PARTIE I – Une union éclairée…

Titre 1 – … par des conseils avisés et obligatoires

Sous-titre 2 – Un Pacs sans conseil : une absence d’information risquée

Chapitre I – La convention des partenaires : un conseil notarié luxueux

La convention des partenaires : un conseil notarié luxueux

30064-1 – Convention de Pacs. – Selon le Code civil, le Pacs est « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune »⁵¹.

Sous le visa de l’article 515-3 du Code civil, les futurs partenaires doivent établir une convention. La possibilité leur est offerte d’utiliser, à cet effet, la convention-type, laquelle fait l’objet du formulaire cerfa n^o 15726 (intitulé « Convention-type de Pacs ») :

http://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/R48755

Aux termes de cette convention-type, ils devront choisir les modalités de l’aide matérielle, proportionnelle ou forfaitaire (art. 1, qui fait référence à l’article 515-4 du Code civil) (pour plus de précisions sur l’aide matérielle entre partenaires, V. infra, n^os 30112 et s., et 30125 et s.), ainsi que le régime des biens, régime légal de la séparation des patrimoines ou régime de l’indivision des biens (art. 3).

Ils peuvent également rédiger eux-mêmes une convention spécifique de Pacs, qui devra a minima mentionner la référence à la loi instituant le Pacs : « Nous, A et B, concluons un pacte civil de solidarité régi par les dispositions de la loi du 15 novembre 1999 modifiée et les articles 515-1 à 515-7 du Code civil ».

Les futurs partenaires peuvent également avoir recours au Pacs notarié, afin d’offrir à leur convention les attributs d’un acte authentique. Depuis le 30 mars 2011, si la convention est notariée, le notaire est chargé de l’enregistrement de la déclaration des partenaires et de la publicité⁵². Les modalités ont été précisées par le décret n^o 2012-966 du 20 août 2012. Les pactes notariés postérieurs au 30 mars 2011 doivent être enregistrés sur le registre des conventions notariées de pacte civil de solidarité institué par le décret. Le Conseil supérieur du notariat a mis en place un registre informatique, dit « Pacsen », accessible au moyen de la clé Real. Pour mémoire, seule la convention authentique engendrera le paiement d’un droit sur état d’un montant de 125 €⁵³.

30064-2 – Controverse générale : la place de la liberté contractuelle dans le Pacs. – La rédaction de la convention spécifique de Pacs, c’est-à-dire distincte de la convention-type susvisée, qu’elle soit faite directement par les parties ou bien par leur notaire, appellera une vigilance toute particulière. En effet, plusieurs sujets divisent actuellement les auteurs et méritent d’être approfondis. Parmi ceux-ci, l’aide matérielle entre partenaires qui sera étudiée dans le titre suivant (V. infra, n^os 30112 et s., et 30125 et s.) et les contours de la liberté contractuelle qui existe pour les partenaires au regard des deux régimes pacsimoniaux.

Pour les couples mariés, le principe est celui de la liberté des conventions matrimoniales. Énoncé à l’article 1387 du Code civil, le principe bien connu « se présente comme une intervention subsidiaire de la loi dans l’association conjugale, laissant ainsi à la volonté le rôle principal en la matière, dont elle se borne à suppléer la carence »⁵⁴. Les couples non mariés ne bénéficient pas de cette liberté. Toutefois, rien ne les empêche de contracter, dans le respect de la liberté de droit commun, pour organiser leur vie commune, voire leur rupture. Peu usités, les contrats de concubinage demeurent possibles. S’agissant des partenaires, la question est plus délicate : pour l’heure, la liberté contractuelle n’a pas encore trouvé sa place dans la législation relative au Pacs. « Il est certain qu’ils bénéficient, comme les concubins, d’une liberté contractuelle de droit commun. On ne saurait les en priver sans ruiner l’attractivité du pacte civil. Cependant, peuvent-ils avoir recours à une organisation partenariale libre ? Existe-t-il une « liberté pacsimoniale », pendant de la liberté des conventions matrimoniales des époux, qui coexisterait avec la liberté contractuelle de droit commun ? »⁵⁵. En d’autres termes, les partenaires peuvent-ils aménager conventionnellement leur contrat de Pacs ? Le Pacs est-il un « contrat de liberté » ?

