PARTIE I – Une union éclairée…

Titre 1 – … par des conseils avisés et obligatoires

Sous-titre 1 – Un mariage sans conseil : une absence d’information contentieuse

Chapitre I – Régime matrimonial légal d’aujourd’hui : le notaire oublié

30013 Après avoir dressé le bilan de deux cent dix-huit années d’un régime légal de communauté supplétif de volonté, sans notaire (Section I), seront évoquées les raisons historiques des choix réalisés en 1804 (Section II), conduisant aujourd’hui à un régime matrimonial légal réfléchi et conçu sans notaire.

Section I – Bilan de deux cent dix-huit années d’un régime légal de communauté supplétif de volonté, sans notaire

30014 Ce bilan de deux cent dix-huit années débutera par les évolutions que le régime matrimonial légal a connues depuis le Code civil de 1804 jusqu’à la jurisprudence de 2022 (Sous-section I), et se terminera par l’évolution sociétale, avec un tour d’horizon de la société contemporaine (Sous-section II).

Sous-section I – L’évolution du régime matrimonial légal : du Code civil de 1804 à la jurisprudence de 2022

30015 Le régime matrimonial légal de la communauté conçu sans notaire, sans choix (§ I), a connu au fil des années une grande stabilité législative (§ II) qui a, par là même, contribué à sa complexité grandissante. Les évolutions de la société et les innovations ont mis en exergue les limites de cette grande stabilité. Une abondante jurisprudence a dû venir compléter les dispositions du Code civil afin d’apporter une solution à ces nouvelles situations, ce qui a fortement complexifié le régime légal et sa compréhension (§ III).

§ I – La conception du régime matrimonial légal : une communauté sans choix et sans notaire

30016 – Notaire, spécialiste du contrat mais « ignorant » des régimes communautaires. – L’idée que le notaire pouvait avoir un rôle central en matière de régime matrimonial légal n’était pas plus présente dans l’esprit des rédacteurs du Code civil que dans celui du législateur au cours des siècles qui ont suivi, bien qu’il lui fût reconnu un monopole en matière de contrat de mariage, et ce dès 1804.

Cette situation n’est pas surprenante dans la mesure où le notaire était, depuis le Moyen Âge, le spécialiste des contrats. Sur tout le territoire, il était celui qui rédigeait les conventions matrimoniales passées par les futurs époux et leurs familles.

À cette époque, deux droits distincts s’appliquaient : un droit écrit inspiré du droit romain au sud d’une ligne tracée de La Rochelle à l’ouest jusqu’à Genève à l’est, dont le régime matrimonial était le régime dotal, et un droit coutumier au nord de cette même ligne, dont le régime matrimonial était un régime communautaire.

Parce que le notariat était plus présent dans le Sud, pays de droit écrit, il n’est pas apparu, aux yeux des rédacteurs du Code civil, être le grand spécialiste du régime communautaire. Or, il s’agissait du régime matrimonial ayant eu les faveurs des rédacteurs du Code civil.

Comment le notaire, spécialiste du régime dotal, pouvait-il avoir une place centrale dans le régime matrimonial de droit commun ? Comment pouvait-il expliquer et éclairer les futurs époux et leurs familles sur les dispositions du régime communautaire qu’il maîtrisait peu, voire qu’il méconnaissait ?

D’ailleurs, les paroles du consul Cambacérès et de M. Treilhard, en Conseil d’État, sont la preuve de l’inquiétude des rédacteurs du Code civil quant au domaine d’expertise du notaire en matière de régime communautaire. À la question de savoir s’il fallait permettre aux futurs époux de choisir dans leur contrat de mariage telle ou telle coutume, le consul Cambacérès, qui ne semblait pas s’opposer à cette possibilité, répondait que : « Les notaires peu instruits sont dirigés par une sorte de routine qu’ils ne peuvent perdre qu’avec le temps : il ne faut pas leur ôter l’avantage de s’exprimer dans une forme à laquelle ils sont accoutumés. Dans les pays de droit écrit, ils n’apprendront que par la suite ce qu’est la communauté. La facilité qu’on leur laissera jusque-là ne nuira point au Code civil (…) »¹² ; ou encore M. Treilhard indiquait « (…) qu’en employant ces clauses générales, les notaires peu instruits ignorent le sens de ce qu’ils écrivent dans leurs actes ; ils ne peuvent, en conséquence, l’expliquer aux parties (…) ».

Dans un pays où deux droits bien distincts s’opposaient, chaque juriste était formé selon son droit local. Évoquer ainsi l’ignorance d’un notaire du Sud en matière de communauté était loin d’être un affront fait à la profession, mais bien une réalité.

En raison de cette méconnaissance du régime communautaire, aucun statut particulier ne pouvait être accordé au notaire en matière de régime matrimonial légal. L’enjeu consistait à écarter le risque de voir perdurer les anciens usages, par l’intervention des hommes du Droit. Cette diversité de règles aurait nui au souhait d’unicité de la règle voulue par le Code civil.

30017 – Un régime matrimonial communautaire simple et clair. – L’absence de référence au notaire dans le régime matrimonial communautaire légal s’explique également par le fait que les rédacteurs du Code civil étaient animés d’un souci de simplicité et d’unicité de la règle.

Le régime communautaire fut d’ailleurs retenu comme régime légal, « parce que ses règles sont simples, claires et justes, et que l’union des personnes conduit à celle des biens »¹³.

De manière générale, le Code civil se voulait être un outil simple que chaque citoyen devait pouvoir comprendre dès le plus jeune âge. Dès lors la nécessité de recourir au service d’un notaire ne se justifiait pas, puisque la règle serait connue et surtout compréhensible de tous.

Cette simplicité revendiquée l’était également sur la forme. L’automaticité d’un régime légal supplétif de volonté était inconciliable avec la nécessité d’un écrit, notamment à une époque où une partie de la population n’avait pas accès au droit et au notaire.

De nos jours, la problématique n’est plus d’assurer l’unicité de la règle de droit, qui est désormais acquise. La difficulté est de s’assurer de la connaissance par les époux de leur régime matrimonial. Tâche qui n’est pas aisée, notamment en présence d’un régime matrimonial fortement influencé par la jurisprudence, corollaire d’une impressionnante stabilité législative.

§ II – L’évolution d’un régime matrimonial légal : une stabilité législative

30018 – Les régimes matrimoniaux, en trois articles. – Selon l’article 1387 du Code civil, dont la rédaction ne diffère quasiment pas de celle issue du projet de Code civil de 1804 (dit « projet de l’an VIII ») : « La loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent » (« … mœurs, et, en outre, sous les modifications qui suivent », pour la version du Code de 1804). Principe de liberté des conventions matrimoniales.

L’article 1393 du Code civil disposait initialement que : « À défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de la communauté ou la modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France ». Cette même disposition existe encore, aujourd’hui, au deuxième alinéa du même article. Principe d’un droit commun : un régime supplétif de volonté.

L’article 1394 du Code civil disposait initialement que : « Toutes conventions matrimoniales seront rédigées, avant le mariage, par acte devant notaire ». De nos jours, cet article dispose que : « Toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultanés de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires. (…) ». Principe de la forme notariée des contrats de mariage.

Ainsi il apparaît que les grands principes de la liberté des conventions matrimoniales, d’un droit commun des régimes matrimoniaux (un régime légal supplétif de volonté) et d’un contrat de mariage en la forme notariée sont inchangés, et ce depuis plus de deux siècles.

30019 – 96 articles versus 91 articles. – Le Code civil contenait, initialement, 2 281 articles, organisés en trois livres consacrés aux personnes, aux biens et à la propriété. Les régimes matrimoniaux étaient, alors, traités dans le titre 5 intitulé « Du contrat de mariage et des droits respectifs des époux », du livre 3. Le régime légal de la communauté de biens meubles et acquêts comptait quatre-vingt-seize articles (C. civ., art. 1400 à 1496).

Aujourd’hui ce nombre est quasiment similaire. Le souhait annoncé du législateur, lors de la réforme de 1965, de conserver la numérotation des articles et la structure du titre 5, associé au formidable travail de rédaction réalisé par le doyen Carbonnier, a permis de conserver l’ossature de la codification des régimes matrimoniaux, et ce malgré une réforme majeure.

Bien qu’au cours des deux cent dix-huit années d’existence du Code civil, le régime matrimonial légal ait été changé, le nombre d’articles reste à peu près le même.

§ III – Une abondante jurisprudence : complexité du régime légal

30020 Le régime matrimonial légal ne peut parfaitement se comprendre sans l’ensemble de la jurisprudence ou des éclaircissements apportés par la doctrine.

Un juriste étranger qui se contenterait de lire les articles du Code civil ne pourrait pas appréhender correctement le régime légal.

Aussi, à l’instar de ce juriste étranger, les futurs époux seront tout autant ignorants de l’ensemble de ces règles qui vont régir leur vie patrimoniale et financière.

La complexité du régime légal, donnant lieu à un contentieux en fin d’union, gravite essentiellement autour des problématiques de qualification d’un bien (A), du sort des opérations non dénouées (B) et des flux financiers (C). Nous présenterons dans un tableau un récapitulatif des solutions intéressant la pratique notariale (D).

A/ Difficulté de qualification des biens, problématique spécifique au régime communautaire

30021 – Absence de définition et sémantique trop restrictive. – La première difficulté, qui revêt plusieurs aspects, concerne les qualifications de communs ou propres des biens qui sont entrés, sortis ou qui sont encore présents dans le patrimoine des époux.

Il s’agit d’une terminologie spécifique du régime légal qui n’aura jamais été expliquée aux futurs époux, avant le mariage, que ce soit en termes de « propriété » ou de « pouvoirs ».

Si ces termes peuvent paraître simples et clairs de prime abord, il ne faut pas ignorer que leur sens juridique est souvent différent de celui que pourraient leur donner la plupart des personnes.

En outre, ces notions ne sont bien souvent portées à la connaissance des futurs époux que par un petit fascicule qui leur est remis par la mairie, préalablement à leur mariage.

Pour consulter un modèle de fascicule remis aux futurs époux :

Modèle de fascicule remis aux futurs époux (76 téléchargements )

Modèle de livret remis aux futurs époux, par les mairies.

Le législateur lui-même n’a pas pris le soin de définir ces termes.

Selon l’article 1401 du Code civil, la communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage.

Le terme « acquêts » vient du latin acquirere signifiant « acquérir ». D’ailleurs les fascicules remis par les mairies définissent les biens communs comme ceux « acquis par les époux et les revenus », sans autre précision.

Le dictionnaire Larousse donne une définition « juridique » du mot « acquêts », savoir : « Dans le régime de communauté légale, bien acquis par l’un des époux à titre onéreux pendant la durée du mariage, lorsque ce bien entre dans la masse commune ».

Les époux qui auront fait ce travail de recherche sauront que l’acquêt consiste en une acquisition à titre onéreux réalisée par l’un d’eux ou les deux durant le mariage.

Mais l’article 1401 du Code civil nous apprend, également, que les acquêts proviennent « tant de leur [celle des époux] industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ». Si le lecteur s’arrête à la lettre du texte, il en conclut que cette fin d’alinéa ne vise que le mode de financement de l’acquêt : par l’industrie des époux ou par les revenus de biens propres. L’article ne dit pas que l’industrie personnelle ou que les fruits et revenus de biens propres sont, eux-mêmes, des acquêts – c’est la doctrine et la jurisprudence qui apporteront cette précision.

Les futurs époux ne trouveront ni dans le fascicule de la mairie ni dans le dictionnaire Larousse de définition ou d’explication quant à ces notions « d’industrie personnelle », ou « fruits de biens propres ». Il est fort probable que ces notions soient même incompréhensibles pour le plus grand nombre.

Les différents aspects de cette première difficulté concernent donc la définition des acquêts et la délicate détermination de ce qu’est ou non un acquêt (I) (cette définition est importante puisque tout ce qui ne sera pas un acquêt sera finalement un bien propre, ce qui implique des règles de pouvoirs et de propriété différentes), ainsi que la détermination des autres catégories de biens qui ne sont pas visés par l’article 1401 du Code civil mais qui sont devenus des biens communs au fil des jurisprudences (II, III, IV).

Ces thèmes seront étudiés sous un angle pratique et non exhaustif, par la présentation de situations qui se rencontrent fréquemment.

I/ La notion d’acquêts, biens communs

30022 – Première mise en situation : construction sur un terrain propre de l’un des époux. – La règle est simple : par le jeu de l’accession, la construction a la même qualification juridique que le terrain : la construction est un bien propre par accession.

Cette solution est-elle si évidente pour les époux qui s’apprêtent à édifier une construction sur un terrain propre à l’un d’eux ?

Souvent ils procéderont à la construction sans avoir rencontré un notaire pour leur expliquer les conséquences de cette situation. Si le terrain propre a été acquis de longue date par l’un des époux, ou a été reçu par donation avant qu’il ne se soit marié, le conseil donné par le notaire à cette occasion ne pouvait pas porter sur les conséquences d’un hypothétique mariage du client se trouvant dans son bureau.

Quelles alertes les clients vont-ils avoir ? Aucune.

Les époux découvriront que la construction est propre (par le jeu de l’accession) à l’un d’eux au jour de la vente de celle-ci, ou pire lors de la dissolution du régime matrimonial. En effet, lors de la construction de la maison, il était légitime de penser, pour des époux non informés, que cette construction était assimilée à une acquisition durant le mariage (d’ailleurs les époux payeront un constructeur pour la réalisation d’un ouvrage). Pour eux, il ne peut y avoir de différence entre un couple qui achète sa maison (qui va tomber dans la masse commune) et celui qui procède à la construction de sa maison.

La théorie de l’accession, qui ne relève pas des régimes matrimoniaux, peut être inconnue des époux.

Bien évidemment des mécanismes, tels que les récompenses, vont permettre de rééquilibrer les enrichissements entre la masse propre et la masse commune. Mais est-ce suffisant pour désamorcer ce contentieux naissant, qui aura pour terreau le sentiment de l’un des époux d’avoir été lésé ?

En outre, il sera difficile pour cet époux, ne serait-ce qu’en matière de preuve, de valoriser l’ensemble de ces petites choses qui, au fil du temps, ont permis d’apporter une plus-value au bien de l’autre. Cet époux non propriétaire se serait-il comporté de la même manière s’il avait su que ce bien ne lui appartenait pas ?

