’enrichissement que le fonctionnement d’un régime conventionnel procure à un conjoint, en comparaison de la situation patrimoniale qui eût été la sienne sous le régime référence, ne sont point regardés comme des donations. Alinéas 2 et 3 inchangés.

30310 – Diversité des avantages matrimoniaux. – L’avantage matrimonial prend sa source du fonctionnement de certaines communautés conventionnelles tant par application de la loi (A) que par des avis doctrinaux et des décisions jurisprudentielles (B).

A/ Les avantages matrimoniaux prévus par la loi

30311 – Communauté légale. – Conformément à l’article 1497 du Code civil, le conjoint peut faire bénéficier son époux de divers avantages matrimoniaux qui s’appliqueront en cas de décès.

I/ Clauses conduisant à augmenter ou diminuer la masse commune

30312 – Clauses concernées. – Premièrement, les clauses visées par la loi sont celles qui sont comprises dans un régime de communauté conventionnelle et qui conduisent à augmenter ou diminuer la masse commune dans un sens favorable au conjoint survivant.

D’une part, sont concernées les clauses qui augmentent le contenu de la communauté : communauté universelle ou communauté de meubles et acquêts ; et celles qui prévoient l’apport de biens déterminés.

D’autre part, sont concernées les clauses qui réduisent le contenu de la communauté (c’est le cas de la clause excluant de la communauté les revenus des biens propres), celles qui stipulent propres par principe certaines catégories de biens et qui excluent donc des biens déterminés de la communauté.

Clause excluant de la communauté les fruits et revenus des biens propres, ainsi que le passif

Les futurs époux stipulent que les fruits et revenus des biens propres de toute nature, leur appartenant avant le mariage, ou pour les avoir reçus par succession ou donation durant le mariage, ou par suite de l’acquisition faite en remploi de fonds propres, ou par accroissement, seront des propres de l’époux propriétaire du bien propre productif desdits fruits et revenus.

En contrepartie de cette qualification de propres, les charges usufructuaires incomberont à la masse propre dont dépend le bien productif de fruits et revenus, et la communauté aura droit à une récompense chaque fois qu’elle aura acquitté avec des biens communs, dont notamment des gains et salaires de l’époux, lesdites charges usufructuaires.

Les autres charges du bien incombent également à la masse propre dont dépend le bien productif de fruits et revenus.

II/ Clauses modifiant la liquidation et le partage des biens communs

30313 – Clauses concernées. – Deuxièmement, les clauses visées par la loi sont celles qui conduisent à modifier la liquidation et le partage des biens communs dans un sens favorable au conjoint survivant.

30314 – Clauses qui modifient la liquidation. – Les clauses qui modifient la liquidation sont rares en pratique ; elles pourraient être celles qui aménagent le régime des récompenses dans un sens inégalitaire.

30315 – Clauses qui modifient le partage : inégalité économique. – Les clauses qui modifient le partage en créant une inégalité économique sont courantes en pratique ; il s’agit de la clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant, de la clause de partage inégal de la communauté, et de la clause de préciput pour prélever un bien sans indemnité avant partage.

Les clauses qui modifient le partage : inégalité économique

La clause de préciput permet à l’époux survivant de prélever sur la communauté avant tout partage une somme, un bien en nature ou une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens, en vertu de l’article 1515 du Code civil.

Aucune indemnité n’est due, et la clause n’a vocation à s’appliquer qu’au décès de l’un des époux.

Aucune dette n’est attachée à la clause de préciput. En effet, cette clause ne change rien au principe selon lequel chacun des époux supporte par moitié le passif définitif de communauté. Il peut en résulter un avantage certain pour le bénéficiaire du préciput, lorsqu’il reçoit plus de moitié de l’actif tout en demeurant tenu de la moitié seulement du passif.

La clause de parts inégales permet aux époux de « déroger au partage égal établi par la loi » (C. civ., art. 1520). Ainsi, il est possible de prévoir que l’époux n’aura qu’une certaine part dans la communauté ou la totalité de la communauté (uniquement dans le cas de survie), ou encore pourra recevoir outre sa moitié, l’usufruit de la part du prédécédé (C. civ., art. 1521).

L’époux supportera les dettes proportionnellement à la part qu’il recevra ; il ne peut en aucun cas en être dispensé.

30316 – Clauses qui modifient le partage : attribution préférentielle. – Les clauses qui organisent une attribution préférentielle lors du partage peuvent également être utilisées, telle la clause de prélèvement de biens de communauté moyennant indemnité.

Ladite clause de prélèvement de biens de communauté moyennant indemnité, créée par la pratique notariale, permet à un époux de conserver un bien à charge de payer une indemnité. C’est un « droit préférentiel conventionnel » qui peut porter sur un bien commun ou propre. Les époux demeurent libres d’encadrer une telle clause, notamment sur le fait générateur (décès ou divorce) et les modalités de paiement de la soulte.

B/ Les avantages matrimoniaux prévus par la jurisprudence et la doctrine

I/ Clauses concernées

30317 – Séparation de biens assortie d’une société d’acquêts. – Premièrement, la jurisprudence a confirmé que l’apport d’un bien personnel à la société d’acquêts constitue un avantage matrimonial²⁶¹.

En outre, il convient de noter que toutes les modifications conventionnelles pouvant être apportées au régime de communauté susvisée sont transposables à la société d’acquêts. D’après une analyse doctrinale²⁶² et prétorienne²⁶³ constante, la société d’acquêts est une forme particulière de communauté, réduite aux biens qui y sont inclus par contrat.

30318 – Participation aux acquêts. – Deuxièmement, la doctrine admet que certaines clauses de la participation aux acquêts qui introduisent une inégalité en faveur du survivant constituent des avantages matrimoniaux.

La jurisprudence n’a, cependant, pas eu l’occasion de se prononcer sur cette question.

II/ Clause non concernée

30319 – Clause alsacienne. – À l’inverse, la clause de reprise des apports, dite « clause alsacienne », ne constitue pas un avantage matrimonial²⁶⁴. Elle est plutôt son contraire en ce sens qu’elle vise à éviter qu’un avantage matrimonial ne se réalise en faveur du conjoint de l’apporteur²⁶⁵.

30320

Mise en œuvre et fiscalité de la clause alsacienne

La clause de reprise des apports, dite « clause alsacienne », en pratique.

30320-1 – Sur la mise en œuvre de la clause alsacienne. – Sans relater les vives controverses qui ont animé, pendant un temps, la doctrine sur la question de la validité de la clause de reprise des apports, nous retiendrons qu’elle est désormais consacrée au troisième et dernier alinéa de l’article 265 du Code civil, introduit par la loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006.

