Chapitre II – Anticiper les conséquences financières d’un divorce : la prestation compensatoire

30191 Il nous faut ici nous interroger sur ce qui peut justifier le versement d’une somme d’argent à un ex-époux, en dehors de ce qu’il peut recevoir dans la liquidation du régime matrimonial. S’agit-il d’une obligation résultant du mariage afin de ne pas laisser son ex-époux dans le besoin et lui permettre de maintenir son niveau de vie ? S’agit-il d’une obligation fondée sur un préjudice matériel né de l’organisation domestique pendant le mariage ?

30192 – La loi du 11 juillet 1975 crée la prestation compensatoire. – Le Code civil de 1804 est le premier à consacrer le principe d’une pension alimentaire. Ce modèle est repris dans la plupart des pays de tradition latine. La loi n^o 75-617 du 11 juillet 1975, portant réforme du divorce en France, substitue à l’obligation alimentaire une prestation compensatoire. Le législateur, par cette réforme, libéralise le divorce en reconnaissant de nouvelles causes de rupture du mariage et rompt avec le règlement jusqu’alors connu des conséquences pécuniaires du divorce par une pension alimentaire. La loi de 1975 octroie à cette prestation un caractère compensatoire, donc détaché de toute faute et de tous besoins, devant permettre « d’épuiser les effets pécuniaires du divorce »²⁰⁵ par un règlement forfaitaire et définitif.

30193 Ce substitut héritait de la pension alimentaire son caractère hybride, à la fois indemnitaire et alimentaire, sur des bases sensiblement renouvelées.

30194 Le caractère alimentaire a été implicitement posé par la jurisprudence qui applique à la prestation compensatoire les caractéristiques de la pension alimentaire alors même que ces deux notions sont très différentes :

30195 Le caractère indemnitaire permet de réparer un préjudice en compensant une disparité. Ainsi, avant 2004, seul l’époux innocent pouvait prétendre à la prestation compensatoire si l’état de besoin existait au jour de la dissolution. La réparation du préjudice entraînait également transmission de la dette.

30196 La modalité du versement en capital, par son caractère instantané, est mieux ajustée à l’idée indemnitaire. La loi de 1975 avait placé en tête cette modalité de paiement de la prestation²¹⁰ et selon des formes de versement impliquant un apurement rapide des comptes entre les époux²¹¹. Les délais de versement étaient brefs. L’article 275-1 du Code civil prévoyait seulement que l’époux débiteur pouvait être autorisé, sous réserve de donner des garanties, à « constituer le capital en trois annuités ».

30197 La rente, modalité subsidiaire²¹² voulue en 1975, ne peut échapper à la logique alimentaire. Elle est orientée vers les besoins du créancier et se transmet aux héritiers du débiteur. Elle implique des versements périodiques, ce qui la soumet aux aléas classiques des créances d’aliments, indexation, exécution forcée, et surtout demandes de révision.

30198 – Une base légale de détermination du montant de la prestation compensatoire. – Les articles 270 et 271 du Code civil²¹³ offrent au juge divers critères permettant de fixer le montant de la prestation compensatoire. Ces articles justifient par ailleurs le maintien d’une obligation entre époux divorcés.

30199 La lecture des travaux parlementaires relatifs à la loi de 1975 permet de rappeler que le but de la loi était bien de réformer le droit du divorce : la libéralisation du divorce est présentée comme nécessaire pour s’adapter aux mœurs et la prestation compensatoire vient compléter le nouveau dispositif par une notion nouvelle, détachée de la faute et fondée sur la disparité que la rupture entraîne dans les conditions de vie des époux. Supprimer la pension alimentaire revenait à mettre fin au devoir de secours, ce qui alimente les discussions parlementaires qui n’évoquent par ailleurs la prestation que comme devant être versée à l’épouse : c’est la situation matérielle de la femme divorcée, supposée en 1975 économiquement dépendante, qui préoccupe le législateur.