Si les époux avaient rencontré un notaire en amont de leur mariage, ils auraient pu être alertés sur le risque lié à la présence d’un terrain à bâtir dans le patrimoine de l’un d’eux. Le notaire, en réalisant une analyse patrimoniale, aurait eu connaissance de la présence de ce terrain à bâtir. Il aurait pu les questionner sur leur projet, même lointain, et ainsi leur proposer des solutions en amont.

30023 – Deuxième mise en situation. Construction à cheval sur un terrain propre et un terrain commun. – Comment réagiront les époux qui s’apprêtent à édifier une construction à cheval sur un terrain propre à l’un d’eux et sur un terrain commun acquis postérieurement (qualifié de bien propre par accessoire au titre de l’article 1404 du Code civil) ?

Même si les époux ont vu un notaire pour l’achat du terrain, la particularité consistant à acquérir un bien commun contigu à un bien propre peut ne pas avoir été portée à sa connaissance.

Éventuellement, le permis de construire peut permettre au notaire de découvrir cette particularité si la demande venait à porter sur les deux terrains (qui ne constitueraient donc pas une unité foncière au sens de l’urbanisme), ce qui l’amènera à informer les époux sur les conséquences en matière de qualification du bien au regard des régimes matrimoniaux. Mais cette information arrivera à un moment, nous semble-t-il, trop tardif puisque les acquéreurs seront engagés aux termes de l’avant-contrat. À ce stade, le notaire n’aura que peu de solutions à proposer aux époux, mais au moins ils auront été informés de la situation avant le début de la construction.

Et si cette acquisition n’est pas conditionnée à l’obtention d’un permis de construire, puisque finalement, il ne s’agit que d’un petit terrain non nécessaire à la construction projetée, quelles alertes auront les époux ? Aucune.

Une fois encore il est légitime, pour l’époux qui aura acquis un terrain à titre onéreux avec son conjoint et construit une maison dessus, de penser que ce bien est commun même s’il est contigu à un terrain propre qui ne supportera que des constructions annexes.

II/ La notion d’industrie personnelle des époux, une qualification jurisprudentielle de biens communs

30024 – La force de travail n’est ni propre ni commune, seul le résultat compte. – Au préalable, il est rappelé que l’industrie personnelle correspond à la force de travail de chaque époux. En tant que tel, ce travail n’est qualifié ni de propre ni de commun. Seul le résultat ou le produit de cette force de travail est qualifié de bien commun. Il s’agira notamment, dans une société où les personnes sont majoritairement salariées, de la paie, mais s’y ajoutent également les revenus provenant de l’activité professionnelle agricole, artisanale, libérale, ou commerciale, ainsi que tous leurs substituts : primes, indemnités, pension de retraite.

30025 – Troisième mise en situation. Construction réalisée par l’époux non propriétaire du terrain. La notion d’industrie personnelle. – La situation des époux pourrait être encore plus compliquée si le conjoint non propriétaire du terrain est un professionnel du bâtiment, ou même seulement un bon bricoleur qui a construit totalement ou partiellement le bien, sur son temps libre, durant plusieurs mois ou années.

La Cour de cassation, dans divers arrêts, a eu à se prononcer sur la délicate question de l’industrie personnelle des époux.

Que l’époux qui fournit son industrie le fasse sur l’un de ses biens propres ou sur celui de son conjoint, la problématique est la même pour le juriste. D’ailleurs les solutions de la Cour de cassation n’opèrent pas de distinction entre les deux situations. Or, du point de vue des époux, il y a une différence puisque, dans un cas, l’époux travaille sur les biens qui lui appartiennent en propre et, dans l’autre cas, il enrichit la masse propre de son conjoint, sur laquelle il n’a pas de droit ou de pouvoir particulier.

Une nouvelle fois, l’époux non conseillé n’aura pas eu la possibilité d’analyser la situation d’un point de vue juridique, en amont. C’est lors de la vente du bien ou lors de la dissolution de la communauté qu’il découvrira cette analyse juridique. Dès lors, les attentes de cet époux (espérant que son travail et la plus-value apportée au patrimoine de l’autre soient pris en compte, et comptant bénéficier en nature ou en valeur d’un juste retour sur cet investissement) vont se confronter à la position de la Cour de cassation, qui ne reconnaît aucun droit à récompense ou indemnité.

En effet la Cour de cassation, dans une jurisprudence¹⁴ assez constante depuis les années 1990, considère qu’il n’y a pas de droit à récompense pour l’industrie personnelle de l’époux.

La cour a notamment pu se prononcer sur des faits¹⁵ similaires au cas exposé ci-dessus, dans un arrêt de la première chambre civile du 29 mai 2013¹⁶ : « (…) selon le premier de ces textes [C. civ., art. 1437], qu’un époux ne doit récompense à la communauté que lorsqu’il est pris une somme sur celle-ci ou, plus généralement, lorsque l’époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté ; qu’il s’ensuit que la plus-value procurée par l’activité d’un époux ayant réalisé des travaux sur un bien appartenant en propre à son conjoint ne donne pas lieu à récompense au profit de la communauté.

(…) Attendu qu’un époux ne doit récompense à la communauté que lorsqu’il est pris une somme sur celle-ci ou, plus généralement, lorsque l’époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté ; qu’il s’ensuit que la plus-value procurée par l’activité d’un époux ayant réalisé des travaux sur un bien appartenant en propre à son conjoint ne donne pas lieu à récompense au profit de la communauté ».

Et même si un droit à récompense était reconnu, celui-ci ne serait pas dû à l’époux castor sous forme de créance ou d’indemnité, mais bien à la communauté puisque le produit de l’industrie personnelle des époux (en l’occurrence, les travaux et la plus-value apportée par le travail de l’époux) est un bien commun. Or, en cas de divorce, l’époux castor aura le sentiment d’avoir été manifestement lésé.

En fin d’union, que ce soit par succession ou par divorce, le notaire héritera de ces situations inextricables.

Une fois de plus, si ces époux avaient rencontré un notaire en amont, des solutions auraient pu être mises en œuvre afin d’éviter la naissance de ce futur contentieux, tel que l’apport à la communauté du terrain propre par l’un des époux.

III/ Les fruits et revenus de biens propres : une qualification jurisprudentielle et doctrinale de biens communs

30026 – Fruits et revenus de propres, plus de tergiversation. – Dès 1804, l’article 1401 du Code civil disposait, notamment à son deuxième alinéa, que la communauté se composait activement « de tous les fruits, revenus, intérêts et arrérages, de quelque nature qu’ils soient, échus ou perçus pendant le mariage, et provenant des biens qui appartenaient aux époux lors de sa célébration, ou de ceux qui leur sont échus pendant le mariage, à quelque titre que ce soit ». Les fruits et revenus de biens propres, en tant que meubles, tombaient en communauté sans aucun débat possible.

Puis les volontés des réformes de 1965 et de 1985 d’accroître les pouvoirs et droits des femmes ont conduit le législateur à s’interroger sur la question de savoir si les fruits et revenus des biens propres de l’épouse devaient ou pouvaient être des biens communs sur lesquels le mari disposait, en outre, de tous les pouvoirs.

Depuis la réforme de 1965, les interrogations sur la qualification des fruits et revenus ont la même origine que le débat sur la qualification de l’industrie personnelle, évoqué ci-avant : la rédaction de l’article 1401 du Code civil qui ne vise que le « financement de l’acquêt ».

En effet, l’article 1401 du Code civil ne vise pas expressément les fruits et revenus de biens propres pour les qualifier de biens communs, mais les évoque en tant que mode de financement d’un acquêt : « (…) acquêts faits par les époux (…), et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ».

En outre, et spécifiquement pour cette notion, une deuxième difficulté apparaît autour de la notion « d’économie faite ». Littéralement, l’article 1401 du Code civil ne vise que les acquêts provenant des économies faites sur les fruits et revenus des biens propres. Notion renforcée par l’article 1403 du Code civil : « La communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés ».

Après de nombreux débats doctrinaux depuis la loi de 1965 et quelques hésitations jurisprudentielles, le principe à retenir, désormais fixé par la jurisprudence¹⁷, est que les fruits et revenus de biens propres sont des biens communs, et ce dès leur perception, sans avoir à se demander s’ils sont économisés ou non.

Ces fruits et revenus de biens propres suivent finalement le même sort que les gains et salaires. D’ailleurs, il résulte des travaux préparatoires de la loi de 1985 que l’ensemble de ces revenus avait un sort lié au sujet.

Pour autant une différence demeure. Alors que la créance de gains et salaires (avant la perception) est commune, pour les fruits et revenus de biens propres celle-ci reste propre. Seul l’époux propriétaire pourra décider de les percevoir ou non. Il restera tout de même responsable envers la communauté d’une gestion frauduleuse.

En conséquence, la communauté doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance de ces biens. Les charges usufructuaires dépendent de la masse commune. Pour rappel, les charges dites « usufructuaires » sont celles que doit assumer l’usufruitier en contrepartie de la jouissance de la chose. Il s’agit essentiellement des dépenses d’entretien et de menues réparations, ainsi que des charges périodiques¹⁸. D’ailleurs la Cour de cassation a pu assimiler aux charges périodiques usufructuaires les intérêts d’un emprunt, bien que certains auteurs, dont notamment Michel Grimaldi, s’interrogent sur la pertinence de cette assimilation (charges usufructuaires et intérêts d’emprunts).

30027 – Quatrième mise en situation. Remboursement d’un prêt souscrit avant le mariage pour l’acquisition ou la rénovation d’un bien propre, au moyen des loyers perçus. – Un époux, propriétaire d’un immeuble de rapport acquis avant le mariage (par donation ou par ses propres revenus) sera rassuré quant au fait que ce patrimoine reste propre. Il en est de même pour le prêt éventuellement souscrit avant le mariage pour la rénovation de l’immeuble.

Et pourtant celui-ci ignore que le remboursement dudit prêt (le capital) par les loyers de cet immeuble sera constitutif en fin d’union d’une récompense au profit de la communauté, car les loyers sont en réalité des biens communs.

L’époux qui utilisera les revenus d’un bien propre pour construire un autre bien sur un terrain lui appartenant en propre se retrouvera être débiteur d’une récompense à l’égard de la communauté. En effet, le bien construit sera qualifié de bien propre par accession (le terrain étant propre), mais les acquêts provenant des revenus de biens propres étant communs, ce bien construit (propre) aura été financé au moyen de deniers communs.

Dans de telles situations, et si les époux avaient rencontré un notaire en amont, ils auraient pu être informés de ce « piège » du régime légal. Des solutions auraient pu leur être proposées.

La solution du régime matrimonial. Cette problématique aurait pu facilement être résolue en stipulant conventionnellement dans un contrat de mariage que les fruits et revenus de biens propres resteront propres, ainsi que les charges qui en sont le corollaire. Cela suppose encore une fois que les futurs époux aient pu rencontrer un notaire qui, à l’aune de leur situation patrimoniale, les aura préalablement informés sur les conséquences et risques de cette qualification de biens communs, et les aura ainsi aiguillés afin d’éviter le contentieux de demain. Pour un modèle de clause, il convient de se référer ci-après – V. infra, n^o .

La solution du droit des sociétés. Si l’époux propriétaire apporte à une société civile, qu’il pourrait constituer avec son épouse (qui aurait une part) ou avec un autre membre de sa famille ou un ami, le bien immobilier avant la célébration du mariage, ou même après, les parts ainsi souscrites seront propres à monsieur.

Bien évidemment le résultat distribuable sera constitué des revenus de biens propres et sera commun. Mais tant que ceux-ci ne sont pas distribués, ils peuvent être inscrits en réserve à la seule décision de l’époux, majoritaire, et ne prennent pas la qualité de biens communs. En outre, il est rappelé que la créance de récupération des fruits et revenus de biens propres reste propre. Aussi le conjoint ne pourra pas revendiquer ou demander la distribution de ces sommes. L’époux associé pourra toutefois être tenu responsable envers la communauté d’une gestion frauduleuse (ce qui est en pratique compliqué à prouver, notamment quand il s’agit de mettre en réserve des revenus perçus par la société, pour la réalisation de futurs projets notamment).

L’époux vigilant dans ce contexte ne devra pas omettre d’apporter le prêt en cours (ce qui supposera l’accord du créancier dans la majorité des cas). La société pourra ainsi rembourser le prêt (intérêts et capital) avec les loyers encaissés sans que cette opération puisse être constitutive d’une récompense, puisque le loyer encaissé appartient à la société et n’a plus de qualité de propre ou commun et que la société rembourse son propre prêt. Évidemment, si le loyer n’est pas suffisant pour couvrir la charge d’emprunt, l’associé devra chaque mois apporter des fonds à la société pour couvrir le solde. Dans ce cas, selon l’origine des fonds, le compte courant d’associé sera commun.

L’époux pourra même envisager d’investir, via la société, les liquidités au fil du temps.

Ce montage a un coût, qui peut être celui de la constitution de la société, mais aussi et surtout celui de l’apport d’un prêt à la SCI, qui constitue un apport à titre onéreux taxé aux droits de mutation à titre onéreux. Outre, le fait que cette opération soumet l’apporteur à l’impôt sur les plus-values, le cas échéant.

Or, les futurs époux qui n’ont pas pris le temps de consulter un juriste ne se verront jamais expliquer la notion de « fruits et revenus de leurs biens propres », et comme nous l’avons évoqué, à une époque où les couples se forment à un âge plus avancé, en présence d’un patrimoine personnel déjà constitué, la méconnaissance de cette définition et de ses conséquences pratiques sera source de contentieux et d’incompréhension à la fin de l’union.

IV/ Les « gains et salaires » et leurs substituts : une qualification jurisprudentielle et doctrinale de biens communs… particuliers

30028 – Les gains et salaires, un statut hybride. – Les gains et salaires sont une catégorie particulière de biens communs, puisqu’ils ne sont pas visés expressément par l’article 1401 du Code civil.

D’ailleurs historiquement, les gains et salaires ont toujours eu un traitement particulier.

Il faut rappeler que les deux principales réformes des régimes matrimoniaux ont eu successivement pour motivation d’atténuer, voire de supprimer la suprématie reconnue au mari par le Code Napoléon. En effet, la réforme de 1965 a donné à l’épouse l’administration et la libre disposition de ses biens propres, qui jusque-là relevaient des prérogatives du mari, et la réforme de 1985 a admis la cogestion sur les biens communs (dont l’épouse était exclue).