L’objectif poursuivi par ladite clause est « d’éviter que les propres de l’un ou de l’autre des époux ne soient alors partagés à égalité »²⁶⁶. Cela revient à prévoir une issue liquidative distincte à la communauté conventionnelle – ou la société d’acquêts – selon la cause de dissolution du régime matrimonial :

en cas de décès : la protection conférée par la communauté conventionnelle bénéficiera au conjoint survivant ;

pour une cause autre que le décès (classiquement le divorce, voire dans le cas où le décès d’un époux surviendrait pendant l’instance en divorce) : chaque époux fera la reprise des biens mis par lui en communauté mais qui lui auraient été propres sous le régime de la communauté légale, c’est-à-dire les biens présents et ceux reçus à titre gratuit pendant l’union²⁶⁷.

Ce faisant, la clause alsacienne constitue une modalité du partage de la masse commune²⁶⁸ (d’où son autre appellation de « clause de liquidation alternative »), ce que la jurisprudence a eu l’occasion d’affirmer à plusieurs reprises²⁶⁹.

La reprise effectuée par l’époux, en qualité de copartageant, n’a pas pour effet de changer a posteriori la nature des biens considérés : ils ne redeviennent pas rétroactivement propres, mais demeurent communs et sont repris comme tels. Comme l’explique A. Tisserand-Martin, « les reprises s’exercent sur des biens communs, qui n’ont jamais cessé de l’être »²⁷⁰ ; « la reprise des apports à la suite du divorce n’opère pas un changement rétroactif de la qualification du bien concerné. (…) Et, c’est en qualité de bien commun que le bien est repris »²⁷¹.

Finalement, il s’agit d’« une sorte d’attribution préférentielle gratuite sur les biens entrés en communauté »²⁷².

30320-2 – Sur la fiscalité de la clause alsacienne. – L’exercice d’une clause alsacienne, à l’occasion de la dissolution de la communauté, est-il soumis au droit de partage ?

Une première analyse consiste à considérer, conformément à la nature civile étayée ci-dessus, qu’il est difficile d’échapper au droit de partage²⁷³. L’article 746 du Code général des impôts pose les conditions légales de l’exigibilité du droit de partage : un acte, une indivision, des attributions faisant cesser la même indivision. En effet, l’imposition proportionnelle ne peut être exigée que si l’acte présenté à la formalité constitue un véritable partage, c’est-à-dire transforme le droit abstrait et général de chaque copartageant sur la masse commune en un droit de propriété exclusif sur les biens mis dans son lot²⁷⁴. En cas de dissolution par divorce (ou de procédure en cours au moment du décès), la clause alsacienne autorise, dans une communauté conventionnelle, chacun des époux à reprendre les biens tombés en communauté et non constitutifs d’acquêts ; c’est-à-dire les biens qui auraient été propres dans un régime de communauté légale. Il faut garder à l’esprit la nature des biens repris : il s’agit de biens communs. Les biens apportés par les époux à la communauté font partie de la masse commune à partager et seront attribués respectivement aux époux apporteurs, en cas de dissolution de la communauté par le divorce. En définitive, la clause représente une répartition conventionnelle de la masse commune.

Une deuxième analyse défend qu’au contraire, la clause de reprise des propres relève d’une opération de liquidation, dont le règlement aboutit automatiquement, sauf renonciation, à la reprise par l’époux apporteur, sans partage. En ce sens, J. Molinier écrit que « l’époux apporteur reprend le bien non pas en sa qualité d’indivisaire mais en sa qualité d’époux et conformément aux stipulations prévues dans le contrat de mariage. Cette opération ne devrait pas supporter le droit de partage. Le régime est liquidé comme une communauté légale et comme si les apports n’étaient jamais tombés dans la communauté. Le prélèvement est préalable au partage. Il n’y a pas véritablement anticipation du partage. Il n’est pas une opération de partage »²⁷⁵.

Une troisième analyse pourrait accorder un rôle majeur à la rédaction de la clause alsacienne. Il pourrait être considéré que, selon sa rédaction, son exercice relève soit d’une opération de partage (avec l’imposition afférente), soit d’une opération de liquidation. L’ingénierie notariale serait à l’œuvre.

§ II – La source de l’avantage matrimonial : un régime matrimonial conventionnel

30321 – Sous-question. – D’où vient l’avantage matrimonial ?

30322 – Réponse. – L’avantage matrimonial a pour principale caractéristique de procéder du fonctionnement d’un régime matrimonial conventionnel. La liberté des époux, en la matière, est d’adjoindre à leur régime matrimonial des aménagements.

Ceux-ci trouvent leur source dans une convention matrimoniale ; peu importe qu’ils découlent d’un contrat de mariage initial ou d’un changement, voire d’un aménagement de régime matrimonial pendant le cours de l’union, sur le fondement et aux conditions de l’article 1397 du Code civil.

30323

Aménagement et changement de régime matrimonial

Droit positif et droit prospectif.

30323-1 – Droit positif. – Le principe est celui de l’immutabilité des conventions matrimoniales, lequel a été clairement affirmé depuis la fin du XVI^e siècle. L’article 1395 du Code napoléonien prévoyait que les conventions matrimoniales « ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage ». Cette mutabilité est dorénavant beaucoup plus souple, sans pour autant être complètement annihilée.

Désormais, « les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de modifier leur régime matrimonial, ou même d’en changer entièrement, par un acte notarié »²⁷⁶. De sorte que depuis la loi du 23 juin 2006, « l’interprétation de la notion d’intérêt de la famille »²⁷⁷ est au cœur du dispositif de l’article 1397 du Code civil.

En présence d’enfants majeurs, il n’est plus question d’homologation par le tribunal mais d’information par courrier recommandé, lequel ouvre un délai d’opposition d’une durée de trois mois.

En présence d’enfants mineurs, sous le régime de l’administration légale, le notaire peut choisir de saisir le juge des tutelles. Il s’agit d’un devoir d’alerte du juge accordé aux notaires sur le fondement de l’article 387-3, alinéa 2.

Nous renvoyons ici à l’étude effectuée par la deuxième commission du rapport du 116^e Congrès des notaires de France :

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 2^e commission, n^os 2126 à 2149, p. 374 à 388.

En présence d’enfants mineurs sous tutelle ou d’enfants majeurs faisant l’objet d’une mesure de protection juridique, l’information est délivrée à son représentant, qui agit sans autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles.

Ici aussi, nous renvoyons aux développements de la deuxième commission du rapport du 116^e Congrès des notaires de France :

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 2^e commission, n^os 2150 à 2158, p. 389 à 391.

30323-2 – Droit prospectif. – Est-il opportun de conserver le principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales reposant sur lesdites informations (outre celle pour les créanciers) ? Un tel principe représente-t-il un frein pour les époux d’aujourd’hui ? Faut-il réfléchir à une nouvelle voie pour les conventions matrimoniales, notamment à l’image d’un contrat à options cliquets ? Les objectifs des époux au cours de la vie ne sont pas immuables ; pourquoi leurs conventions matrimoniales le seraient-elles ?

§ III – Les protections de l’avantage matrimonial en cas de décès de l’un des époux

30324 – Sous-question. – Quelles sont les protections spécifiques mises en place par le législateur pour l’avantage matrimonial en cas de décès de l’un des époux ?