Les auteurs estiment que la rédaction des articles du Code civil est particulièrement équivoque. Il n’existe à ce jour aucune jurisprudence ayant tranché cette difficulté. La doctrine est divisée ; le débat est donc ouvert.

Une majorité des auteurs estiment que les règles fixées par le législateur sont indicatives⁵⁶. Ces derniers prônent la liberté contractuelle qui caractérise le Pacs. Ils émettent une opinion libérale sur la question. Leur argumentaire repose notamment sur les travaux parlementaires. Ceux-ci laisseraient à penser que les textes doivent être interprétés de manière libérale.

Néanmoins, quelques auteurs considèrent que le Pacs a été pensé par le législateur comme un dispositif impératif⁵⁷. Aucune personnalisation de la convention de Pacs ne serait possible : les partenaires prendraient un bien trop grand risque à s’aventurer dans cette voie. La rupture du contrat pourrait s’avérer litigieuse et conflictuelle, et ce d’autant plus en l’absence de réponses légale ou jurisprudentielle certaines.

30064-3 – Controverse spécifique : l’aménagement du régime de l’indivision des acquêts prévu à l’article 515-5-1 du Code civil. – Depuis de nombreuses années, la doctrine se prononce plus spécifiquement sur l’espace de liberté dont disposent les partenaires, notamment lorsqu’ils sont soumis au régime de l’indivision des biens.

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Controverse spécifique : l’aménagement du régime de l’indivision des acquêts prévu à l’article 515-5-1 du Code civil

La doctrine s’interroge quant à l’espace de liberté dont disposent les partenaires dans la rédaction de leur convention dès lors qu’ils optent pour le régime de l’indivision des acquêts prévu à l’article 515-5-1 du Code civil.

Est-il possible d’aménager conventionnellement le régime de l’indivision des acquêts prévu à l’article 515-5-1 du Code civil en réduisant la masse indivise ? « Les dispositions organisant le régime de l’indivision d’acquêts (C. civ., art. 515-5-1 et 515-5-2) sont-elles d’ordre public ? Organisent-elles un « prendre ou à laisser » qui s’impose aux partenaires animés d’un esprit communautaire ou sont-elles susceptibles d’aménagements ? »⁵⁸.

Une faible majorité des auteurs se prononce plutôt en faveur d’une impossibilité de déroger au régime instauré par les articles 515-5-1 et 515-5-2 du Code civil. L’argument principal étant que le dispositif de l’indivision des acquêts de l’article 515-5-1 dudit Code constitue un véritable mode d’acquisition de la propriété. Parce qu’il n’est pas seulement un mode de preuve de la propriété, ce dispositif serait un véritable contrat d’adhésion⁵⁹.

Nous renvoyons sur cette question à l’étude effectuée par la deuxième commission du rapport du 106^e Congrès des notaires de France :

Rapport du 106^e Congrès des notaires de France, Bordeaux, 30 mai au 2 juin 2010, Couples, Patrimoine, les défis de la vie à 2, 2^e commission, n^o 2092, p. 339 à 342.

Comme indiqué précédemment, ces couples qui choisissent de se soumettre à l’indivision spéciale de l’article 515-5-1 du Code civil sont à la recherche d’un esprit communautaire, sans pour autant être unis par le mariage. Leurs argumentaires contre le mariage peuvent être multiples et concerner tant les droits en cas de décès que la prestation compensatoire en cas de divorce.

Seul le législateur est à même de se prononcer sur les contours de la liberté dont ils disposent dans leur convention. Cette demande a d’ores et déjà été formulée par le 106^e Congrès des notaires de France. Aux termes de la première proposition de la deuxième commission, ledit congrès a proposé que « la loi clarifie le régime de l’indivision spéciale de l’article 515-5-1 du Code civil en interdisant toute convention visant à aménager son périmètre » :

Propositions du 106^e Congrès des notaires de France, Bordeaux, 30 mai au 2 juin 2010, Couples, Patrimoine, les défis de la vie à 2, 2^e commission – INVESTIR – Proposition 1.

30064-5 – Question. – Et si l’on paraphrasait W. Baby : « Quel avenir pour le Pacs ? »⁶⁰ : « contrat d’adhésion » ou « contrat de liberté » ?