Ainsi jusqu’en 1985, seul le mari avait la capacité et le pouvoir de gestion des biens communs. L’épouse était donc soumise à la bonne ou mauvaise gestion par son époux de cette masse commune.

Si les gains et salaires avaient été considérés comme des biens communs ordinaires (en étant visés, expressément, par l’article 1401 du Code civil), les épouses qui avaient une activité rémunérée n’auraient disposé d’aucun pouvoir sur leurs propres revenus, tombés dans la communauté et soumis au seul pouvoir du mari. Cette conséquence aurait été un effet pervers de la loi, contraire à l’esprit du législateur.

C’est ainsi que les gains et salaires étaient auparavant des biens dits « réservés » ; notion qui a disparu avec la réforme de 23 décembre 1985.

L’article 224 du Code civil issu de la loi de 1965 disposait que : « Chacun des époux perçoit ses gains et salaires et ne peut en disposer librement qu’après s’être acquitté des charges du mariage. Les biens que la femme acquiert par ses gains et salaires dans l’exercice d’une profession séparée de celle de son mari sont réservés à son administration, à sa jouissance et à sa libre disposition (…) ».

Il ne faut jamais oublier que la qualification d’un bien a une conséquence directe sur les pouvoirs de chaque époux sur ledit bien. Selon qu’un bien est qualifié de « bien commun » ou de « bien propre », il sera soumis ou non à la cogestion et sera assujetti ou non au gage des créanciers personnels de l’époux ou des créanciers communs, voire des créanciers de son époux. Et ce principe est d’autant plus important quand il s’agit de gains et salaires, source de revenu des familles.

Les gains et salaires sont-ils propres ou communs ?

La Cour de cassation a tranché dans un arrêt du 8 février 1978¹⁹ (arrêt dont il faut préciser qu’il a été rendu avant la suppression de la notion de « biens réservés ») disposant que :

« Attendu qu’aux termes du premier de ces textes le paiement des dettes dont la femme vient à être tenue pendant la communauté peut être poursuivi sur l’ensemble des biens communs si l’engagement est de ceux qui se forment sans aucune convention ;

Qu’il résulte du second que les produits de l’industrie personnelle des époux Y… partie de la communauté ;

Que si, en vertu de l’article 224, alinéa 1^er, du même Code, chacun des époux a… ses gains et salaires et peut en disposer librement après s’être acquitté des charges du mariage, ces pouvoirs ne mettent pas obstacle à ce que ces gains et salaires soient saisis par les créanciers envers lesquels la communauté est tenue du chef de l’autre époux ;

Attendu que dame X…, mariée sous le régime de la communauté, ayant été condamnée par la juridiction répressive à verser une somme de 1 906,11 francs à titre de dommages-intérêts à dame Z…, pour coups et blessures portés à celle-ci, la créancière a, pour obtenir paiement, fait saisie-arrêt sur les salaires de X… ;

Que le jugement attaqué après avoir reproduit les termes de l’article 1414 du Code civil, a cependant refusé de valider cette saisie-arrêt au motif que les dettes délictuelles de la femme n’ouvrent pas aux créanciers action sur les biens communs ;

Qu’en statuant ainsi, il a violé les textes susvisés ;

Par ces motifs : casse et annule le jugement rendu entre les parties le 22 mai 1975 par le tribunal d’instance de Troyes ».

A contrario, les revenus d’un époux sont communs. Toutefois, les gains et salaires conservent ce statut de biens particuliers : il s’agit de biens communs répondant à des règles particulières en matière de pouvoirs car administrés par le seul époux qui les perçoit (C. civ., art. 223).

La qualification ayant une conséquence sur les règles relatives aux pouvoirs, en tant que biens communs, les gains et salaires devraient être soumis à la cogestion des époux. Or, l’article 223 du Code civil permet à chaque époux d’en disposer librement dès lors qu’ils ont supporté les charges du mariage leur incombant. Les gains et salaires ne sont donc pas soumis à la cogestion des époux.

Là encore, la jurisprudence a apporté une limite à cette exception en introduisant dans la réflexion la notion d’économie. Les libéralités consenties par un époux commun en biens au moyen de sommes provenant de ses gains et salaires ne sont pas valables si les sommes ont été économisées. En d’autres termes, et de nombreux arrêts en sont la démonstration, un époux ou une épouse peut consentir une libéralité, seul, portant sur ses gains et salaires, non économisés (bien que ces salaires soient des biens communs).

La notion de biens réservés a certes disparu du langage du juriste et des textes, mais le statut particulier des gains et salaires demeure et a été consolidé au fil des jurisprudences : les gains et salaires sont des biens communs dès leur perception (qualification/propriété), qui ne sont pas soumis au principe de la cogestion des biens communs (pouvoir), sauf quand ils sont économisés.

30029 – Un revenu économisé ? – Un revenu est économisé quand il n’est pas utilisé immédiatement après sa perception.

De nos jours, les feuillets d’information des mairies, en tout cas pour ceux qui ont été consultés, précisent aux futurs époux que « (…) les revenus sont communs »²⁰.

À l’époux curieux, le dictionnaire Larousse donnera la définition suivante du terme « revenu » : « Ce qui est perçu, en nature ou en monnaie, par quelqu’un ou une collectivité comme fruit d’un capital placé (intérêt sur un capital prêté, dividende sur un capital engagé), ou comme la rémunération d’une activité (profit) ou d’un travail (salaire) ».

Éclairés sur la définition de gains et salaires, peut-on pour autant considérer que les époux auront compris, par cette seule définition, que leurs gains et salaires sont parfois soumis à la cogestion et parfois non ?

30030 – Cinquième mise en situation. Donation de liquidités par un époux au moyen de ses gains et salaires. – Un époux pourra seul, après s’être acquitté de sa contribution aux charges du mariage, disposer librement de ses gains et salaires. Il pourra, dès lors, en faire la donation seul, puisqu’il s’agit de biens communs non soumis à la cogestion.

Le même époux ne pourra pas seul, après s’être acquitté de sa contribution aux charges du mariage, disposer par donation de ses gains et salaires si entre-temps lesdits gains et salaires ont été placés sur un compte d’épargne ou un support financier, car dès lors ces gains et salaires sont dits « économisés » et par conséquent de nouveau soumis à la cogestion des époux.

Là encore, des époux non informés ne peuvent pas appréhender correctement la subtilité de cette règle. Cette méconnaissance sera source d’un important contentieux en fin d’union, avec une remise en cause des libéralités par le conjoint.

B/ Difficultés liées aux opérations non dénouées au jour de la dissolution de la communauté

30031 Les problématiques liées à la qualification des biens (« propres » ou « communs ») ne sont pas les seules difficultés spécifiques au régime légal. En effet, l’existence de trois masses, dont une masse commune, pose également la question des opérations non dénouées.

Comment réagiront les époux à la qualification du contrat de retraite complémentaire (régime facultatif) souscrit pendant l’union, et non échu à la dissolution ? Ou encore à la qualification des stock-options ?

Dans toutes ces situations, les juges de la Cour de cassation sont venus apporter des réponses aux situations qui leur étaient soumises.

C/ Difficulté d’identification des mouvements financiers et de leur nature

30032 Lorsqu’un époux marié en communauté de biens réduite aux acquêts effectue un virement d’un compte personnel vers le compte personnel de son conjoint ou même vers un compte joint, nous sommes bien incapables de savoir si ce mouvement sera constitutif d’une indemnisation (nous entendons par là récompense entre époux ou créance entre époux), car au préalable, il faudra déterminer la provenance de ces fonds : s’agit-il d’une somme reçue par donation ? S’agit-il de ses gains et salaires ? D’une épargne salariale, d’une indemnisation pour perte d’emploi, ou d’une indemnisation pour un préjudice personnel ?… Et sans évoquer la problématique d’individualisation et la traçabilité de la somme sur ce compte.

Comme évoqué précédemment, la qualification de « commun » ou « propre » peut s’avérer parfois hasardeuse pour le juriste. Pour l’époux non informé, il sera impossible de maîtriser les conséquences de ces mouvements de fonds.

Dans la majorité des jurisprudences évoquées ci-avant, la problématique d’une somme reçue encaissée sur un compte personnel ou un compte joint, puis l’utilisation de cette somme à titre personnel ou dans l’intérêt de la communauté est souvent présente.

D/ Récapitulatif des solutions intéressant la pratique notariale

Récapitulatif des solutions intéressant la pratique notariale

30032-1 – Bien propre ou bien commun : exemples de qualifications retenues par la jurisprudence.

Nature du bien	Qualification retenue	Fondement	Solution détaillée
Aides, primes et subventions	Bien propre	15 avril 2015	Une dotation de jeunes agriculteurs est (désormais) un bien propre, car elle est attribuée à l’agriculteur en raison de critères et d’engagements qui lui sont personnels, sanctionnés par une obligation de remboursement des dotations et bonifications d’intérêt qui ne pèse que sur l’époux agriculteur.
Assurance invalidité (garantissant le risque d’invalidité)	Bien propre par nature (C. civ., art. 1404)	Cass. 1^re civ., 17 nov. 2010 n^o 09-72.316 : JurisData n^o 2010-021329	Cour d’appel : avait retenu le caractère commun sur le fondement que le capital versé avait été déterminé, non pas forfaitairement mais en tenant compte des traitements (montant du salaire annuel) et de la situation familiale (homme marié avec trois enfants à charge). Le capital versé était destiné à compenser la perte de revenus. Cour de cassation : casse et annule. Le bénéfice d’une assurance invalidité délivré à un époux commun en biens relève de la catégorie des biens propres par nature. Le capital versé au bénéficiaire au titre d’un contrat d’assurance garantissant le risque d’invalidité a, réparant une atteinte à l’intégrité physique, un caractère personnel de sorte qu’il constitue un bien propre par nature.
Assurance-emprunteur	Communs	Cass. 1^re civ., 14 déc. 2004, n^o 02-16.110 : JurisData n^o 2004-026139	Cour de cassation : l’indemnité versée sous forme de prise en charge des échéances de remboursement de l’emprunt a pour cause non la réparation d’un dommage corporel, mais la perte de revenus consécutive à l’invalidité du souscripteur.
Assurance perte d’emploi (prise lors de la souscription d’un prêt immobilier)	Communs	Cass. 1^re civ., 3 févr. 2010, n^o 08-21.054 : JurisData n^o 2010-051401	Second moyen, deuxième branche : La cour d’appel a retenu que les indemnités perçues au titre de la police d’assurance « perte d’emploi » que l’époux avait souscrite pour garantir le paiement des échéances de l’emprunt avaient le caractère de fonds communs (indemnités que l’époux avait perçues et conservées par-devers lui). La Cour de cassation confirme l’arrêt de cour d’appel, car il a été relevé que les indemnités versées par l’assureur avaient pour objet non de réparer un dommage affectant la personne du souscripteur, mais de compenser la perte de revenus consécutive au licenciement de celui-ci. Second moyen, première branche : La cour d’appel a décidé que les sommes versées par la communauté au titre des échéances de l’emprunt (dette personnelle du mari), ayant servi au financement de la construction (propre au mari) devaient être retenues en capital et intérêts, car les intérêts qui représentent le loyer de l’argent ainsi emprunté, étant remboursés par la communauté au même titre que le capital amorti, ne pouvaient pas être dissociés de celui-ci. Cour de cassation : casse et annule, mais seulement en ce que la cour d’appel a dit que les intérêts de l’emprunt ne peuvent être dissociés du capital amorti. La Cour de cassation rappelle que les fruits et revenus des biens propres sont affectés à la communauté, qui doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance de ces biens. Il y a donc lieu d’avoir égard à la fraction ainsi remboursée du capital, à l’exclusion des intérêts qui sont la charge de jouissance.
Indemnités transactionnelle et conventionnelle de licenciement	Communs (si le licenciement est notifié durant le mariage)	Cass. 3^e civ., 3 févr. 2010, n^o 09-65.345 : JurisData n^o 2010-051394	1) Indemnité transactionnelle La cour d’appel a décidé que l’indemnité transactionnelle à caractère de dommages-intérêts perçue à la suite d’un licenciement, en exécution d’un protocole d’accord antérieur au licenciement, en sus de l’indemnité conventionnelle de licenciement et de l’indemnité compensatrice de congés payés constituait un bien propre (car l’objet de cet accord était de réparer un préjudice tant professionnel que personnel), et que versée sur un compte joint, elle ouvrait droit à récompense par la communauté à l’époux. La Cour de cassation statue que cette indemnité, versée au salarié en sus des deux autres, avait pour objet de réparer le préjudice résultant de la perte de son emploi, et non un dommage affectant uniquement sa personne. 2) Indemnité conventionnelle La cour d’appel a qualifié distributivement l’indemnité de licenciement. Elle a qualifié de propre la partie de l’indemnité correspondant à l’ancienneté acquise avant le mariage, et de commun l’ancienneté acquise après le mariage. La Cour de cassation casse et retient le seul caractère commun.
Pension guerre et pension d’invalidité (la pension et les arrérages)	Propre par nature	Cass. 1^re civ., 8 juill. 2009, n^o 08-16.364 : JurisData n^o 2009-049071	Une pension de guerre qui tend à réparer le dommage corporel subi pendant l’exercice des fonctions militaires a un caractère exclusivement personnel et constitue un bien propre par nature. Les arrérages de cette pension, qui ne sont qu’une modalité de règlement de la réparation d’un préjudice résultant d’une atteinte à l’intégralité physique, sont également propres par nature.
Retraite (pension militaire)	Titre : propre par nature. Arrérages : commun.	Cass. 1^re civ., 8 juill. 2009, n^o 08-16.364 : JurisData n^o 2009-049071	Le titre d’une pension militaire de retraite, exclusivement personnel, constitue un bien propre par nature. Les arrérages de cette pension, qui sont des substituts de salaires, entrent en communauté.
Stock-option (ou attribution d’action gratuite)
Option de souscription ou d’achat	Propre par nature (tant qu’elles ne sont pas levées ou exercées).	Cass. 1^re civ., 9 juill. 2014, n^o 13-15.948 : Bull. civ. 2014, I, n^o 134
Actions attribuées après exercice de l’option	Communs, si l’option est exercée durant le mariage. Propres, si l’option est exercée après la dissolution de la communauté.	Cass. 1^re civ., 9 juill. 2014, n^o 13-15.948 : Bull. civ. 2014, I, n^o 134
Vente (promesse signée avant le mariage)	C’est la date du transfert de propriété qui compte.