30325 – Réponses. – La liberté des époux en la matière est limitée, dans un premier temps, par l’ordre public. Les aménagements des régimes matrimoniaux ne pourront pas porter atteinte aux principes d’égalité et d’équilibre matrimonial, ni au régime primaire, ni mettre en péril les bonnes mœurs. Aussi, les conventions ne doivent pas être contraires aux articles 1387²⁷⁸, 1388²⁷⁹ et 1389²⁸⁰ du Code civil.

Dans un second temps, la liberté des époux est limitée par la protection accordée aux enfants issus d’une autre union sur le fondement de l’avantage matrimonial.

30326 – Action en retranchement. – Conformément à l’alinéa 2 de l’article 1527 du Code civil, du simple fait de la présence d’enfants non issus du conjoint survivant, l’avantage matrimonial doit être traité comme une donation afin de garantir la protection de la réserve héréditaire des enfants. Cette dérogation tient au fait qu’un enfant au moins, du fait qu’il n’est pas issu du survivant, risquerait sinon d’être spolié de sa réserve individuelle.

Il ne faut cependant pas s’y tromper ; cela ne signifie pas pour autant que l’avantage procuré par le régime soit requalifié en une véritable donation, avec toutes les conséquences attachées à cette qualification.

L’action en retranchement a pour objet l’avantage résultant d’un régime matrimonial conventionnel, qui sera traité comme une donation pour les besoins de la réunion fictive, des imputations et de la réduction éventuelle.

Si les héritiers réservataires non issus de l’union avec le conjoint survivant le demandent, il faut d’abord mettre en œuvre l’action en retranchement, puis, s’il y a lieu, le retranchement de l’avantage lui-même.

Une fois exercée, l’action en retranchement est de nature à bénéficier à tous les descendants.

30327 – Absence d’exercice de l’action en retranchement a posteriori. – Une fois que l’avantage matrimonial est constitué et que le droit d’en rechercher le retranchement est né, c’est-à-dire après l’ouverture de la succession, il est toujours possible pour le titulaire de l’action de ne pas exercer cette dernière.

Soit il renonce expressément à l’action, ce qui n’est en rien contraire à l’ordre public, la succession étant ouverte ; simplement, si cette renonciation apparaît inspirée par l’animus donandi, elle sera susceptible d’être requalifiée en libéralité indirecte du renonçant envers le bénéficiaire de la renonciation.

Soit encore le titulaire de l’action demeure inactif, afin de la laisser prescrire par l’écoulement du délai prévu à l’article 921 du Code civil pour l’action en réduction²⁸¹, dont l’action en retranchement, c’est le lieu de le rappeler, n’est qu’une variété. Tant que l’avantage matrimonial n’est pas constitué, parce que la succession n’est pas encore ouverte, il est également possible de prévenir l’action en retranchement par la renonciation anticipée à l’action en retranchement (Raar).

30328 – Absence d’exercice de l’action en retranchement a priori : renonciation anticipée à l’action en retranchement. – L’article 1527 du Code civil institue dans son troisième alinéa une renonciation anticipée à l’action en retranchement à l’image de la Raar. La mise en œuvre de cette renonciation permet de priver pour de bon le renonçant de tout droit d’agir en réduction.

Comme l’écrit N. Baillon-Wirtz, « selon une logique identique à celle instaurant la renonciation à l’action en réduction, la loi du 23 juin 2006 modifie l’actuel article 1527 du Code civil, laissant aux enfants non issus des deux époux la possibilité de renoncer, dans les formes prévues aux articles 929 à 930-1 du Code civil, à demander la réduction des avantages matrimoniaux excessifs avant le décès de l’époux survivant, ce dernier ayant ainsi le droit de rester en possession des biens du défunt »²⁸².

De jurisprudence constante, l’action en retranchement n’est rien d’autre que l’action en réduction elle-même appliquée à l’avantage matrimonial²⁸³ ; de sorte que ce qui vaut pour la réduction vaut pour le retranchement. Les modalités et les formes classiques de la renonciation anticipée à l’action en réduction sont alors requises. Les conséquences sont celles de toute renonciation de ce type : en particulier, en vertu de l’article 930-1, alinéa 2 du Code civil, l’opération ne saurait être analysée en une libéralité indirecte à l’égard du beau-parent qui conserve intact son avantage ainsi consolidé. Cette disqualification légale vaut spécifiquement au regard des droits de mutation à titre gratuit, car, sinon, les droits seraient au taux le plus élevé, le conjoint survivant étant par hypothèse étranger à la parenté du renonçant. L’article 756 bis du Code général des impôts le confirme.

30329

La renonciation anticipée à l’action en retranchement est-elle définitive ou seulement temporaire ?

Renonciation provisoire à confirmer.

La question est celle de savoir s’il est possible d’aller au-delà de cette faculté légale et de permettre aux enfants non issus des deux époux de renoncer de manière définitive, avant le décès de l’époux survivant, à demander la réduction de l’avantage matrimonial excessif ? Il s’agit là d’une question controversée.

L’article 1527, alinéa 3 du Code civil ne semble autoriser que le report de cette action. La doctrine majoritaire s’accorde pour dire que la renonciation de l’article 1527 du Code civil ne permet pas de renoncer définitivement à l’action en retranchement. En effet, le mutisme de la loi laisserait à penser que l’article 1527 du Code civil, en qualité de règle spéciale, est exclusif des articles 929 et suivants du même Code, pris en tant que règle générale à laquelle il déroge.

Il faut donc rechercher si les enfants concernés auraient la possibilité de procéder à une Raar conformément aux articles 929 et suivants du Code civil, sans passer par le truchement de l’article 1527 du même Code. Sans doute pour favoriser la paix des familles et pour inciter les enfants non issus du conjoint survivant à renoncer à l’avance à leur action en retranchement, le législateur a-t-il aménagé le régime de la Raar en autorisant une renonciation provisoire. Renonciation qui permet au conjoint survivant de jouir sa vie durant des bénéfices de l’avantage matrimonial sans pour autant écarter définitivement les enfants renonçants de leur droit à réserve. Ce faisant, le législateur a institué un privilège en faveur des enfants renonçants, que les dispositions relatives à la Raar n’envisagent logiquement pas. Mais il ne faut peut-être pas interpréter cet aménagement comme une interdiction faite à l’enfant non issu du conjoint survivant d’abandonner définitivement son action.

Sous-section II – Les rédiger : l’exemple de la clause de préciput

30330 – Question. – « Le « sur-mesure » [des aménagements des régimes matrimoniaux] supplantera-t-il enfin le « prêt-à-porter » ? »²⁸⁴.

30331 – Réponse. – Puisqu’il est question ici de l’espace de liberté des aménagements des régimes matrimoniaux en cas de décès de l’un des époux, la clause de préciput mérite d’être au cœur de nos réflexions rédactionnelles.