30064-6 – Réponse 1/2 : considérer le contrat de Pacs comme un « contrat d’adhésion ». – Les données chiffrées préalablement évoquées confirment incontestablement le succès de ce mode de conjugalité. Elles confirment que le Pacs répond aux besoins d’une partie importante de la population.

Puisque tous les couples peuvent, désormais, donner à leur union un cadre juridique plus complet en se mariant, il n’est plus nécessaire de rapprocher le Pacs du mariage (comme cela avait pu l’être avant le « mariage pour tous »). Dorénavant, il est opportun de conserver les atouts du Pacs et de préserver le pluralisme des modes de conjugalité. L’objectif est de continuer à répondre aux besoins, à dimension variable, de tous les concitoyens⁶¹. Considérer le contrat de Pacs comme un « contrat d’adhésion » plutôt que comme un « contrat de liberté » semble rentrer dans cette logique de conservation du pluralisme des modes de conjugalité.

Les futurs partenaires doivent être particulièrement attentifs sur le choix de leur régime de Pacs et son éventuelle personnalisation. À ce stade, l’accompagnement d’un notaire est loin d’être automatique. Il est même luxueux. Les partenaires peuvent à loisir personnaliser une convention, laquelle pourrait s’avérer, plus tard, bien controversée, et ce notamment au regard des divergences doctrinales à l’œuvre actuellement. Notre mission d’anticipation, afin d’éviter les conflits, prend tout son sens ; malheureusement, dans un domaine où les portes de nos offices sont rarement poussées… Limiter les conventions sui generis et prôner, de ce fait, la convention-type susvisée permet de pallier le manque d’information des futurs partenaires.

30064-7 – Réponse 2/2 : considérer le contrat de Pacs comme un « contrat de liberté » uniquement si la convention est notariée. – En ce sens, il pourrait, par analogie avec le mariage, être prévu que le contrat de Pacs devienne un « contrat de liberté » seulement s’il fait l’objet d’une convention notariée.

Cet argumentaire a été soutenu par W. Baby : « réserver la voie sous seing privé à un contrat-type exprimant la volonté d’adopter le dispositif légal et imposer la forme notariée pour toute volonté d’y déroger. (…) La solution ici suggérée se veut un compromis en proposant un contrat pré-imprimé aux partenaires, auquel ils ne pourraient déroger que par voie notariée »⁶².

Afin d’accompagner le véritable succès de ce mode de conjugalité, et à l’instar du régime matrimonial légal, le législateur pourrait prévoir que si les partenaires souhaitent être soumis au régime de la séparation des biens, une déclaration en mairie suffit. En revanche, un contrat authentique deviendrait obligatoire si les parties souhaitent aménager conventionnellement leur régime de Pacs en restant soumises à la séparation des biens, ou si elles souhaitent adopter le régime de l’indivision des acquêts, avec ou sans aménagement conventionnel.

Le risque ici analysé d’une absence d’information des partenaires pourrait être limité, dès lors que le contrat serait forcément « d’adhésion » si les parties ne se font pas accompagner d’un notaire. À l’inverse, il s’agirait d’un « contrat de liberté » si les parties demandent au notaire de faire preuve d’ingénierie et de personnalisation dans la rédaction de leur convention.

51) C. civ., art. 515-1.

52) C. civ., art. 515-3, 5^e al., réd. L. n^o 2011-331, 28 mars 2011.

53) Il serait opportun de supprimer ce droit sur état, qui pénalise les parties à faire une convention notariée. En ce sens, vœu libre émis par la 72^e session de l’Assemblée de Liaison des notaires de France : « que le CSN demande au législateur de supprimer les droits d’enregistrement sur état pour la conclusion ou la modification d’un pacte civil de solidarité ».

54) Q. Guiguet-Schielé et W. Baby, Les conventions organisant par avance les conséquences d’une rupture : Dr. famille 2015, n^o 3, dossier 3.

55) Q. Guiguet-Schielé et W. Baby, Les conventions organisant par avance les conséquences d’une rupture, op. cit.

56) V. not., en ce sens : H. Fulchiron, Le nouveau Pacs est arrivé ! : Defrénois 2006, art. 38471, p. 1645. – P. Simler et P. Hilt, Le nouveau visage du Pacte civil de solidarité : un quasi-mariage : JCP N 2006, 1266, n^o 32. – Entretien W. Baby, M. Nicod et D. Boulanger, L’émergence d’un droit commun des couples : Sol. Not. 9 juill. 2020, n^o 25.