30032-2

Le droit des régimes matrimoniaux est la matière qui, plus que toute autre, se doit d’être en adéquation avec la société, ses mœurs et ses évolutions. Il est primordial que les régimes matrimoniaux répondent aux attentes des citoyens.

D’ailleurs, au cours des dernières décennies, les réformes d’envergure qui ont marqué le droit des régimes matrimoniaux ont toutes trouvé leur motivation dans une évolution sociétale. Le développement des richesses mobilières (parts/actions de société, titres, fonds de commerce), en opposition avec la richesse immobilière, a conduit le législateur à ne plus faire entrer automatiquement les « meubles » dans la communauté, sans considération de leur origine. Ainsi, en 1965, le régime de biens meubles et acquêts est devenu le régime de la communauté réduite aux acquêts.

Puis, deux décennies plus tard, l’émancipation et le développement du travail des femmes, ainsi que la reconnaissance d’un certain nombre de droits civiques aux femmes ont conduit le législateur à rééquilibrer, au sein de la loi de 1985, les pouvoirs des époux sur les biens et notamment sur la masse commune. Ainsi la loi de 1985 a consacré le principe de cogestion sur les biens communs et a reconnu le pouvoir de gestion exclusif de chaque époux (et surtout de la femme) sur ses biens propres.

Ces dernières décennies ont été marquées par l’apparition de nouveaux produits financiers (assurance-vie, assurance mixte), de nouveaux biens (stock-options, obligations), de nouvelles monnaies (cryptomonnaie [bitcoin…]), d’un nouvel art (dématérialisé) et par une modification de la conjugalité (mariage beaucoup plus tardif ; divorce facilité ; remariage ; individualisme, Pacs en guise de fiançailles…).

Après cet examen non exhaustif des difficultés rencontrées lors de la liquidation d’un régime communautaire, il est possible de se demander si la jurisprudence, par son œuvre créatrice de droit, est à l’origine du contentieux en fin d’union (en rendant le régime matrimonial légal plus complexe au fil de ses décisions), ou si, finalement, elle n’est que la conséquence de la complexité du régime matrimonial légal, qui n’est plus en adéquation avec la société. Les solutions adoptées par les juges semblent démontrer qu’ils s’efforcent d’adapter le régime légal et ses règles à ces nouveautés, à l’évolution de la société et aux besoins des citoyens.

§ IV – État du contentieux en fin d’union

Récapitulatif des solutions intéressant la pratique notariale

30032-3 – Bien propre ou bien commun : exemples de qualifications retenues par la jurisprudence.

Nature du bien	Qualification retenue	Fondement	Solution détaillée
Aides, primes et subventions	Bien propre	15 avril 2015	Une dotation de jeunes agriculteurs est (désormais) un bien propre, car elle est attribuée à l’agriculteur en raison de critères et d’engagements qui lui sont personnels, sanctionnés par une obligation de remboursement des dotations et bonifications d’intérêt qui ne pèse que sur l’époux agriculteur.
Assurance invalidité (garantissant le risque d’invalidité)	Bien propre par nature (C. civ., art. 1404)	Cass. 1^re civ., 17 nov. 2010 n^o 09-72.316 : JurisData n^o 2010-021329	Cour d’appel : avait retenu le caractère commun sur le fondement que le capital versé avait été déterminé, non pas forfaitairement mais en tenant compte des traitements (montant du salaire annuel) et de la situation familiale (homme marié avec trois enfants à charge). Le capital versé était destiné à compenser la perte de revenus. Cour de cassation : casse et annule. Le bénéfice d’une assurance invalidité délivré à un époux commun en biens relève de la catégorie des biens propres par nature. Le capital versé au bénéficiaire au titre d’un contrat d’assurance garantissant le risque d’invalidité a, réparant une atteinte à l’intégrité physique, un caractère personnel de sorte qu’il constitue un bien propre par nature.
Assurance-emprunteur	Communs	Cass. 1^re civ., 14 déc. 2004, n^o 02-16.110 : JurisData n^o 2004-026139	Cour de cassation : l’indemnité versée sous forme de prise en charge des échéances de remboursement de l’emprunt a pour cause non la réparation d’un dommage corporel, mais la perte de revenus consécutive à l’invalidité du souscripteur.
Assurance perte d’emploi (prise lors de la souscription d’un prêt immobilier)	Communs	Cass. 1^re civ., 3 févr. 2010, n^o 08-21.054 : JurisData n^o 2010-051401	Second moyen, deuxième branche : La cour d’appel a retenu que les indemnités perçues au titre de la police d’assurance « perte d’emploi » que l’époux avait souscrite pour garantir le paiement des échéances de l’emprunt avaient le caractère de fonds communs (indemnités que l’époux avait perçues et conservées par-devers lui). La Cour de cassation confirme l’arrêt de cour d’appel, car il a été relevé que les indemnités versées par l’assureur avaient pour objet non de réparer un dommage affectant la personne du souscripteur, mais de compenser la perte de revenus consécutive au licenciement de celui-ci. Second moyen, première branche : La cour d’appel a décidé que les sommes versées par la communauté au titre des échéances de l’emprunt (dette personnelle du mari), ayant servi au financement de la construction (propre au mari) devaient être retenues en capital et intérêts, car les intérêts qui représentent le loyer de l’argent ainsi emprunté, étant remboursés par la communauté au même titre que le capital amorti, ne pouvaient pas être dissociés de celui-ci. Cour de cassation : casse et annule, mais seulement en ce que la cour d’appel a dit que les intérêts de l’emprunt ne peuvent être dissociés du capital amorti. La Cour de cassation rappelle que les fruits et revenus des biens propres sont affectés à la communauté, qui doit supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance de ces biens. Il y a donc lieu d’avoir égard à la fraction ainsi remboursée du capital, à l’exclusion des intérêts qui sont la charge de jouissance.
Indemnités transactionnelle et conventionnelle de licenciement	Communs (si le licenciement est notifié durant le mariage)	Cass. 3^e civ., 3 févr. 2010, n^o 09-65.345 : JurisData n^o 2010-051394	1) Indemnité transactionnelle La cour d’appel a décidé que l’indemnité transactionnelle à caractère de dommages-intérêts perçue à la suite d’un licenciement, en exécution d’un protocole d’accord antérieur au licenciement, en sus de l’indemnité conventionnelle de licenciement et de l’indemnité compensatrice de congés payés constituait un bien propre (car l’objet de cet accord était de réparer un préjudice tant professionnel que personnel), et que versée sur un compte joint, elle ouvrait droit à récompense par la communauté à l’époux. La Cour de cassation statue que cette indemnité, versée au salarié en sus des deux autres, avait pour objet de réparer le préjudice résultant de la perte de son emploi, et non un dommage affectant uniquement sa personne. 2) Indemnité conventionnelle La cour d’appel a qualifié distributivement l’indemnité de licenciement. Elle a qualifié de propre la partie de l’indemnité correspondant à l’ancienneté acquise avant le mariage, et de commun l’ancienneté acquise après le mariage. La Cour de cassation casse et retient le seul caractère commun.
Pension guerre et pension d’invalidité (la pension et les arrérages)	Propre par nature	Cass. 1^re civ., 8 juill. 2009, n^o 08-16.364 : JurisData n^o 2009-049071	Une pension de guerre qui tend à réparer le dommage corporel subi pendant l’exercice des fonctions militaires a un caractère exclusivement personnel et constitue un bien propre par nature. Les arrérages de cette pension, qui ne sont qu’une modalité de règlement de la réparation d’un préjudice résultant d’une atteinte à l’intégralité physique, sont également propres par nature.
Retraite (pension militaire)	Titre : propre par nature. Arrérages : commun.	Cass. 1^re civ., 8 juill. 2009, n^o 08-16.364 : JurisData n^o 2009-049071	Le titre d’une pension militaire de retraite, exclusivement personnel, constitue un bien propre par nature. Les arrérages de cette pension, qui sont des substituts de salaires, entrent en communauté.
Stock-option (ou attribution d’action gratuite)
Option de souscription ou d’achat	Propre par nature (tant qu’elles ne sont pas levées ou exercées).	Cass. 1^re civ., 9 juill. 2014, n^o 13-15.948 : Bull. civ. 2014, I, n^o 134
Actions attribuées après exercice de l’option	Communs, si l’option est exercée durant le mariage. Propres, si l’option est exercée après la dissolution de la communauté.	Cass. 1^re civ., 9 juill. 2014, n^o 13-15.948 : Bull. civ. 2014, I, n^o 134
Vente (promesse signée avant le mariage)	C’est la date du transfert de propriété qui compte.

30032-4

Sous-section II – L’évolution sociétale : tour d’horizon de la société contemporaine

30033 Après avoir évoqué les tendances en France (§ I), celles d’Europe et d’ailleurs seront étudiées (§ II).

§ I – Les tendances en France

Les tendances en France

30033-1 – Un esprit communautaire – 1965 et 1985. – Dans le cadre de l’élaboration du projet de loi réformant les régimes matrimoniaux en 1965, le gouvernement avait souhaité une enquête d’opinion publique afin de connaître les diverses tendances de la population française sur la problématique des régimes matrimoniaux.

Une première enquête avait été réalisée en novembre 1963 par l’Institut français d’opinion publique sur un échantillon de 2 621 personnes. Ce premier sondage a été complété en avril 1964 par une étude qualitative.

Il en ressort deux idées majeures. L’une en matière de pouvoirs et d’administration des biens, afin de promouvoir l’égalité entre les hommes et les femmes, et la seconde relative au régime légal en tant que tel, puisqu’il résulte de cette étude qu’« en ce qui concerne la répartition des biens, les Français restent profondément attachés aux principes communautaires »²¹.

En effet, 44 % des personnes interrogées souhaitaient que le régime légal tende vers « une plus grande communauté de biens »²². L’enquête faisait, en outre, apparaître que cette position était partagée par la majorité des sondés, sans qu’il y ait de distinction de sexe, d’âge, de région, ou de catégorie socio-professionnelle.

Cet attachement à la communauté était tel que parmi les régimes légaux proposés aux personnes interrogées, 37 % auraient souhaité une communauté universelle, 23 % une communauté réduite aux acquêts (régime qui fut retenu par le législateur), 14 % la séparation de biens, et seulement 11 % le régime en place (communauté de meubles et acquêts) ; 15 % n’ayant pas répondu.

À cette époque, à peu près 35 à 40 % des femmes exerçaient une activité professionnelle dans l’industrie ou le commerce²³.

En 1985, une nouvelle enquête a confirmé le fort attachement des Français au régime communautaire. Mais est-ce toujours le cas ?

D’ailleurs, certains auteurs, notamment Gérard Champenois, s’interrogeaient déjà en 2009 de savoir si cela était toujours vrai²⁴.

30033-2 – Un esprit séparatiste – 2010. – À défaut d’enquête d’opinion publique récente, à notre connaissance, sur le rapport qu’entretiennent les Français avec le régime matrimonial légal, il est tout de même possible d’obtenir quelques réponses sur l’état d’esprit des époux en analysant, notamment, les chiffres recensés dans une enquête de l’Insee de 2013²⁵ sur les régimes matrimoniaux.

Depuis plusieurs décennies, une évolution des comportements en matière de régimes matrimoniaux est constatée ; évolution qui s’explique par un changement de la société et des modes de conjugalité. Deux périodes peuvent être évoquées : de 1980 à 1992 ; de 1992 à 2010.

Alors que la communauté de biens réduite aux acquêts était prépondérante pour les couples formés entre 1980 et 1992 (elle l’était également pour ceux mariés avant 1980), les tendances actuelles laissent penser qu’elle ne serait plus la forme commune pour les couples formés plus récemment (années 2010).

En 1992, 68,51 % des couples se mariaient, et parmi eux 10,96 % optaient pour un régime séparatiste. En 2010, le mariage ne représentait plus que 44,05 % des unions, et parmi eux désormais, 14,23 % optaient pour un régime séparatiste.

Il y a bien un double mouvement, que ces chiffres mettent en évidence.

D’une part, une baisse du nombre de mariages (une baisse de plus de 24 points en dix-huit ans) accentuée, d’autre part, une augmentation pour les couples mariés du recours à la séparation de biens.

On se marie moins et parmi ceux qui se marient, le recours à la séparation de biens est plus fréquent.

30033-3 – Le rôle de la réforme du Pacs. – En parallèle, il faut également constater que certains couples qui ne se marient plus, ou qui se marient plus tardivement, optent désormais pour le Pacte civil de solidarité (Pacs), créé en 2001.

Cet intérêt pour le Pacs s’est accru à partir de 2007 (77 347 Pacs en 2006, puis 101 992 Pacs en 2007 [+31,86 % par rapport à 2006], et 145 938 en 2008 [+30,11 % par rapport à 2007])²⁶. Cette augmentation du nombre de Pacs enregistrés semble coïncider avec la modification du régime légal du Pacs passant de l’indivision à celui de la séparation de biens, depuis la loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006, entrée en vigueur le 1^er janvier 2007.

Cet intérêt s’explique aussi par l’évolution des mentalités et l’attrait des couples hétérosexuels pour ce nouveau contrat de vie.

30033-4 – Une société plus individualiste. – Cette évolution de mentalité des futurs époux (qui choisissent la séparation de biens) résulte de plusieurs facteurs :

1) une augmentation du nombre de divorces. Aujourd’hui les jeunes couples n’ignorent pas qu’un jour leur union pourra prendre fin par un divorce, qui aura des conséquences (financières, et éventuellement conflictuelles) ;

2) une augmentation des remariages (les divorcés qui se remarient optent majoritairement pour le régime de la séparation de biens) ;

3) une modification sociétale : évolution des patrimoines personnels et inégalités entre les conjoints, travail des femmes… On se rencontre plus tard, on se marie plus tard, à une époque où chacun des futurs époux possède déjà un patrimoine personnel qui est le fruit de son travail.

L’émancipation des femmes, notamment par le travail (au sens d’activité rémunérée) est l’une des principales explications de ce changement de mentalité.