Afin d’illustrer l’ingénierie notariale qui peut être mise en œuvre dans les aménagements des régimes matrimoniaux, les développements qui suivent porteront uniquement sur la clause de préciput. Il s’agit de la clause aux termes de laquelle « le survivant des époux, ou l’un d’eux s’il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens »²⁸⁵. L’ingénierie notariale sera à l’œuvre autant lors de la rédaction de la convention de préciput (§ I) que lors de la délivrance du préciput (§ II).

§ I – La convention de préciput

30332 – Ingénierie notariale. – L’attrait pour cette clause est ainsi souligné par Cornu : « Ainsi retrouve-t-on au rang des clauses types l’une des conventions favorites de la pratique dont l’intérêt toujours actuel permet au survivant des époux de disposer, hors part, de certaines liquidités immédiates ou de soustraire au partage des biens qui lui sont plus spécialement attachés »²⁸⁶. Aussi, afin d’accompagner le lecteur dans la rédaction de la convention de préciput, les propos qui suivent consisteront à détailler chaque clause qui la compose : de ses bénéficiaires (A) à son exercice (C), en passant par son objet (B).

A/ Bénéficiaires du préciput

30333 – Qui ? – Selon l’article 1515 du Code civil, le bénéficiaire du préciput peut être :

soit « le survivant des époux » – préciput réciproque ;

soit « l’un d’eux s’il survit » – préciput unilatéral.

« Le préciput est un gain de survie : il ne peut s’ouvrir qu’au décès de l’époux prémourant quelle que soit la cause de dissolution de la communauté.

Mais les époux peuvent convenir dans leur contrat de mariage que le préciput ne jouera pas si la communauté se dissout du vivant des époux »²⁸⁷.

Préciput en faveur du survivant des époux

(1/5)

BÉNÉFICIAIRES DU PRÉCIPUT

Il appartient aux époux de choisir entre l’une des deux formules que la loi propose :

PRÉCIPUT RÉCIPROQUE

À titre de convention de mariage, conformément aux dispositions des articles 1515 et suivants du Code civil, les futurs époux stipulent qu’en cas de dissolution du régime par le décès de l’un d’eux, le survivant aura le droit de prélever, par préciput et avant tout partage, à son choix exclusif, sur la masse commune, tout ou partie des biens ou type de biens ci-après énumérés dans le paragraphe « Objet du préciput ».

OU :

PRÉCIPUT UNILATÉRAL

À titre de convention de mariage, conformément aux dispositions des articles 1515 et suivants du Code civil, les futurs époux stipulent qu’en cas de dissolution du régime par le décès de M^me X (ou M. X), M. X, s’il lui survit (ou M^me X, si elle lui survit), aura le droit de prélever, par préciput et avant tout partage, à son choix exclusif, sur la masse commune, tout ou partie des biens ou type de biens ci-après énumérés dans le paragraphe « Objet du préciput ».

Poursuivre ensuite :

DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS

Cette faculté de prélèvement ne s’ouvrira pas au profit du bénéficiaire, pour le cas où, à cette époque, il existerait une instance en séparation de corps ou divorce, ou une décision de séparation de corps ou divorce passée en force de la chose jugée.

À cet égard, il est précisé au sens du présent contrat qu’une instance en divorce sera considérée comme intentée soit à la date de la demande en divorce présentée par le ou les avocats ainsi qu’il est dit à l’article 250 du Code civil, soit à la date de la requête visée à l’article 251 du même code.

B/ Objet du préciput

30334 – Quoi ? – Selon l’article 1515 du Code civil, l’objet du préciput peut être :

soit « une certaine somme » ;

soit « certains biens en nature » ;

soit « une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens ».

Ladite liste légale n’est pas limitative.

Le préciput peut porter sur des biens immobiliers aussi bien que sur des objets mobiliers, et notamment des sommes d’argent.

Ainsi que le souligne Cornu : « L’énumération légale ne devrait pas être entendue comme enfermant les futurs époux dans une alternative ; il leur serait loisible de stipuler cumulativement un préciput pour des biens de diverses catégories »²⁸⁸.

Plusieurs types de clauses de préciput peuvent être envisagées : de la plus restreinte à la plus large. Avec, cependant, une limite imposée par la loi, concernant le caractère particulier de son objet. « Le prélèvement ne peut réaliser, pour son bénéficiaire, qu’une acquisition à titre particulier [non à titre universel] »²⁸⁹.

Préciput en faveur du survivant des époux

(2/5)

OBJET DU PRÉCIPUT

BIENS SOUMIS À PRÉCIPUT

Il appartient aux époux de choisir parmi la liste suivante les biens qu’ils souhaitent soumettre à préciput :

Les futurs époux conviennent que le droit de prélever objet des présentes portera sur tout ou partie des biens ou type de biens ci-après énumérés et dépendant de la communauté existant entre eux, savoir :

Les droits par lesquels sera assuré le logement de la famille, que ces droits consistent en une maison d’habitation, en un appartement dans un immeuble en copropriété, en des parts ou actions de société immobilière donnant vocation à la jouissance ou à la propriété d’un local d’habitation.

Les meubles meublants et objets mobiliers de quelque nature qu’ils soient, sans exception, qui garniront le logement de la famille.

Les biens immobiliers détenus par la communauté, qu’ils constituent des biens de rapport ou toute résidence secondaire, que ces droits consistent en une maison, un appartement dans un immeuble en copropriété, en des parts ou actions de société donnant vocation à la jouissance ou à la propriété d’un local d’habitation, professionnel ou commercial.

Étant précisé que le bénéficiaire aura la faculté de faire jouer ou non le préciput pour chacun des biens immobiliers (ou droits immobiliers), de telle sorte qu’il puisse choisir ceux du ou des droits immobiliers (immeuble, parts sociales, actions, etc.) sur lesquels il entend exercer cette faculté.

Les biens meubles, objets mobiliers et effets personnels se trouvant dans lesdits biens et droits immobiliers ou leur remploi, ainsi que les objets sur lesquels aucun droit de propriété ne serait justifié, quelles que soient leurs valeur et consistance.

Tous actifs monétaires et financiers détenus par les époux sur tout compte ou tout support financier.

Étant précisé que le bénéficiaire aura la faculté de faire jouer ou non le préciput pour chacun des actifs monétaires ou financiers, de telle sorte qu’il puisse choisir ceux du ou des comptes (monétaires ou financiers) sur lesquels il entend exercer cette faculté.

Les véhicules automobiles appartenant à l’un et l’autre des époux qu’ils possèdent actuellement ou pourront posséder à l’avenir.

La valeur de rachat des contrats d’assurance-vie non dénoués au décès du premier des deux époux.

Étant précisé que le bénéficiaire aura la faculté de faire jouer ou non le préciput pour chacun des contrats d’assurance-vie souscrits, de telle sorte qu’il puisse choisir ceux des contrats sur lesquels il entend exercer cette faculté.

La pleine propriété des bijoux, tableaux et objets d’art dépendant de la communauté.