57) V. not., en ce sens : S. de Bénalcazar, Éloge de la raison juridique, ou la remontée des enfers. Sur la réforme du régime légal du Pacs : Dr. famille 2007, étude 2, n^o 9, p. 18 ; Le nouveau régime des biens dans le Pacs : AJF 2007, n^o 1, p. 12 et s.

58) C. Goldie-Genicon, L’adaptation du régime par les partenaires : la question des aménagements conventionnels, in V. Martineau-Bourgninaud (ss dir.) Le Pacs, 20 ans après, Dalloz, 2020.

59) V. not., en ce sens : 106^e Congrès des notaires de France, Bordeaux, 30 mai-2 juin 2010, Couples, patrimoine : les défis de la vie à 2, n^o 2092, p. 339 à 341. – S. de Bénalcazar, Éloge de la raison juridique, ou la remontée des enfers : Dr. famille 2007, étude 2. – H. Bosse-Platière, Indivision et communauté dans le régime des biens du Pacs aujourd’hui, in Mél. Goubeaux, Dalloz-LGDJ, 2009, p. 37. – J.-B. Dassy et M.-G. Migeon-Cros, Les partenaires communautaires : AJF 2011, p. 141. – S. Gaudemet, Pacs et principe participatif, in Quelle association patrimoniale pour le couple ?, Dalloz, 2010, p. 95 et s. – M. Lebeau, Brèves remarques sur la nature de l’indivision d’acquêts des partenaires liés par un Pacs : Defrénois 2010, art. 39172, p. 2189. – J.-F. Pillebout : JCl. Notarial Formulaire, Fasc. 10, n^o 105. Contra, P. Van Steenlandt, La soumission conventionnelle des partenaires pacsés au régime de l’indivision : JCP N 2009, 1251. – P. Simler et P. Hilt, Le nouveau visage du Pacte civil de solidarité : un quasi-mariage : JCP N 2006, 1266, n^o 32.

60) W. Baby, Quel avenir pour le Pacs ? : JCP N 2013, act. 263.

61) En ce sens, C. Pérès et P. Potentier, Rapport du groupe de travail, La réserve héréditaire, remis le 13 décembre 2019 à M^me Nicole Belloubet, garde des Sceaux, ministre de la Justice, contribution d’Yvonne Flour : « s’il y a plusieurs statuts de la conjugalité, ce n’est pas pour qu’ils produisent des effets identiques. Il est dans la logique de la pluralité qu’ils n’ouvrent pas les mêmes droits ».

62) W. Baby, Quel avenir pour le Pacs ? : JCP N 2013, act. 263.

CGV – CGU

PRÉLIMINAIRE : Introduction

PARTIE I :

Une union éclairée…

Chapitre I : Régime matrimonial légal d'aujourd'hui : le notaire oublié

Chapitre II : Régime matrimonial légal de demain : le notaire reconnu (un notariat préventif et ingénieur)

Chapitre I : La convention des partenaires : un conseil notarié luxueux

Chapitre II : Le testament des partenaires : un conseil notarié précieux

Chapitre I : Anticiper la propriété des biens : les régimes matrimoniaux mixtes

Chapitre II : Anticiper les conséquences financières d'un divorce : la prestation compensatoire

Chapitre III : Anticiper l'incapacité de l'époux : les mandats entre époux

Chapitre IV : Anticiper le décès de l'époux : les donations de biens à venir et les avantages matrimoniaux

PARTIE II :

Une transmission organisée

Chapitre I : La transmission à « un échelon »

Chapitre II : La transmission à « plusieurs échelons »

Chapitre I : Les clauses bénéficiaires des contrats d'assurance-vie

Chapitre II : Les clauses spécifiques aux actes de transmission (donation et legs)

Chapitre I : La notion d'ordre public successoral

Chapitre II : D'aujourd'hui….

Chapitre III : … et ceux de demain

Index

Chapitre I – La convention des partenaires : un conseil notarié luxueux


Marjorie GRAND	Sébastien COLLET	Marion GIRARD-CABOUAT