Alors que c’était, en partie, la question de l’épouse inactive et dépendante qui avait conduit les rédacteurs du Code civil à retenir un régime communautaire en 1804, car il était important d’assurer à la femme (inactive professionnellement) un enrichissement (qui découlerait de l’enrichissement du couple), il semble que ce soit ce même rôle sociétal de la femme, active cette fois, qui conduise aujourd’hui à préférer la séparation de biens.

§ II – Les tendances en Europe et ailleurs

Les tendances en Europe et ailleurs

30033-5

Il semblerait que le régime légal unique soit majoritairement retenu. En effet, seuls neuf pays (essentiellement du continent africain²⁷, et quelques pays d’Amérique centrale²⁸) permettent un choix entre deux régimes, sur option ou déclaration lors de la célébration du mariage.

Ensuite, parmi les régimes légaux uniques, le nombre de pays ayant adopté un régime communautaire est à peu près équivalent à celui des pays ayant opté pour un régime séparatiste. Nous pouvons, en effet, compter soixante-trois pays ayant un régime communautaire (autre que communauté universelle) contre soixante-sept pays ayant fait le choix d’un régime séparatiste.

Les régimes dits « hybrides », tels que la participation aux acquêts, ont été choisis dans un peu moins de dix pays²⁹.

Après avoir dressé le bilan de deux cent dix-huit années d’un régime matrimonial de communauté, supplétif de volonté et sans notaire, nous nous intéresserons aux raisons historiques qui ont conduit les rédacteurs du Code civil à opérer un tel choix en 1804.

Section II – Les raisons historiques des choix réalisés en 1804

30034 En droit de la famille, nous pensons souvent que le Code civil (ou « Code Napoléon ») est à l’origine de tout. En matière de régime matrimonial, ce n’est pas totalement exact.

L’histoire des régimes matrimoniaux nous apprend que les régimes tels qu’ils existent aujourd’hui proviennent des pratiques et des usages des familles et des couples, et ce depuis la création de Rome.

Quelles que soient les époques (Empire romain, époque franque, Moyen Âge…), le pouvoir séculier s’est souvent contenté d’accompagner les populations en reconnaissant comme la règle officielle (pour ne pas dire la règle de droit) des usages si répétés et pratiqués qu’ils en devenaient la règle généralisée pour la population.

Ce pouvoir apportait parfois des réponses pour remédier aux lacunes ou aux situations injustes qui pouvaient naître de ces usages, mais il a rarement, voire jamais, été créateur de droit en matière de régime matrimonial.

Le pouvoir se préoccupait bien plus de l’institution du mariage que du régime des biens entre les époux.

Les autorités (romaines, mérovingiennes, carolingiennes ou royales…), sans le vouloir, ont tout de même influencé les régimes matrimoniaux, dans la mesure où ces différents pouvoirs ont entraîné des changements de comportement et de mentalité dans la population, notamment en matière d’union et de régime matrimonial.

En effet, la plupart du temps, ces usages familiaux trouvaient leur fondement dans les préoccupations qui animaient les familles, et qui ne sont pas les mêmes d’une époque à l’autre : conservation du patrimoine familial, ou à l’inverse transmission de celui-ci, protection du conjoint… D’ailleurs, le droit des successions a également souvent marqué et modifié les usages des familles en matière de régime matrimonial.

30035 Les régimes matrimoniaux sont au cœur des familles et ce sont, d’ailleurs, ces familles qui ont donné naissance au régime de biens entre époux en passant entre elles des accords familiaux, prémices des régimes matrimoniaux (Sous-section I). Puis de contrat entre les familles, le régime matrimonial est devenu supplétif de volonté (Sous-section II).

Sous-section I – Des accords familiaux au régime matrimonial légal

30036 Les accords de famille ont tout d’abord donné naissance au régime de biens entre les époux (§ I) avant de muter en un régime communautaire légal (§ II).

§ I – La naissance des régimes de biens entre époux : les accords de famille

30037 C’est ainsi qu’à Rome, est né, des usages répétés des familles de doter les filles par convention lors de leur mariage, le régime dotal ; régime qui d’ailleurs perdurera en Gaule, et notamment dans la région méridionale, jusqu’à la rédaction du Code civil en 1804.

Puis, après la chute de l’Empire romain d’Occident et les invasions des peuples barbares, est apparu ce droit non écrit : les coutumes, dont les règles applicables aux époux étaient très différentes du régime dotal romain.

La naissance d’un régime communautaire coutumier.

« (…) C’est bien durant cette période médiévale que les futurs “régimes matrimoniaux” prennent naissance, qu’apparaît notamment cette fameuse communauté de meubles et acquêts qui deviendra, dans le Code civil, le régime légal »³⁰.

Cette époque a été marquée par une diversité de règles et d’usages, puisque chaque village, chaque seigneurie disposait de sa propre coutume. En outre, les époux avaient la possibilité d’y déroger librement, sans avoir l’obligation que cette convention soit écrite.

La coutume avait une place centrale sur tout le territoire, bien qu’il reste quelques traces du régime dotal romain dans le sud, à cette période.

En effet, les coutumes trouvaient également à s’appliquer dans le sud du pays (pourtant pays de droit écrit), telle la coutume de Montpellier au XIII^e siècle. Mais peu à peu la dot a repris sa place dans les pays de droit écrit.

La Coutume de Paris avait pour régime une communauté de meubles et acquêts, dont les principales règles se retrouveront ensuite dans le Code civil.

§ II – La naissance d’un régime communautaire légal

30038 En 1804, les rédacteurs du projet de l’an VIII (qui deviendra le Code napoléonien) ont dû, pour répondre à cet impérieux souhait d’unification du droit, choisir parmi les divers régimes matrimoniaux, tous nés des usages des familles, ceux qui seraient les régimes matrimoniaux des Français, et surtout celui qui deviendrait le droit commun applicable à tous. À cette époque, le territoire, en matière de régime de biens entre époux, était divisé entre les pays de droit coutumier, dont la communauté et plus particulièrement la communauté de meubles et acquêts (présentes dans de nombreuses coutumes, notamment celle de Paris), et le régime dotal issu du droit romain dans les pays de droit écrit. Le choix opéré par les rédacteurs du Code civil allait conduire à modifier considérablement les usages des populations qui se verraient imposer un régime légal ne relevant pas de leur usage. D’ailleurs, les rédacteurs du Code civil ont très justement identifié la problématique consistant dans le fait que la population n’était pas demandeuse de cette unification du droit en la matière. Et parce que le régime des biens entre époux touche à l’intime, au cercle familial, aux considérations et aux aspirations des couples et des familles, il était difficile d’imposer un régime qui, s’il était mal accueilli, aurait eu pour sanction un rejet total par la population.

Ce fut un travail d’équilibriste. La solution se trouva dans un consensus : chaque région aura la possibilité de conserver son régime puisque le Code civil retiendra la liberté des conventions matrimoniales, et surtout admettra quatre régimes matrimoniaux distincts (la communauté, la séparation de biens, le régime sans communauté, le régime dotal), tout en imposant un régime commun légal : la communauté de meubles et acquêts (issue de la Coutume de Paris, notamment).

L’honneur était sauf ! Les rédacteurs du Code civil ont su trouver le juste équilibre entre liberté des conventions, qui permettait à la population d’adhérer à ces nouvelles règles, tout en réussissant à imposer un régime commun à tous ceux qui ne feraient pas de contrat de mariage, symbole de cette unification du droit voulue par Napoléon (et avant lui, les penseurs de la Révolution française). Ce régime de droit commun, pour en assurer son efficacité et sa propagation sur le territoire, se trouvait être supplétif de volonté. Ainsi, tous ceux qui ne s’étaient pas souciés de leur régime se trouvaient automatiquement soumis au régime légal. Cette règle existait déjà dans la Coutume de Paris, qui prévoyait que les époux mariés sans contrat s’étaient, eux-mêmes, placés par une convention tacite au régime de la communauté légale établi par cette coutume.

30039 – Pourquoi un régime communautaire eut-il la préférence des rédacteurs du Code civil, et de Napoléon ? – Il faut au préalable souligner que la commission désignée par Napoléon sous le Consulat pour travailler sous la direction de Cambacérès à l’élaboration du Code civil était composée de deux juristes des pays de coutumes (MM. Bigot de Préameneu et Tronchet) et de deux juristes des pays de droit écrit (MM. Portalis et Maleville).

Les réunions furent nombreuses et les débats animés au sujet du choix du régime matrimonial légal entre les deux principaux régimes applicables sur le territoire entre le sud et le nord, et ce depuis des siècles. Un « clan » allait devoir changer des habitudes et usages établis pourtant depuis des siècles !

Le principal argument en défaveur du régime dotal était, évidemment, la nécessité d’un écrit pour constituer la dot, et ce formalisme était de toute évidence incompatible avec un régime légal supplétif de volonté et un régime qui se devait d’être simple, accessible et compris de tous.

Le second argument était que le régime de la communauté paraissait plus protecteur du conjoint survivant, souvent l’épouse, qu’un régime de séparation. Le mariage est une communauté de corps et d’esprit, corollaire d’une communauté d’intérêts pécuniaires et financiers. En outre, à une époque où seul le travail des hommes était rémunéré (le rôle des femmes se limitant à des tâches ménagères), la mise en communauté des revenus du mari et des acquêts semblait nécessaire et juste vis-à-vis de l’épouse qui, dans une société fortement rurale et agricole, était souvent amenée à aider aux travaux des champs, en sus de l’éducation des enfants et des tâches ménagères. Cette mise en communauté ne présentait pas de grand risque, au regard des « faiblesses » supposées des femmes à cette époque, puisque ces dernières étaient placées sous l’autorité de leur époux et ne disposaient pas des pouvoirs d’engager la communauté.

Sous-section II – Un régime matrimonial légal supplétif de volonté

30040 Il est difficile d’identifier historiquement avec certitude l’origine du régime supplétif de volonté en matière de régime matrimonial (§ I). Ce régime a toutefois été consacré par Napoléon (§ II).

§ I – Une origine difficilement identifiable

30041 Il est difficile de déterminer l’origine du mécanisme consistant à appliquer une règle à une personne qui n’exprime pas de volonté particulière.

Des auteurs identifient les prémices du régime supplétif de volonté dès l’Ancien Régime (1500-1800), car les époux étaient libres de choisir leur régime matrimonial (sauf en Normandie) et qu’à défaut de choix, et même de contrat, ils étaient considérés avoir tacitement choisi le régime du lieu de leur premier domicile conjugal (lex rei sitae).

Finalement, le régime supplétif n’est-il pas inhérent au droit coutumier, qui est un droit territorial ? Le droit qui s’applique est celui de la tribu, celui des usages, le seul qui est connu des époux et de leur famille. L’expression d’un choix n’était pas nécessaire car il n’existait pas de solution alternative, pas de choix.

Le régime supplétif de volonté ne trouverait-il pas son explication dans cette conception territoriale du droit coutumier, majoritairement appliqué sur notre territoire ?

D’ailleurs, les pays de coutume prévoyaient la possibilité de choisir un régime matrimonial seulement quand les familles étaient issues de territoires différents, et donc de coutumes différentes.

§ II – Une consécration napoléonienne

30042 Lors de la Révolution française, et conformément à l’idéologie de ce mouvement, le principal objectif fut la « Liberté ». Ainsi fut décidé le principe de liberté matrimoniale et de liberté des conventions matrimoniales, reprises dans le Code civil (après de longs débats). Certes cette liberté, pilier idéologique de la Révolution, était parfaitement conciliable avec la diversité des régimes (chacun opterait pour le régime local habituel, celui de son choix). Toutefois, cette liberté des conventions matrimoniales était une opposition majeure à l’unification du droit (souhait qui aurait dû conduire à imposer un régime unique pour tous).

Si un régime unique avait été mis en place, comme dans la coutume, il n’aurait sans doute pas été nécessaire d’édicter un principe supplétif de volonté. C’est parce que les rédacteurs du Code civil avaient permis un choix qu’il fallut organiser juridiquement l’absence de choix. En outre, l’enjeu était de ne surtout pas voir perdurer dans les régions des régimes anciens coutumiers par l’absence de choix exprimé par les époux. Il fallait donc organiser légalement le régime unique et commun à tous les époux qui n’avaient pas exprimé de choix.

Dans ce domaine encore, les rédacteurs du Code civil se sont inspirés de la Coutume de Paris, et c’est ainsi que la rédaction de l’article 1387 du projet de l’an VIII prévoyait : « La loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos… ». Le régime légal est avant tout un régime supplétif. La priorité est donnée aux conventions matrimoniales et à la liberté des époux.

De nos jours, l’enjeu de l’unification du droit et la crainte de voir réapparaître d’anciens droits coutumiers différents d’une région à l’autre ne sont plus d’actualité.

30043

Les régimes matrimoniaux et le mariage au travers des âges

« Le mariage tel qu’il apparaît dans le droit français contemporain est le fruit d’une longue histoire où le droit canonique a tenu une place prépondérante. Mais plus d’un trait du mariage chrétien est déjà présent dans la Rome impériale où apparaissent ses principes fondamentaux » (A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, op. cit., p. 104, n^o 103). L’institution du mariage fut, durant des siècles, disputée entre Église et pouvoir séculier.

Le régime des biens entre époux fut, quant à lui, l’affaire des familles et des usages familiaux, et fortement marqué par l’histoire de notre pays. C’est ainsi que sont nés les régimes matrimoniaux, régime supplétif ou contrat de mariage.

Cette découverte de l’évolution du régime de biens entre époux nous ramènera à l’Ancienne Rome (753 av. J.-C.) et nous conduira jusqu’aux dernières réformes de 1965 et 1985 en France. La présentation sera divisée en trois parties correspondant à trois grandes périodes : le droit romain, l’Ancien droit français (de l’époque franque à la Révolution), et le nouveau droit français (avec la naissance du Code civil).

Ce « Pour aller plus loin » historique fut réalisé principalement à l’aide de deux ouvrages de M. Gabriel Lepointe³¹ et de M^me Anne Lefebvre-Teillard³², qui seront régulièrement cités dans les développements.

PARTIE 1 : LE DROIT ROMAIN

De 753 avant J.-C. à 476 après J.-C.