Étant précisé que le bénéficiaire aura la faculté de faire jouer ou non le préciput pour chacun des bijoux, tableaux et objets d’art, de telle sorte qu’il puisse choisir ceux du ou des bijoux, tableaux et objets d’art sur lesquels il entend exercer cette faculté.

Tous droits et titres sociaux détenus dans toutes sociétés civiles, libérales et/ou commerciales.

Étant précisé que le bénéficiaire aura la faculté de faire jouer ou non le préciput pour chacun des droits et titres sociaux, de telle sorte qu’il puisse choisir ceux du ou des droits sociaux sur lesquels il entend exercer cette faculté.

Tous comptes courants d’associé détenus dans toutes sociétés civiles, libérales et/ou commerciales.

Étant précisé que le bénéficiaire aura la faculté de faire jouer ou non le préciput pour chacun des comptes courants d’associé, de telle sorte qu’il puisse choisir ceux sur lesquels il entend exercer cette faculté.

ÉVALUATION DES BIENS

Les biens dont le bénéficiaire demandera le prélèvement, en application du présent préciput seront évalués à la date du partage, soit d’un commun accord entre les parties et, à défaut, à dires d’expert, désigné à l’amiable ou par le tribunal du lieu d’ouverture de la succession, à la requête de la partie la plus diligente.

C/ Exercice du préciput

30335 – Quand ? – La loi n’impose aucun délai. Néanmoins, afin de protéger les héritiers du de cujus, il est opportun de prévoir, conventionnellement, le délai dans lequel le conjoint survivant est enfermé pour exercer son préciput. Notamment, il convient de le limiter à un délai maximum de cinq mois puisque s’il dépasse celui de six mois et que le préciput est partiel, les héritiers réservataires seront en retard pour s’acquitter de leurs droits de succession.

Préciput en faveur du survivant des époux

(3/5)

EXERCICE DU PRÉCIPUT (1/2)

DÉLAI D’EXERCICE

Le bénéficiaire qui voudra se prévaloir du présent préciput sera tenu, à peine de déchéance, de notifier aux héritiers du de cujus, dans le délai de cinq mois maximum à compter du jour du décès du prémourant, le détail des biens soumis à prélèvement.

30336 – Comment ? – La modularité de cette convention de préciput réside, enfin, dans le fait que le conjoint survivant peut opter, à son choix exclusif, pour un démembrementde propriété. Il convient ensuite de prévoir les conditions relatives à une option éventuelle pour l’usufruit d’un ou plusieurs biens.

Préciput en faveur du survivant des époux

(4/5)

EXERCICE DU PRÉCIPUT (2/2)

DÉMEMBREMENT DE PROPRIÉTÉ

Le choix exclusif du bénéficiaire, sur tout ou partie des biens listés ci-dessus, pourra s’effectuer, pour chaque type de biens, soit pour la totalité en pleine propriété, soit pour la totalité en usufruit.

En cas d’option pour un préciput en totalité en usufruit, il est ici conventionnellement précisé par les époux que, dans le cadre de la liquidation du régime de la communauté, la totalité en nue-propriété des biens correspondants reviendra, à titre de partage inégal de la communauté, en vertu des articles 1520, 1521 et 1525 du Code civil, à la succession de l’époux prédécédé.

CONDITIONS RELATIVES À L’USUFRUIT

Si le bénéficiaire opte pour un préciput en usufruit, il est convenu entre les époux ce qui suit :

1 – Inventaire

Par dérogation expresse aux dispositions de l’article 600 du Code civil, les époux se dispensent expressément et mutuellement de procéder à l’inventaire des meubles et à l’état des immeubles prescrits par ce texte.

2 – Cautionnement

Par dérogation expresse aux dispositions des articles 601 et suivants du Code civil, les époux se dispensent expressément et mutuellement de fournir caution et de faire emploi pour jouir de l’usufruit auquel ils pourraient avoir droit en vertu du présent contrat de mariage.

3 – Créance de quasi-usufruit

Si des sommes d’argent ou des créances monétaires sont comprises dans l’usufruit revenant au bénéficiaire, celui-ci pourra en disposer comme s’il en était seul propriétaire, conformément aux dispositions de l’article 587 du Code civil. En conséquence, le bénéficiaire usufruitier décidera seul de l’affectation de ces sommes.

Dans cette hypothèse, il sera constaté par acte notarié l’origine et le montant des sommes soumises au quasi-usufruit. Les modalités de la restitution au profit des nus-propriétaires seront fixées dans cet acte. À défaut de convention contraire, les dispositions de l’article 587 du Code civil seront appliquées.

4 – Portefeuille de valeurs mobilières

Un portefeuille de valeurs mobilières constituant une universalité de fait, l’usufruitier, bénéficiaire du préciput, est autorisé à arbitrer les titres le composant sans l’autorisation des nus-propriétaires. Toutefois, il doit en conserver la substance.

À cet égard, il est expressément stipulé que les époux entendent limiter l’obligation de conservation de la substance à cette seule obligation sans autre référence, notamment, à la nature des titres qui pourraient être modifiés par suite des remplois. Ainsi, si des titres de capitalisation sont compris dans le portefeuille, le bénéficiaire usufruitier aura le droit de les arbitrer au profit de titres de distribution.

§ II – La délivrance du préciput

30337 – Le civil tient le fiscal en l’état. – Des dispositions civiles (A) et des analyses fiscales (B) doivent être prises en compte par le notaire dans le cadre de la délivrance du préciput. Celles-ci doivent impérativement être précisées aux parties lors de la régularisation de la convention de préciput susvisée.

A/ Traitement civil de la clause de préciput : l’article 1516 du Code civil

30338 – Négativement. – « Le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme… ». Ladite disposition permet d’écarter toutes les dispositions propres aux libéralités, tant pour les formalités des donations que pour leurs règles de fond.

Néanmoins, conformément à l’alinéa 2 de l’article 1527 du Code civil, en présence d’enfant(s) non commun(s) aux époux, cet avantage matrimonial que constitue la clause de préciput s’analysera en une libéralité préciputaire qu’il sera nécessaire de comprendre dans le calcul de la quotité disponible en application des dispositions de l’article 922 du même code.

30339 – Positivement. – « … mais comme une convention de mariage et entre associés ». Ladite disposition permet d’appliquer toutes les dispositions propres aux conventions matrimoniales, et notamment la mutabilité juridiquement contrôlée des régimes matrimoniaux.

Surtout, ce « texte consacre formellement le préciput comme bénéfice particulier distribué à un associé. C’est bien en qualité de copartageant que le préciputaire opère le prélèvement autorisé. Opération de partage, le préciput est donc assujetti aux règles ordinaires de celui-ci (au moins pour l’effet déclaratif que la loi lui attache). (…) La nature du préciput suffit à situer l’opération de sa délivrance dans le déroulement du partage : lever de rideau dans la répartition des biens communs, l’autorisation de prélèvement préciputaire suppose nécessairement, pour se réaliser, la masse partageable formée. La délivrance effective du préciput ne peut donc intervenir, dans la suite des opérations de liquidation et de partage, qu’après²⁹⁰ la reprise des propres et le règlement des récompenses. Elle s’y insère tout de suite après, c’est-à-dire avant le partage lui-même »²⁹¹.