Entre 753 avant J.-C. et 476 après J.-C., Rome a connu plusieurs périodes historiques et son Droit fut marqué par chacune d’elles. Des usages anciens (mores maiorum) jusqu’à la législation de Justinien (en l’an 529), sans oublier le Code Théodosien (en l’an 438), le Droit romain a connu d’importantes modifications, tout comme l’institution du mariage. Dès la fondation de Rome, en 753 avant J.-C., la notion conventio in manum (accords en cours) est présente lors des unions.

Cette évolution peut être répartie en trois périodes historiques, à savoir :

l’ancienne Rome ;

l’époque classique, allant du II^e siècle avant J.-C. (150 av. J.-C.) jusqu’au III^e siècle après J.-C. ;

le Bas-Empire (période finale de l’Empire romain), du IV^e siècle après J.-C. (entre 192 ou 287 apr. J.-C., selon les historiens) jusqu’au V^e siècle apr. J.-C. (476 apr. J.-C. : la chute de l’Empire romain d’Occident).

• Mariage et citoyenneté

L’institution du mariage était étroitement liée à la Cité et plus particulièrement à la citoyenneté romaine. Le mariage (iustum matrimonial) n’était ouvert qu’aux seuls citoyens romains, car seul l’enfant né de ce mariage (entre deux citoyens) pouvait prétendre à la citoyenneté romaine. Ainsi, en régulant et limitant le « mariage romain », les autorités en place pouvaient maîtriser la citoyenneté.

Pour ceux qui étaient dépourvus de la citoyenneté romaine, ne restait qu’une union de fait (appelée contubernium). Il s’agissait des unions entre esclaves et des unions de Romains avec des non-Romains. Les enfants nés de ces unions ne pouvaient prétendre à la citoyenneté romaine.

La citoyenneté romaine est le statut du citoyen qui dispose de droits mais également de devoirs, à l’égard de la Cité, de la communauté et des autres individus. Ce statut permet de différencier le citoyen romain de l’étranger qui, lui, ne dispose d’aucun droit. Le citoyen peut participer à la vie juridique et politique de la Cité.

La citoyenneté romaine était un agglomérat de prérogatives.

Par une sorte de fiction juridique, il était admis que l’on puisse dissocier les différents éléments constitutifs de la citoyenneté romaine, à savoir :

le conubium (le droit de se marier) ;

le commercium (le droit de passer des actes juridiques relevant du droit civil, les testaments) ;

les legis actiones (le droit d’ester en justice).

Ainsi, des étrangers pouvaient acquérir distinctement tel ou tel élément constitutif de la citoyenneté romaine, sans pour autant devenir citoyens romains. D’ailleurs, c’est souvent par traité avec les peuples conquis que certaines prérogatives de la citoyenneté romaine étaient octroyées aux étrangers, afin de faciliter leur intégration dans l’Empire.

Aussi, il était possible qu’un étranger bénéficiant du conubium puisse prétendre au mariage romain (iustum matrimonial) avec un citoyen romain, et il en résultait que les enfants nés de cette union auraient la citoyenneté romaine.

« C’est ce lien entre mariage et Cité que soulignait Cicéron dans son De officiis, en qualifiant le mariage de « séminaire » de la république. Donner naissance à des citoyens est un devoir qui incombe à tout bon romain qui doit en continuant la famille assurer la pérennité de la Cité »³³.

• La formation et la dissolution du mariage romain

Le mariage romain n’imposait aucun formalisme pour sa formation, mais des conditions devaient être respectées (monogamie, interdiction des unions intrafamiliales…). Bien que des rituels puissent accompagner la formation du mariage, ils n’avaient rien d’obligatoire.

La conclusion du mariage supposait (i) le consentement des futurs époux et de leur famille (plus particulièrement du pater familias), et surtout (ii) la permanence du consentement.

Le mariage romain était consensuel. Il pouvait donc se dissoudre par la seule disparition du consentement en cours d’union. Ainsi, le mariage de celui qui était fait prisonnier était dissous de plein droit.

Ce mariage prenait également fin par la mort de l’un des époux, par le divorce, mais également par la perte de liberté ou la perte de la citoyenneté romaine.

• Les formes de mariage et le régime des biens : les mariages cum manu et sine manu

Deux types de mariage s’offraient aux citoyens romains : le mariage cum manu et le mariage sine manu. Ce dernier étant devenu le plus répandu au fil du temps.

Au préalable, il est important d’expliquer trois notions qui seront régulièrement employées dans les développements ci-dessous :

sui juris ou sui iuris : personne autonome, celle qui peut prétendre au pater familias ;

alieni juris ou alieni iuris : personne qui est soumise au droit d’autrui, qui est sous sa puissance (potesta) ;

pater familias : l’homme de plus haut rang dans une maisonnée romaine, qui détenait la puissance paternelle (patria potestas) sur sa femme, ses enfants et ses esclaves.

On comprend donc que la femme était alieni juris tant que son père était vivant. Elle devenait sui juris à la mort de celui-ci.

– Le mariage cum manu

La principale caractéristique du mariage cum manu était que la femme rompait totalement les liens avec sa famille par le sang et se trouvait placée sous l’autorité de la famille de son mari, dont elle devenait une fille, pouvant prétendre à une part d’héritage.

Il en était de même pour ses biens. Ainsi dans le mariage cum manu, le patrimoine de la femme se confondait avec celui de la famille de son époux (conséquence de la manus), qui pouvait librement en disposer.

Si la femme était sui juris (c’est-à-dire autonome), il se produisait une sorte d’adoption par la famille de l’époux (on parlait d’adrogation). Lorsqu’elle était alieni juris (placée sous l’autorité d’un homme, généralement, son père), la femme entrait, en théorie, dans la famille de son mari sans bien et sans patrimoine.

À cette époque, des conventions étaient tout de même passées par les pater familias des époux, aux termes desquelles la famille de la femme constituait une masse de biens qui était donnée à la famille du mari, et se confondait avec le patrimoine de cette dernière. Il s’agissait de la dot, qui devait permettre de subvenir aux charges du ménage. Elle était conçue à Rome comme la part d’héritage que le pater familias aurait laissée à sa fille si elle ne s’était pas mariée. On rappelle que dans le mariage cum manu, cette fille rompait totalement les liens avec sa famille, et elle n’héritait pas de sa famille à la mort de son père.

Finalement, le régime des biens des époux dans le mariage cum manu était assez simple : tous les biens qui pouvaient appartenir à la femme (patrimoine personnel) ou qui lui avaient été attribués en dot conventionnelle tombaient dans le patrimoine de la famille de son mari.

Le mariage cum manu s’est peu à peu raréfié à la période classique, pour disparaître sous l’Empire.

– Le mariage sine manu

À la différence du mariage cum manu, les liens avec la famille de l’épouse perduraient. Elle avait vocation à hériter de son père à son décès, et disposait ainsi d’une capacité juridique et d’un patrimoine personnel durant son mariage.

La femme, si elle était sui juris (c’est-à-dire autonome), conservait son patrimoine. Si elle était alieni juris, elle restait liée à sa famille de sang, sans bien particulier.

Là encore, les usages des familles différaient de la théorie, puisqu’il n’était pas rare qu’elles concluent des conventions. La femme (si elle était sui juris) ou le pater familias (si la femme était alieni juris) constituait une masse de biens en guise de dot. Celle-ci était donnée au mari ou à son pater familias qui en était le propriétaire.

Quand des enfants naissaient de l’union, les biens composant la dot avaient vocation à aller à ses enfants. Lorsqu’il n’y avait pas d’enfants, les usages voulaient que le mari lègue les biens composant la dot à sa veuve, qui recouvrait ainsi les biens issus de son patrimoine familial en cas de décès de son époux.

Le régime des biens des époux dans le mariage sine manu était à l’opposé du précédent. Les patrimoines des époux restaient distincts (alors que dans le mariage cum manus, le patrimoine de la femme devenait celui de la famille de son mari).

• La naissance d’un régime dotal

Ce sont bien les familles, par la conclusion de conventions matrimoniales, qui ont donné naissance au régime dotal romain. Ces usages (création de dot conventionnelle) sont peu à peu devenus la règle. D’ailleurs, plus tard (sous Justinien), le père récalcitrant à constituer la dot de sa fille pouvait être contraint par la Justice de remplir ses obligations de père.

Dans le régime dotal romain, chaque époux conserve son patrimoine personnel. Les charges du mariage (charges du ménage, et éducation des enfants) sont assurées exclusivement par le mari, et la femme y contribue en apportant sa dot.

– Les modalités de constitution de la dot

Initialement, la dot pouvait être constituée par le père de la femme, par l’épouse elle-même ou encore par un tiers.

Elle était constituée soit par un transfert de propriété (la datio) au mari et à sa famille, soit par promesse solennelle (dictio dotis), c’est-à-dire un contrat verbal faisant naître une créance au profit de l’époux.

C’est au Bas-Empire (IV^e–V^e siècles apr. J.-C.) que la dot a connu d’importantes modifications, notamment par le remaniement complet du mariage par Justinien. Le mode de constitution normale de la dot était désormais la promesse non solennelle, le simple pacte (pactum dotis). Ce pacte pouvait être écrit ou verbal.

– Les droits du mari sur les biens dotaux

Là encore, ces droits ou pouvoirs ont connu une importante évolution.

Dans l’ancienne Rome, les biens dotaux (mariages cum manum et sine manu) sont donnés au mari et à sa famille. Cette dot était alors assimilée à une libéralité faite à l’époux et sa famille.

Peu à peu, et notamment à la période classique, la dot prendra la forme d’un apport et non plus celle d’une libéralité faite à l’époux.

Le mari en était toujours propriétaire mais il voit ses droits sur les biens dotaux diminuer. Il en avait l’administration et la jouissance. Il pouvait également en disposer, mais seulement avec le consentement de son épouse.

En outre, le mari était désormais responsable de sa mauvaise gestion des biens dotaux.

Au Bas-Empire, les droits de l’époux sur les biens dotaux ont encore été modifiés et réduits. Il était théoriquement le propriétaire des biens dotaux, mais avec des prérogatives très limitées. En effet, en 530, il lui est interdit de vendre les immeubles (composant la dot). Seuls les meubles pouvaient être cédés librement.

Puis en 537, le mari peut, de nouveau, vendre les immeubles (composant la dot), mais avec le concours de son épouse (qui se faisait en deux temps, puisque deux ans après la vente, l’épouse devait réitérer son accord à la vente du bien).

– Le sort de la dot en cas de divorce

Comme évoqué ci-avant, c’est par le consentement des époux et la permanence de celui-ci que le mariage romain existe. Lorsque l’un des époux était empêché d’exprimer ce consentement durant l’union (prison, par exemple), le mariage était dissous. Il est alors aisé d’imaginer les difficultés qui pouvaient naître pour la dot (généralisée à tous les mariages), lors de cette dissolution « automatique » du mariage.

Un tempérament a donc été apporté dans cette situation : la restitution de la dot. Les familles pouvaient prévoir les modalités de restitution de celle-ci par le mari dans la convention l’ayant créée. Lorsque la convention n’avait rien prévu à ce sujet, l’injustice de la dissolution du mariage a conduit à mettre en place une action en justice (rei uxoriae).

Cette obligation à restitution a conduit à créer une distinction entre les biens de la famille et les biens dotaux et, par voie de conséquence, une inaliénabilité des biens dotaux.

Cette obligation de restitution a également fortement évolué au fil des siècles, notamment au Bas-Empire, où les modalités de restitution de la dot ont été remaniées par Justinien.

PARTIE 2 : L’ANCIEN DROIT FRANÇAIS

Du V^e au XIX^e

Cette période verra se succéder l’époque franque, le Moyen Âge, l’Ancien Régime, et se terminera par la Révolution française qui instaure un « Nouveau Droit ».

I/ L’époque franque

Du V^e au XI^e siècle après J.-C.

De la chute de l’Empire romain d’Occident 476 après J.-C. jusqu’à l’établissement en France du régime féodal au XI^e siècle (avec l’avènement de Hugues Capet en 987).

Le Droit, à cette époque, provient d’un mélange de droits, d’usages et de coutumes hétéroclites, à l’image des peuples présents sur le territoire. Il résulte, en effet, d’une imbrication, plus ou moins forte selon les territoires, du droit romain et des coutumes familiales de Germanie.

Rome a été contrainte de conclure des traités à la fin du IV^e siècle avec plusieurs peuples barbares, pour leur permettre d’occuper des territoires de l’Empire sous forme de fédérés (foedus). Il s’agit des Wisigoths, des Burgondes, des Francs Saliens, arrivés avec leurs usages et coutumes.

Ces peuples barbares vont s’établir durablement sur les terres occidentales de l’Empire romain.

Ainsi prendra fin l’Empire romain d’Occident, dont on date la chute à 476 après J.-C.

Ces peuples barbares et les Gallo-Romains ont continué à vivre ensemble, ou du moins à cohabiter sur ce territoire. La déliquescence du pouvoir romain s’est accompagnée de l’émergence de royaumes indépendants. La Gaule est alors divisée en plusieurs royaumes : les Francs au nord de la Gaule (Belgique comprise), les Wisigoths au sud-ouest de la Gaule (frontières marquées par la Loire au nord, le Rhône et la Durance), les Burgondes sont à l’est de Lyon (de Langres à la Durance) et les Bretons s’installent en Armorique.

Les Francs sont restés païens, quand les autres peuples barbares adoptent plus facilement les règles et religions de l’Empire romain. Chaque peuple, devenu Royaume, conserve à cette époque ses usages et ses règles en matière d’union.

Clovis puis ses fils vont considérablement agrandir le royaume des Francs.

À cette époque, sur le territoire franc, trouveront à s’appliquer une multitude de droits : le droit romain (Bréviaire d’Alaric) et les nombreuses lois barbares des différents peuples barbares passés sous la domination des Francs, puisqu’à cette occasion le chef pouvait mettre par écrit ses coutumes qui continueraient ainsi à s’appliquer à son peuple. Il s’agit du régime de la personnalité des lois.

Puis les fils de Clovis se sont partagé ce territoire.

Préambule : Les anciennes coutumes familiales des Germains

Contrairement au droit romain, il existe peu de sources pour identifier et connaître le droit des peuples barbares avant les invasions germaniques du V^e siècle.

Sont arrivés en Gaule des peuples germaniques disposant d’un niveau de civilisation assez primitif. Leurs règles de vie étaient constituées de coutumes propres à chaque tribu. Il existe essentiellement deux sources³⁴ permettant aujourd’hui d’étudier ces usages germains antérieurs. Mais les interprétations de ces textes sont nombreuses et parfois incomplètes ou imparfaites.