30340 – Ingénierie notariale.

Préciput en faveur du survivant des époux

(5/5)

DÉLIVRANCE DU PRÉCIPUT

Conformément aux dispositions de l’article 1516 du Code civil, ce préciput ne constituera pas une donation, mais une convention du mariage et entre associés.

Toutefois, en cas de présence d’enfant non commun, cet avantage s’analysera en une libéralité préciputaire qu’il sera nécessaire de comprendre dans le calcul de la quotité disponible en application des dispositions de l’article 922 du Code civil.

Il en résulte, enfin, que le bénéficiaire opère le prélèvement autorisé avant tout partage. La délivrance du préciput est une opération préalable au partage.

B/ Traitement fiscal de la clause de préciput

30341 – Silence de la loi. – L’analyse des principes fiscaux (I) nous permettra de les appliquer à la clause de préciput et d’en tirer les conclusions relatives à sa fiscalité (II).

I/ Principes

30342 – Absence de fiscalité pour les avantages matrimoniaux. – La jurisprudence a précisé le régime fiscal des avantages matrimoniaux en ces termes : « L’administration fiscale ne peut prétendre percevoir des droits de mutation par décès sur la part attribuée au conjoint survivant au titre des conventions matrimoniales »²⁹².

30343

Cour de cassation, 1^re chambre civile, 6 mai 1997, n^o 95-13.804, publié au bulletin

Décision attaquée : Tribunal de grande instance de Paris, 12 janvier 1995.

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Sur le moyen unique :

Attendu que les époux Y…, qui s’étaient mariés sous le régime de la séparation de biens, ont adopté, au cours du mariage, le régime de la communauté universelle avec attribution de la totalité de la communauté au conjoint survivant ; que M. X… est décédé, laissant à la survivance de son conjoint deux enfants issus d’un précédent mariage ; que ceux-ci ont renoncé à exercer l’action en réduction des avantages matrimoniaux ;

Attendu que le Directeur général des Impôts fait grief au jugement attaqué (Paris, 12 janvier 1995) de l’avoir condamné à restituer à M^me X… le montant des droits de mutation par décès versés par cette dernière sur les avantages matrimoniaux, alors, selon le moyen, qu’en présence d’enfants d’un précédent mariage les avantages conférés par un époux à son conjoint sont, en application du deuxième alinéa de l’article 1527 du Code civil, présumés constituer des donations, que les enfants exercent ou non l’action en réduction que la loi leur confère ; qu’il en résulte que les droits de mutation par décès doivent être calculés sur l’intégralité de la part attribuée au conjoint survivant dans l’actif héréditaire sans déduire les biens recueillis à titre de convention de mariage ; qu’ainsi, en considérant que la perception, par l’Administration, des droits de succession sur l’intégralité de la part attribuée à M^me X… était dépourvue de base légale, le Tribunal a violé l’article 1527, alinéa 2, précité ;

Mais attendu qu’après avoir rappelé, à bon droit, que les dispositions de l’article 1527, alinéa 2, du Code civil, ont pour seul effet de soumettre les avantages matrimoniaux aux règles édictées pour les libéralités pour la part qui excède la quotité disponible entre époux, le Tribunal en a justement déduit que l’administration fiscale ne peut prétendre percevoir des droits de mutation par décès sur la part attribuée au conjoint survivant au titre des conventions matrimoniales ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

30344 – Fiscalité du partage. – L’article 746 du Code général des impôts pose les conditions légales de l’exigibilité du droit de partage : un acte, une indivision, des attributions faisant cesser la même indivision.

En effet, l’imposition proportionnelle ne peut être exigée que si l’acte présenté à la formalité constitue un véritable partage, c’est-à-dire transforme le droit abstrait et général de chaque copartageant sur la masse commune en un droit de propriété exclusif sur les biens mis dans son lot²⁹³.

II/ Application : fiscalité de la clause de préciput

30345 – Question. – L’exercice d’une clause de préciput, à l’occasion de la dissolution de la communauté, est-il soumis au droit de partage ?

30346 – Réponse de l’administration fiscale. – Depuis plusieurs années, l’administration fiscale prétend de plus en plus souvent appliquer à l’exercice d’une clause de préciput le droit de partage.

Elle soutient que l’exercice d’une clause de préciput constitue un partage, voire une opération de partage, lesquels sont taxables sur le fondement de l’article 746 du Code général des impôts.

« Il semble que les premières notifications de redressement datent d’environ 24 mois et aient essaimé jusqu’à gagner progressivement les grandes métropoles et Paris. Il semble aussi que l’argumentaire avancé soit toujours à peu près le même : le prélèvement à titre de préciput aurait lieu avant le partage de la succession, mais non pas avant celui de la communauté qu’il contribuerait au contraire à réaliser en soustrayant les valeurs prélevées à l’indivision post communautaire, de sorte que la taxation s’imposerait »²⁹⁴.

30347 – Réponse de la pratique notariale. – Il a toujours été entendu, d’une part, que la clause de préciput ne réalise pas une mutation à titre gratuit puisque le Code civil écarte la qualification de donation et, d’autre part, que sa nature de prélèvement avant partage du préciput écartait l’application du droit de partage²⁹⁵.

La doctrine continue de défendre que l’exercice de préciput, ainsi qu’il a été démontré ci-dessus, ne constitue :

ni un partage de la communauté, en vertu de l’article 1515 du Code civil ;

ni une opération de partage taxable à ce titre par assimilation au partage.

Ce faisant, chacun campant sur ces positions, il revient au législateur de confirmer, aux termes d’un nouvel article du Code général des impôts, que l’exercice de la clause de préciput n’est soumis à aucune taxation.

30348 – Réponse de la jurisprudence. – En matière d’application du droit de partage aux clauses de préciput, deux Tribunaux Judiciaires, celui de Niort²⁹⁶ et celui de Lille²⁹⁷, viennent de rendre des décisions confirmant cette position doctrinale.

Aux termes de ces deux arrêts récents, S. Meignin²⁹⁸ souligne à quel point il faut espérer « que ces décisions permettront [à l’administration fiscale] de noter que la fiscalité applicable doit nécessairement tenir compte de la qualification civile de cette clause. Espérons donc que la vague des redressements sur le sujet va pouvoir retomber et que les conjoints survivants (et leurs notaires) pourront ainsi retrouver une certaine sérénité fiscale concernant les prélèvements réalisés ».

244) En vertu de l’article 913 du Code civil, la quotité disponible ordinaire est égale à la moitié des biens du disposant, s’il ne laisse à son décès qu’un enfant ; à un tiers, s’il laisse deux enfants ; à un quart, s’il en laisse trois ou un plus grand nombre.

245) C. civ., art. 929 et s.

246) C. civ., art. 769, al. 1.

247) R. Dupuis-Bernard, Famille recomposée, cantonnement et legs à l’enfant commun : Defrénois 2019, n^o 26, p. 44.