La notion de Cité était étrangère aux Germains, qui ne connaissaient que la tribu, organisée autour d’un roi assisté de chefs de guerre et de chefs de famille.

À la différence de la famille romaine organisée autour du pater familias (puissance paternelle), la famille germanique était organisée de manière plus binaire : entre ceux qui pouvaient prendre les armes et ceux qui ne le pouvaient pas.

Les premiers dirigeaient donc le groupe. Cette organisation, militaire, de la tribu et de la famille impliquait une très grande solidarité entre les membres de la famille.

En ce qui concerne la formation du mariage, il semble exister plusieurs interprétations. Il a d’abord été soutenu que le mariage se formait par l’acquisition, puis le rapt, et enfin par des offrandes (cadeaux).

À la différence de la dot romaine (constituée par la famille de l’épouse, pour être donnée au mari), chez les Germains c’est le mari qui offrait des présents à sa femme (armes, animaux…).

Il n’en demeure pas moins que dans la tradition des peuples barbares, le mari offrait des présents à sa future épouse.

Le mariage et le régime des biens à l’époque franque

À cette époque, le régime des biens des époux se trouve être fortement marqué par les usages des peuples barbares venus de Germanie, et semble même fortement s’écarter, dans sa conception même du rapport homme/femme, du régime dotal romain. Principale différence : la dot due par la femme à l’homme à Rome se trouve, dans les usages germains, être due par l’homme à sa femme.

Il apparaît, dans certains ouvrages, que le régime dotal gallo-romain n’aurait pas, pour autant, totalement disparu. On comprend donc qu’une diversité de règles et d’usages coexistaient à cette époque.

Chaque époux disposait de ses biens.

Les biens de l’époux comprenaient ses biens personnels et ceux que la femme avait pu lui offrir. L’épouse quant à elle disposait de la dos ex marito (il s’agit de la dot donnée par l’homme à sa future femme), le morgengab (le présent fait par le mari à sa femme au lendemain de la célébration et de la consommation du mariage), et les éventuelles donations reçues.

L’épouse semblait conserver ses droits et prérogatives de propriétaire sur ses biens. Toutefois, elle ne pouvait pas effectuer des actes de disposition, en désaccord avec son mari.

Certains textes témoignent de la reconnaissance d’une collaboratio des époux. Certains écrits faisant clairement référence au fait que la veuve recueille un tiers des acquisitions faites durant l’union (la tertia des conquêts). Il s’agit plus d’un gain de survie que de la véritable reconnaissance d’une communauté.

II/ Le Moyen Âge féodal

De XII^e au XVI^e siècle après J.-C.

Nous sommes alors à la toute fin du XI^e siècle (après Hugues Capet), et « (…) c’est bien durant cette période médiévale que les futurs “régimes matrimoniaux” prennent naissance, qu’apparaît notamment cette fameuse communauté de meubles et acquêts qui deviendra, dans le Code civil, le régime légal »³⁵.

La personnalité des lois et le morcellement du territoire en seigneurie ont laissé la place à un droit territorial, résultant de la pratique, des usages répétés, et dont l’expression sera orale : la coutume.

En réalité, coexistaient deux types de droit :

un droit coutumier qui s’appliquait au nord d’une ligne tracée de La Rochelle à l’ouest jusqu’à Genève à l’est, dont la principale caractéristique était d’être un droit oral, issu de pratiques et d’usages répétés, et par conséquent un droit très diversifié, chaque seigneurie, chaque bourg ayant sa propre coutume. Au nord, le régime normand se distinguait des autres pays de coutume ;

un droit écrit dans le Midi, fortement inspiré par le Droit romain.

Plus exactement, il y avait trois régimes de biens, puisqu’en Normandie trouvait à s’appliquer un régime dotal particulier, distinct du régime dotal romain.

Le mariage et le régime des biens connaissent à cette période une évolution majeure. Au XI^e siècle, l’Église s’empare du mariage, qui devient un sacrement. L’institution du mariage est désormais placée sous l’autorité de l’Église et relève du droit canonique et des tribunaux ecclésiastiques.

Le régime des biens entre époux reste l’affaire du pouvoir séculier et relève des tribunaux civils.

Dès lors que le caractère sacramentel du mariage est institué, celui-ci devient indissoluble.

Le droit coutumier : « les communautés entre époux »

À cette époque, la règle de l’indissolubilité du lien matrimonial a donné au mariage une stabilité qui a permis aux conventions matrimoniales d’être de véritables vecteurs de transmission du patrimoine.

Bien qu’il soit difficile aujourd’hui, même pour les auteurs les plus autorisés dans ce domaine, d’identifier les coutumes, tant leur diversité était importante, il apparaît tout de même que celles-ci ne diffèrent pas seulement par lieu géographique, puisque dans un même bourg la coutume pouvait ne pas être la même selon les catégories sociales.

Il résulte également de cette période qu’à la diversité des coutumes s’ajoutent les nombreuses conventions matrimoniales que les futurs époux pouvaient passer, et qui ne nécessitaient pas un écrit. Ces conventions étaient généralement conclues avant l’union et pouvaient être modifiées après. Pourtant dès le XIII^e siècle, dans un souci d’assurer la stabilité des conventions et du sort futur du patrimoine familial, plusieurs coutumes semblent avoir insufflé les prémices de l’immutabilité des régimes matrimoniaux.

La communauté entre époux trouve ses inspirations dans les coutumes familiales fortement développées sur le territoire. Au Moyen Âge, comme à l’époque franque, la famille s’entend du sens large, regroupant sous un même toit plusieurs générations. Ainsi les membres de la famille travaillent et vivent pour cette communauté familiale. Les décisions sont prises ensemble (et un acte de disposition du patrimoine familial devra réunir l’assentiment de tous les membres de la communauté familiale). La communauté des époux est une émanation de la communauté conjugale dont elle se rapproche par certains aspects, notamment quand les enfants des époux sont associés aux décisions de vendre un élément du patrimoine du couple.

La communauté conjugale prend plusieurs formes, tantôt universelle, tantôt d’acquêts, mais c’est bien la forme de communauté de meubles et acquêts qui est la plus répandue, notamment par la Coutume de Paris.

Plusieurs coutumes, dont celle de Paris, prévoyaient que le mariage faisait la communauté. En effet, le seul fait pour les époux de se marier les soumettait au régime de la communauté. Les époux ne pouvaient pas déroger à cette application et ne pouvaient passer de convention. Ce principe ne souffrait que d’une exception, celle des époux qui étaient soumis à des coutumes différentes et qui pouvaient dans ce cas passer des conventions entre eux.

Composition de la communauté « coutumière » de biens entre époux

La communauté de meubles et acquêts se composait de trois patrimoines et du douaire :

Les patrimoines propres à chaque époux comprenant :

les immeubles : ceux leur appartenant au jour du mariage (qu’ils aient été reçus de leur famille respective ou acquis par l’époux avant le mariage) ; les immeubles reçus de leur famille durant le mariage ;

les meubles : ceux qui sont strictement personnels à l’époux ; et éventuellement ceux qui auraient pu faire l’objet d’une convention entre les époux avant leur mariage. Il est à noter que les biens meubles reçus par succession ne sont pas des propres à l’époux.

Tous les autres biens se trouvaient être des biens communs. La masse commune se composait, donc :

des meubles (autres que propres), en ce compris les meubles reçus par succession. En contrepartie, la communauté avait la charge des dettes mobilières ;

des revenus des héritages propres ;

des conquêts, biens immobiliers acquis pendant le mariage tant à titre onéreux que par donation faite par une personne autre qu’un ascendant.

Le « douaire » est un élément caractéristique du régime des biens. Il est né de l’association de la dos ex marito (il s’agit de la dot donnée par l’homme à sa future femme) et du morgengab (le présent fait par le mari à sa femme au lendemain de la célébration et de la consommation du mariage), évoqués ci-avant.

Il s’agit d’un droit personnel et viager accordé uniquement à la veuve survivante à une époque où les conquêts ne se partageaient pas à la dissolution de la communauté. Ce droit portait sur les biens propres du mari, mais rapidement il fut possible de le faire porter sur les conquêts. Le douaire est le gain de survie le plus répandu dans les pays de droit coutumier. Le douaire légal était de la moitié des biens propres du mari, dans la législation de Philippe Auguste, mais certaines provinces à l’ouest prévoyaient un douaire du tiers.

Le douaire d’origine légale a pu, au fil des temps, être fixé par la convention des parties.

Gestion ? Le mari avait la gestion des biens communs, mais également la gestion des biens propres de son épouse et des siens, car la communauté était usufruitière de ces biens propres.

Le droit de disposer ? Le mari avait le pouvoir le plus absolu sur les meubles communs, dont il pouvait disposer librement.

En revanche, la vente des conquêts (immeuble) ne pouvait se faire sans l’accord de l’épouse, qui pouvait d’ailleurs demander l’annulation d’une vente, après la dissolution du mariage, si l’époux avait disposé seul d’un immeuble commun.

Droit sur les propres ? Le mari avait le pouvoir de gérer les biens propres (essentiellement des immeubles), comme évoqué ci-avant. Ce pouvoir de gestion des propres est une extension du pouvoir de gestion sur les biens communs dans la mesure où la communauté bénéficiait des fruits et revenus des biens propres, et d’un pouvoir de jouissance absolue sur ceux-ci. Toutefois, les droits de l’époux se limitaient à la gestion. Il ne pouvait pas disposer seul des biens propres de sa femme, ni des siens, qui étaient marqués depuis le mariage du douaire de son épouse (ce gain de survie qui portait initialement sur les propres du mari). Il s’agissait ici de conserver les biens dans la famille. Pour la vente des propres du mari ou de l’épouse, les deux époux devaient consentir à la vente.

Partage de la communauté à la dissolution ? La communauté était dissoute par le décès de l’un des époux, et plus rarement par le divorce.

C’est à cette période que l’idée d’un partage égalitaire de la communauté est apparue… initialement limité aux seuls conquêts, puis étendu à tous les biens de la masse commune vers le XVI^e siècle.

Chacun des époux reprenait ses propres.

Certaines coutumes, en Bretagne notamment, prévoyaient également de rares cas de récompenses dans des situations bien particulières (lors de la vente d’un propre dans l’intérêt de la famille).

La notion de préciput (ce droit de prélèvement) était également déjà présente au Moyen Âge, mais quasiment uniquement à Paris s’agissant d’un droit réservé aux nobles. La veuve noble pouvait prélever tel ou tel bien meuble, en s’acquittant le cas échéant du passif le grevant.

La Coutume de Paris a joué un rôle primordial dans le développement du régime de la communauté.

Régime dotal

Dans le Midi, fortement inspiré par le droit romain, c’est un régime dotal qui trouvait à s’appliquer au XIII^e siècle (la dot étant réapparue dans le Midi dès le XII^e siècle).

Toutefois, ce régime dotal était assez éloigné du régime dotal romain dans la mesure où il était fortement influencé par les coutumes qui ont trouvé à s’appliquer ici et là.

La dot était constituée par la fille, ou ses parents. La fille dotée n’avait pas vocation à recevoir de part d’héritage au décès de son père.

La dot était administrée par le mari, qui en était propriétaire notamment pour les biens meubles dont il pouvait disposer librement. Les immeubles dotaux (pour ceux estimés dans le contrat), quant à eux, ne pouvaient être cédés qu’avec l’accord de l’épouse.

La restitution de la dot. À la dissolution du mariage, la dot est restituée à la femme ou à ses enfants. À cette époque (indissolubilité du mariage), la question de la restitution de la dot ne se pose qu’en cas de décès. En pratique, la veuve continue à vivre dans la maison de son mari et ne réclame pas la restitution de sa dot, sauf si elle se remarie. Quand la femme venait à décéder en premier, de nombreuses coutumes permettaient à l’époux de bénéficier d’un usufruit des biens dotaux, ou parfois même des droits en pleine propriété sur ceux-ci.

De manière plus anecdotique, c’est dans le Sud-Ouest, en raison de larges pratiques communautaires, qu’il a été adjoint au régime dotal une clause de communauté d’acquêts.

III/ Ancien Régime (entre 1500 et 1800)

Sous l’Ancien Régime, cette dualité entre droit coutumier et droit écrit a longtemps perduré.

Cette période est marquée principalement par le fait que l’institution du mariage va doucement passer du contrôle de l’Église à celui du pouvoir royal pour arriver, à la Révolution, à la laïcisation de l’institution.

Concernant le régime des biens, cette période reste dans la lignée de la précédente, avec trois principaux régimes :

la communauté dans les pays de droit coutumier ;

le régime normand ;

le régime dotal du Midi de la France, dans les pays de droit écrit.

Une évolution majeure est à noter en matière de conventions matrimoniales. Déjà bien présentes dans le Midi avec l’apparition et le développement du notariat dès le XIII^e siècle, les conventions matrimoniales se développent de plus en plus en pays de coutumes, notamment sous l’impulsion du pouvoir royal. Ce dernier a d’ailleurs, en 1695, tenté de rendre l’écrit obligatoire en la matière.

Par l’ordonnance de Montils-lès-Tours de 1454, ce même pouvoir royal a initié un grand mouvement de rédaction des coutumes, ce qui a eu pour effet de lisser ces régimes en supprimant toutes leurs particularités et différences. Une certaine forme d’unification était engagée. La règle se fait de plus en plus précise. Il faudra réellement attendre le début du XVI^e siècle pour que ce travail de rédaction soit effectif.

Les familles aiment prévoir, anticiper et organiser la transmission de leur patrimoine, motivation présente dès la Rome antique. Les conventions – appelées contrats de mariage – sont désormais écrites. L’ordonnance de Moulins (1566) rend l’écrit obligatoire à titre de preuve, pour toute convention dont l’objet a une valeur supérieure à 100 livres.

Les familles ont recours au notaire assez naturellement, car l’acte notarié présente l’avantage de l’authenticité et la solennité du passage devant notaire s’accommode bien à cette étape importante de la vie des familles.

L’acte notarié n’est pour autant pas encore imposé, malgré une tentative du pouvoir royal de le rendre obligatoire, une première fois, en 1695, déclenchant alors d’importantes contestations.

• La communauté

Dans le droit coutumier, où les conventions et accords familiaux (écrits ou oraux, d’ailleurs) n’étaient pas la règle à l’origine (ce n’était pas dans les habitudes de ses habitants de passer des conventions), un système de droit supplétif s’est mis en place dès lors que les époux ne passaient pas de conventions. En effet, les époux étaient considérés, comme au Moyen Âge, avoir implicitement choisi la coutume du territoire sur lequel ils se trouvaient.

Quand les familles décidaient de rédiger un contrat, celui-ci devait être établi avant la célébration du mariage et par acte notarié. Ce contrat était immuable après le mariage, même de la volonté des principaux intéressés.

La communauté coutumière s’appliquait dès le jour du mariage dans la majorité des territoires (dont les coutumes de Paris, et celle d’Orléans). Or certaines coutumes (Anjou, ou Chartres notamment) prévoyaient que la communauté coutumière ne commence à s’appliquer qu’un an et un jour après le mariage.

La communauté se composait, là encore, de trois patrimoines (bien que les frontières entre chaque masse aient évolué au fil des siècles) et du douaire :

La masse commune se composait :

des meubles ;

des revenus des propres perçus ou échus durant la communauté ;

des immeubles conquêts (acquis durant le mariage).

Désormais, les immeubles reçus par succession collatérale forment des propres (et non plus un conquêt commun, comme au Moyen Âge).

Le « douaire », quant à lui, ne connaît pas d’évolution majeure depuis le Moyen Âge.

En revanche, avec l’apparition et la reconnaissance des contrats, les familles obtiennent deux libertés :

1) soit opter pour telle ou telle coutume (et pas nécessairement celle du territoire où se trouvent les époux, ce qui est une évolution importante dans la conception territoriale du droit à cette époque) ;

2) soit aménager la communauté coutumière, et très rapidement des clauses bien connues aujourd’hui firent leur apparition, savoir :

les clauses d’apport en communauté,

les clauses de reprise d’un bien apporté,

les clauses de partage inégal,

les clauses de préciput,

les clauses d’ameublissement,

…

En termes de pouvoirs, la femme était soumise à l’autorité de son époux, qui était le seul à pouvoir disposer des biens communs (parfois même à titre gratuit) ou à les donner en garantie.

L’épouse pouvait éventuellement renoncer à sa part de communauté pour se désengager de contrats passés par son époux sur les biens communs (dettes, notamment).

• Le régime dotal

Dans les pays de droit écrit, le régime dotal romain reste fortement présent et développé, bien qu’il ne soit pas le régime exclusif. En effet depuis le Moyen Âge, quelques communautés (issues de courants coutumiers) s’appliquaient sur cette partie du territoire, malgré l’hostilité des magistrats.

Ce régime dotal reprend les principales caractéristiques du régime dotal romain (dot versée au mari pour les charges du ménage, restitution de celle-ci, principe de séparation des intérêts des époux). Toutefois, ce régime dotal se différencie du régime romain, puisque pour les époux qui n’auraient pas établi de contrat de mariage, existe une présomption de dotalité de la femme.

PARTIE 3 : NOUVEAU DROIT

I/ La Révolution française

Le calendrier républicain ou révolutionnaire français est utilisé de 1792 à 1806 et débute le 1^er vendémiaire an I (22 septembre 1792) après l’abolition de la monarchie.

À cette époque, l’État assoit son contrôle de l’institution du mariage, qui jusque-là était l’objet de batailles entre lui et l’Église. Désormais, « la Loi ne considère le mariage que comme contrat civil ».

« Le mariage est un contrat du droit des gens dont les catholiques romains ont fait un sacrement »³⁶.

Comme à Rome, il existe de forts liens entre le mariage et l’État, puisque le mariage reste le fondement de la famille « légale ».

Le divorce réapparaît également.

De nombreuses réformes vont venir modifier de manière considérable le droit des successions (notamment en supprimant les inégalités entre fille et fils en matière successorale). Les régimes matrimoniaux, en tant que conventions purement matrimoniales, ne connaissent pas de modifications majeures. La matière subit des adaptations, par ricochet des transformations substantielles du droit des successions. Les conventions matrimoniales ne pourront plus être le support de la transmission patrimoniale inégalitaire.

À partir de 1793, Cambacérès présentera successivement trois projets de Code civil qui ne seront pas approuvés par l’assemblée révolutionnaire : un premier projet en 1793, un deuxième projet en 1794 (an II), et un troisième projet en 1796 (an IV).

Le régime matrimonial choisi dès le premier projet, et qui sera également celui des deux suivants, était celui de la communauté de meubles et acquêts. Le second apport, très critiqué dès le premier projet, consistait en la suppression de la suprématie maritale et l’émergence d’un principe d’égalité des époux, en ce compris dans la gestion des biens. Cette règle disparaît dans le troisième projet de Cambacérès (an IV, 1796). Les biens communs seront administrés par le mari.

Puis le Premier Consul (Napoléon Bonaparte) nomme une commission de quatre grands juristes, sous la direction de M. Cambacérès, le 14 août 1800. Symbole de l’importance des deux droits (écrit et coutumier) sur le territoire, cette commission est composée de juristes du nord et du sud : Bigot de Préameneu et Tronchet pour les pays de coutumes, Portalis et Maleville pour les pays du droit écrit.

En quatre mois, ces juristes ont proposé un Code, imprimé le 21 janvier 1801 (an IX), désigné sous le terme de « projet de l’an VIII ».

Celui-ci souleva également d’importantes contestations, notamment celles du Tribunal d’appel de Montpellier qui voyait dans la communauté le « fruit que la barbarie des Francs avait cueilli sans doute dans les forêts de la Germanie ».

II/ Le Code civil de 1804

En 1804, animé par cette volonté d’unification du droit, il est apparu nécessaire d’unifier les règles applicables aux relations matrimoniales.

Aussi, « Les discussions, passionnées, qui eurent lieu à propos du contrat de mariage manifestèrent l’opposition de deux systèmes juridiques, celui du droit écrit au sud de la France, héritier du régime dotal romain, et celui des pays de coutumes au nord, qui connaissent le régime de la communauté de meubles et acquêts »³⁷

Les régimes matrimoniaux que nous connaissons aujourd’hui, ceux issus du Code civil, sont le fruit d’un compromis puisqu’il fut entendu que les deux régimes seraient consacrés par le Code civil.

Pour autant, la communauté de meubles et acquêts devient le droit commun.

Les arguments qui ont conduit à préférer un régime communautaire plutôt qu’un régime séparatiste sont les suivants :

une raison pratique : l’absence d’écrit. Le régime dotal exigeait nécessairement un écrit pour constituer la dot ; exigence de formalisme qui n’est pas compatible avec un régime légal ;

une raison pédagogique. Les règles du régime de la communauté de meubles et acquêts étaient simples, claires et justes ; l’union des couples conduit à celle des biens ;

une raison morale/psychologique : le mariage est une communauté de corps et d’esprit, qui engendre nécessairement une communauté d’intérêts pécuniaires et financiers. En outre, à une époque où seul le travail des hommes était rémunéré (le rôle des femmes se limitant à des tâches ménagères), la mise en communauté des revenus du mari semblait nécessaire et sans grand risque puisque les femmes étaient placées sous l’autorité de leur époux.

Mais plus encore, c’est la première fois qu’il fut décidé d’un régime légal matrimonial unique pour tous, sur tout le territoire, qu’il soit de droit coutumier ou de droit écrit, matérialisant l’œuvre d’unification du droit.

Toutefois pour ménager les susceptibilités et surtout faire accepter cette nouvelle règle à une population qui n’en était pas forcément demandeuse, le Code civil édicta le principe de la liberté des conventions matrimoniales et de l’autonomie de la volonté.

Ainsi, le Code prévoyait quatre régimes matrimoniaux :

la communauté ;

la séparation de biens ;

le régime sans communauté ;

le régime dotal.

L’un des principaux points de discussion et de contestation était la question de savoir s’il fallait ou non laisser la possibilité aux futurs époux de se référer expressément à telle ou telle coutume. Le contrat de mariage, dans cette idée, n’aurait eu vocation qu’à faire référence à la coutume à laquelle les époux souhaitaient se soumettre. Cette possibilité serait-elle le signe que l’unification du droit n’était qu’apparente et que finalement, les futurs époux auraient continué à se référer aux règles de l’Ancien droit ? Fallait-il que cette unification s’impose de manière brutale ou au contraire qu’elle se fasse en douceur, quitte à laisser les anciens usages perdurer ?

III/ Réforme de 1965

Ce 6 mai 1965, « le Gouvernement vous convie à la discussion d’une œuvre d’importance portant sur un sujet qui, depuis des temps immémoriaux, fait le plus noble souci du législateur et la gloire d’un certain nombre d’hommes d’État »³⁸ : la réforme des régimes matrimoniaux.

Cette réforme s’est inscrite dans un mouvement plus général de réforme du Code civil. Le doyen Carbonnier a d’ailleurs mis en œuvre un certain nombre de ces grandes réformes en 1964 et 1965.

Cette réforme était devenue nécessaire à deux titres :

le droit des femmes, et notamment le pouvoir de celles-ci sur le patrimoine du couple ;

le régime des biens.

D’une part, le droit des régimes matrimoniaux devait être en adéquation avec l’évolution des droits des femmes dans la société et leur émancipation, fruits de plusieurs réformes.

D’autre part, les régimes matrimoniaux devaient s’adapter à l’évolution de la nature des biens composant le patrimoine des couples au cours des décennies ayant précédé la réforme.

En effet, alors que les richesses étaient principalement immobilières, les valeurs mobilières se sont fortement développées. Ainsi, celui des époux qui héritait d’un immeuble se trouvait être avantagé par rapport à celui qui hériterait d’un fonds de commerce qui tomberait dans la communauté, alors que l’immeuble reçu par son époux lui resterait propre.

Il s’agit des deux principaux arguments ayant conduit le législateur à adopter le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts.

12) P.-A. Fenet, Naissance du Code civil, Flammarion, 1989.

13) Ibid.

14) Cass. 1^re civ., 30 juin 1992, n^o 90-19.346 : la seule circonstance qu’un époux se soit consacré à l’exploitation du fonds de commerce propre à son conjoint n’est pas de nature, en l’absence d’investissement pour conserver ou améliorer le fonds à ouvrir droit à récompense pour la communauté.

15) Rappel des faits : une épouse mariée sous le régime de la communauté légale est propriétaire d’un terrain en propre et y fait construire une maison, grâce aux travaux réalisés par son époux, lequel demandait une récompense.

16) Cass. 1^re civ., 29 mai 2013, n^o 11-25.444.

17) Cass. 1^re civ., 20 févr. 2007 : Bull. civ. 2007, I, n^o 67 ; D. 2007, 1578 : Jusque-là, l’arrêt Authier du 31 mars 1992 n’évoquait que l’« affectation » desdits fruits et revenus à la communauté. Désormais, les fruits et revenus sont qualifiés de biens communs.

18) Cass. 1^re civ., 31 mars 1992 : Bull. civ. 1992, I, n^o 96.

19) Cass. 1^re civ., 8 févr. 1978, n^o 75-15.731, publié au bulletin : rendu en matière de saisie, il doit être interprété a contrario.

20) Extrait du livret remis aux futurs époux, par la mairie de Nancy (V. supra, n^o 30021).

21) Rapp. AN n^o 1475, M. Collette : JOAN CR 26 juin 1965 (3^e séance), p. 2665.

22) Ibid.

23) JO Sénat CR 6 mai 1965, p. 179 (M.-E. Le Bellegou).

24) G. Champenois, Rapport de synthèse : JCP N 2009, n^o 22, 1193.

25) Enquête Insee n^o 462-463-2013, « Plus ou moins mariés : l’évolution du mariage et des régimes matrimoniaux en France ».

26) https://fr.statista.com/statistiques/472192/nombre-pactes-civils-de-solidarite-pacs-france.

27) Angola, Burkina-Faso, Cameroun, Congo, Madagascar, Mali, Maurice.

28) Chili, Mexique.

29) Allemagne, plusieurs États du Canada, Costa Rica, Finlande, Grèce, Nouvelle-Zélande, Panama, Suisse, Turquie.

30) A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF, 1^re éd., 1996, p. 147.

31) G. Lepointe, Droit romain et ancien droit français – Régimes matrimoniaux, libéralités, successions, Montchrestien, 1958.

32) A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF, 1^re éd., 1996.

33) A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, op. cit., p. 104, n^o 76.

34) Les Commentaires de César vers le milieu du I^er siècle et La Germanie de Tacite.

35) A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, op. cit., p. 147, n^o 107.

36) Voltaire dans son Dictionnaire philosophique cité par A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, op. cit., p. 189, n^o 139.

37) Naissance du Code civil, La raison du législateur (An VIII, an XII – 1800 – 1804), Editions Flammarion, p. 323.

38) Propos tenus lors de l’ouverture de la discussion du projet de loi, par Jean de Broglie, alors secrétaire d’État, in Débat parlementaire du Sénat, jeudi 6 mai 1965, 7^e séance : JO 7 mai 1965, n^o 8, p. 174.


Marjorie GRAND	Sébastien COLLET	Marion GIRARD-CABOUAT

CGV – CGU

Chapitre I : Régime matrimonial légal d'aujourd'hui : le notaire oublié

Chapitre II : Régime matrimonial légal de demain : le notaire reconnu (un notariat préventif et ingénieur)

Chapitre I : La convention des partenaires : un conseil notarié luxueux

Chapitre II : Le testament des partenaires : un conseil notarié précieux

Chapitre I : Anticiper la propriété des biens : les régimes matrimoniaux mixtes

Chapitre II : Anticiper les conséquences financières d'un divorce : la prestation compensatoire

Chapitre III : Anticiper l'incapacité de l'époux : les mandats entre époux

Chapitre IV : Anticiper le décès de l'époux : les donations de biens à venir et les avantages matrimoniaux

Chapitre I : La transmission à « un échelon »

Chapitre II : La transmission à « plusieurs échelons »

Chapitre I : Les clauses bénéficiaires des contrats d'assurance-vie

Chapitre II : Les clauses spécifiques aux actes de transmission (donation et legs)

Chapitre I : La notion d'ordre public successoral

Chapitre II : D'aujourd'hui….

Chapitre III : … et ceux de demain