248) 84^e Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, n^o 46, p. 229.

249) M. Grimaldi, Droit civil, Successions, Litec, 6^e éd., 2001, n^o 315.

250) Morin, note ss. Cass. 1^re civ., 3 juin 1986 : Defrénois 1987, art. 33839, spéc. p. 61.

251) Cass. 1^re civ., 3 déc. 1996, n^o 94-21.799 : Bull. civ. 1996, I, n^o 437 ; D. 1997, somm. 366, obs. Vareille ; JCP G 1998, I, 133, n^o 12, obs. Le Guidec ; Defrénois 1997, 817, obs. Champenois ; RTD civ. 1997, 981, obs. Patarin. – V. déjà pour cette solution, Cass. 1^re civ., 3 juin 1986 : Bull. civ. 1986, I, n^o 154 ; D. 1987, 33, note Morin ; Gaz. Pal. 1986, 2, 729, note de La Marnierre ; RTD civ. 1987, 580, obs. Patarin ; JCP G 1987, II, 20891, note Rambure. – Cass. 1^re civ., 4 oct. 1988 : Bull. civ. 1988, I, n^o 270 ; Defrénois 1989, 167, note Morin ; RTD civ. 1989, 610, obs. Patarin.

252) JCl. Notarial Formulaire, V^o Quotité disponible et réserve, fasc. 20, n^o 66, par Levillain.

253) La conversion en capital étant nécessairement amiable, le prix de l’usufruit doit être fixé par les parties. Il leur est loisible d’utiliser le barème fiscal (CGI, art. 669) ou de procéder à une évaluation économique, en fonction de l’âge de l’usufruitier et des revenus de la chose (Cass. 1^re civ., 25 févr. 1997, n^o 94-20.785 : Bull. civ. 1997, I, n^o 76 ; JCP N 1997, 1317, note Micha-Goudet).

254) J. Carbonnier, P. Catala, J. de Saint Affrique et G. Morin, Des libéralités, une offre de loi, Defrénois, 2003, p. 184.

255) V. par ex., M. Giray, Le cantonnement de l’émolument du conjoint survivant par le nouvel art. 1094-1, al. 2 : JCP N 2007, n^o 1067. – F. Sauvage, Le cantonnement des libéralités : Defrénois 2010, n^o 9, p. 1027. – E. Galhaud, Utiliser les techniques nouvelles, Stratégie de cantonnement : JCP N 2010, n^o 1061. – F. Petit, Le cantonnement au profit du conjoint survivant : aspects pratiques et stratégiques : JCP N 2013, n^o 1107. – C. Bahurel, Les volontés des morts. Vouloir pour le temps où l’on ne sera plus, thèse, LGDJ, 2014, t. 557, n^os 760 et s. – B. Vareille, Renonciation et cantonnement : abandonner sans donner : JCP N 2016, n^o 1201. – B. Roman, Succéder c’est choisir. La renonciation et le cantonnement : JCP N 2017, n^o 1200.

256) Pour un exemple de formule, B. Vareille, Mise en garde sur la liquidation des donations au dernier vivant : Defrénois 15 sept. 2015, n^o 17, p. 869.

257) C. civ., art. 1387 : « La loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent ».

258) Les stratégies fondées sur les régimes matrimoniaux : Act. prat. strat. patrimoniale avr. 2008, n^o 2, dossier 7.

259) B. Vareille, Avantages matrimoniaux et action en retranchement : Defrénois 19 avr. 2018, n^o 135q5, p. 42.

260) Cass. 1^re civ., 18 déc. 2019, n^o 18-26.337.

261) Cass. 1^re civ., 29 nov. 2017, n^o 16-29.056.

262) G. Bonnet (ss. dir. M. Grimaldi), Droit patrimonial de la famille, Dalloz Action, 2014-2015, n^os 162-81 et s. – G. Yildirim : Rép. dr. civ. Dalloz, V^o Séparation de biens (éd. mars 2012, act. juill. 2020), n^os 45 et s., spéc. n^o 51. – B. Vareille : RTD civ. 2004, p. 335 (comm. ss. Cass. 1^re civ., 25 nov. 2003, n^o 02-12.942), concluant ainsi : « En définitive, le principal intérêt d’un tel régime est que la société d’acquêts, composée délibérément et sur le mode énumératif, se voit affranchie de l’attraction communautaire ».

263) Cass. 1^re civ., 15 mai 1974 : JCP G 1975, II, 17910, note A. Ponsard. – Cass. 1^re civ., 23 janv. 1979, n^o 77-12.898 : Bull. civ. 1979, I, n^o 32, p. 27.

264) Cass. 1^re civ., 17 nov. 2010, n^o 09-68.292 : AJF 2011, 55, obs. Hilt ; Dr. famille 2011, n^o 6, obs. Larribau-Terneyre ; Rev. Lamy dr. civ. 2011/78, n^o 4099, obs. Gallois ; JCP G 2011, 503, n^o 15, obs. Tisserand-Martin ; JCP G 2011, n^o 29, § 6, obs. Coutant-Lapalus ; JCP N 2011, 1161, note Massip ; D. 2011, 351, note Bonnet ; D. 2011, 622, chron. C. cass., obs. Auroy et Creton ; Defrénois 2011, 828, obs. Massip. – V. déjà en ce sens : Simler, La validité de la clause de liquidation alternative de la communauté menacée par le nouvel art. 265 du Code civil : JCP G 2005, I, 160 et JCP N 2005, 1264. – Vareille, La loi du 23 juin 2006 et les régimes matrimoniaux : JCP N 2007, 1200, spéc. II, B.

265) P. Simler : JCP N 2005, 1264, spéc. n^os 7 et s. Relevons que l’analyse développée par l’auteur a reçu, par la suite, une consécration jurisprudentielle : Cass. 1^re civ., 17 nov. 2010, n^o 09-68.292.

266) A. Chamoulaud-Trapiers : Rép. dr. civ. Dalloz, V^o Communauté conventionnelle (éd. mars 2013, act. janv. 2020), n^o 369.

267) C. civ., art. 1405, al. 1^er.

268) JCl. Civil Code, Art. 1527, fasc. unique (à jour au 1^er sept. 2020), n^o 20, par M. Storck.

269) CA Colmar, 16 mai 1990 : JCP N 1991, II, p. 17, obs. P. Simler ; Defrénois 1990, art. 34917, obs. G. Champenois. – Cass. 1^re civ., 17 janv. 2006, n^o 02-18.794 : JCP G 2006, I, 141, A. Tisserand-Martin ; RJPF févr. 2011, n^o 2, p. 19, F. Vauvillé.

270) A. Tisserand-Martin : JCP G 2006, I, 141, spéc. n^o 20.

271) A. Tisserand-Martin : JCP G 2008, I, 144, spéc. n^o 21.

272) P. Malaurie et L. Aynès, Les régimes matrimoniaux, Defrénois, 3^e éd., 2010, p. 307.

273) Étude rédigée par P. Bonduelle, Droit patrimonial de la famille. – La loi du 23 juin 2006 et le couple : JCP N 17 juin 2016, n^o 24, 1202, V. § 23.

274) BOI-ENR-PTG-10-10, n^o 150.

275) J. Molinier, Le partage en droit fiscal, thèse, Bordeaux 2016.

276) C. civ., art. 1397.

277) C. Barthelet et A. Thurel, Le notaire et les changements de régimes matrimoniaux : JCP N 2012, n^o 49.

278) C. civ., art. 1387 : « La loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent ».

279) C. civ., art. 1388 : « Les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle ».

280) C. civ., art. 1389 : « Sans préjudice des libéralités qui pourront avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le présent Code, les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions ».

281) C. civ., art. 921, al. 1 : « (…) Le délai de prescription de l’action en réduction est fixé à cinq ans à compter de l’ouverture de la succession, ou à deux ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l’atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès ».

282) N. Baillon-Wirtz, « Que reste-t-il de la prohibition des pactes sur succession future ? ». – À propos de la loi du 23 juin 2006 : Dr. famille nov. 2006, n^o 11, étude 44.

283) V. Cass. civ., 12 janv. 1915 : DP 1919, I, 85 : « l’action en retranchement (…) est une action en réduction… »).

284) Les stratégies fondées sur les régimes matrimoniaux : Act. prat. strat. patrimoniale avr. 2008, n^o 2, dossier 9.

285) C. civ., art. 1515.

286) G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF, 5^e éd., 1989, p. 693.

287) Les rédacteurs du Journal des Notaires et des Avocats, Manuel pratique des régimes matrimoniaux suivi d’un formulaire, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, 1967, p. 191.

288) G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF, 5^e éd., 1989, p. 695.

289) G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, op. cit., p. 695 et 696.

290) Concernant les récompenses, il peut être envisagé d’insérer une clause stipulant que les époux conviennent à titre de convention de mariage de renoncer, en cas de dissolution de la communauté par décès, à exercer tout droit à récompense, notamment pour les donations qui ont déjà été effectuées par les époux seuls ou conjointement ou qui le seront ultérieurement.

291) G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF, 5^e éd., 1989, p. 697 et 698.

292) Cass. 1^re civ., 6 mai 1997, n^o 95-13.804.

293) BOI-ENR-PTG-10-10, n^o 150.

294) C. Brenner, S. Gonsard et A. Bouquemont, Non, le préciput n’est pas soumis aux droits de partage : JCP N 17 juill. 2020, n^o 29, 1161.

295) Les anciens traités de l’enregistrement, qui relevaient que le préciput conventionnel ne donne lieu ni à la perception du droit fixe sur le contrat de mariage, ni à la perception du droit de mutation lors de l’exercice du préciput, ne prenaient même pas la peine d’envisager l’éventualité de sa soumission au droit de partage : par ex. Dublineau, Traité théorique et pratique de l’enregistrement, Sirey, 1921, n^o 1365. – Maguero, Traité alphabétique des droits d’enregistrement, t. 2, 2^e éd., V^o Contrat de mariage, n^o 1663.

296) Tribunal judiciaire de Niort, 24 janv. 2022 n^o 20/01453.

297) Tribunal judiciaire de Lille, 04 avr. 2022 n^o 20/03477.

298) https://www.cnaf.notaires.fr/actualites/clause-de-preciput-et-droit-de-partage-une-nouvelle-decision-confirme-labsence-de ; https://www.cnaf.notaires.fr/actualites/clause-de-preciput-et-droit-de-partage-decision-favorable-au-contribuable-du-tj-de-niort


Marjorie GRAND	Sébastien COLLET	Marion GIRARD-CABOUAT

CGV – CGU

Chapitre I : Régime matrimonial légal d'aujourd'hui : le notaire oublié

Chapitre II : Régime matrimonial légal de demain : le notaire reconnu (un notariat préventif et ingénieur)

Chapitre I : La convention des partenaires : un conseil notarié luxueux

Chapitre II : Le testament des partenaires : un conseil notarié précieux

Chapitre I : Anticiper la propriété des biens : les régimes matrimoniaux mixtes

Chapitre II : Anticiper les conséquences financières d'un divorce : la prestation compensatoire

Chapitre III : Anticiper l'incapacité de l'époux : les mandats entre époux

Chapitre IV : Anticiper le décès de l'époux : les donations de biens à venir et les avantages matrimoniaux

Chapitre I : La transmission à « un échelon »

Chapitre II : La transmission à « plusieurs échelons »

Chapitre I : Les clauses bénéficiaires des contrats d'assurance-vie

Chapitre II : Les clauses spécifiques aux actes de transmission (donation et legs)

Chapitre I : La notion d'ordre public successoral

Chapitre II : D'aujourd'hui….

Chapitre III : … et ceux de demain

Chapitre IV – Anticiper le décès de l’époux : les donations de biens à venir et les avantages matrimoniaux

Section I – Une protection encadrée : les donations entre époux de biens à venir

§ I – Les droits successoraux du conjoint survivant entre 1804 et 2002

§ II – Les droits successoraux du conjoint survivant depuis 2002

A/ Deux lois majeures…

B/ … une nouvelle donne pour les intérêts des donations entre époux de biens à venir

I/ Augmenter les droits successoraux de son conjoint

II/ Réduire les droits successoraux de son conjoint

§ I – Augmenter les droits successoraux de son conjoint

A/ La protection du conjoint survivant du disposant

I/ Sur le fond : libre choix de la quotité au conjoint ou quotité imposée ?

II/ Sur la forme : testament ou acte authentique ?

B/ La protection des descendants du disposant, offerte par le législateur

I/ Choix en faveur de la pleine propriété

II/ Choix en faveur du démembrement de propriété

§ II – Réduire les droits successoraux de son conjoint : la faculté de cantonnement

A/ Absence de donation entre vifs

I/ La résidence principale est un bien propre du défunt

II/ La résidence principale est un bien commun

B/ Existence de donations entre vifs

Section II – Une protection modulable : les avantages matrimoniaux

§ I – La notion d’avantage matrimonial

A/ Les avantages matrimoniaux prévus par la loi

I/ Clauses conduisant à augmenter ou diminuer la masse commune

II/ Clauses modifiant la liquidation et le partage des biens communs

B/ Les avantages matrimoniaux prévus par la jurisprudence et la doctrine

I/ Clauses concernées

II/ Clause non concernée

§ II – La source de l’avantage matrimonial : un régime matrimonial conventionnel

§ III – Les protections de l’avantage matrimonial en cas de décès de l’un des époux

§ I – La convention de préciput

A/ Bénéficiaires du préciput

B/ Objet du préciput

C/ Exercice du préciput

§ II – La délivrance du préciput

A/ Traitement civil de la clause de préciput : l’article 1516 du Code civil

B/ Traitement fiscal de la clause de préciput

I/ Principes

II/ Application : fiscalité de la clause de préciput