30200 Dans la pratique, la loi de 1975 est appliquée sans tenir compte des précisions du nouveau texte notamment sur la forme que devait prendre la nouvelle prestation qui reste majoritairement versée sous forme de rente parfois viagère. On laissait donc perdurer l’ancienne pension de l’article 301 du Code civil, ceci parce que la prestation compensatoire se heurtait à la réalité économique de la situation des couples qui divorçaient : rares étaient les patrimoines pouvant supporter un tel règlement, même après liquidation du régime matrimonial, et la rente restait la seule solution. Mais le service de ces prestations engendrait le contentieux classique des pensions alimentaires, lié à l’évolution de la situation des débiteurs et des créanciers.

30201 – Réforme de 2000. – Constatant que la rente n’était plus adaptée, le législateur s’est alors attaché, avec la loi du 30 juin 2000²¹⁴, à faciliter l’attribution d’un capital en complétant les modalités d’octroi de la prestation compensatoire et en allongeant la durée de sa libération. Il a réduit par conséquent le périmètre des rentes. Cependant, en introduisant la durée là où prévalait le court terme, voire l’instantanéité, le législateur ouvrait la voie à de nouveaux incidents de paiement : l’article 275-1 du Code civil autorisait le débiteur à demander « la révision de ces modalités de paiement, en cas de changement notable de sa situation ». Le juge pouvait désormais, à titre exceptionnel, par décision spéciale et motivée, « autoriser le versement du capital sur une durée totale supérieure à huit ans ». C’est sur les rentes que le législateur de 2000 a exercé la pression la plus forte en en limitant les conditions d’octroi et en multipliant les hypothèses de leur remise en cause. La règle est bien le versement en capital, ceci étant principalement motivé par la volonté d’éviter le contentieux post-divorce.

30202 La loi n^o 2004-439 du 26 mai 2004 vient quant à elle bouleverser le droit du divorce. En détachant le divorce de toute forme de faute, la loi vient aussi bouleverser le régime de la prestation compensatoire : la loi de 2004 s’inscrit dans le courant de contractualisation du droit de la famille et vient affaiblir le caractère d’ordre public de la prestation compensatoire. Les règles légales sont un modèle dont les époux peuvent se détacher, quel que soit le cas de divorce. La loi élargit le domaine d’attribution d’une prestation compensatoire (octroi possible quelle que soit la cause du divorce, remplacement par une prestation compensatoire du devoir de secours en cas de rupture de la vie commune), tout en limitant leur attribution. Ainsi, alors même que le critère d’octroi posé par l’article 270 du Code civil serait satisfait (disparité dans les conditions de vie respectives des époux), le juge peut « au nom de l’équité », refuser d’accorder une telle prestation dans tous les cas de divorce en cas d’absence des critères positifs énumérés par l’article 271 du Code civil pour la fixation d’une prestation. Les critères d’octroi sont à nouveau modifiés, avec un rééquilibrage au profit de la situation passée, l’article 271 du Code civil ayant placé en tête la durée du mariage, et réintégré « les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ». Par ailleurs, en cas de décès du débiteur, la rente ne passe plus à ses héritiers et ne peut être prélevée que dans la limite de l’actif successoral.

30203 – Le divorce sans juge. – Jusqu’alors, était nulle toute convention dans laquelle, avant toute introduction de l’instance en divorce, les époux s’accordaient sur le montant de la prestation compensatoire²¹⁵.

30204 Au cours des années suivant l’entrée en vigueur de la loi de 1975, la question de la nature de la prestation est régulièrement posée et systématiquement c’est le caractère indemnitaire de la prestation qui sera mis en avant. Il ne s’agit pas de pourvoir aux besoins de l’épouse divorcée, mais de verser une somme visant à l’indemniser compte tenu de la disparité des ressources. Une réponse de Robert Badinter, alors garde des Sceaux, lors de l’examen d’une proposition de loi de 1984, précise que la prestation vise à réparer « le préjudice que le divorce cause à un conjoint au moment où se produit la dissolution du mariage »²¹⁹.

30205 Le débat parlementaire préalable à l’adoption de la loi du 30 juin 2000 portant réforme de la prestation compensatoire relance l’ambiguïté sur les objectifs poursuivis par la loi de 1975 quand elle a instauré la prestation. D’un côté, il est avancé qu’il faut, avec la prestation, régler en une seule fois les conséquences pécuniaires du divorce pour éviter de retarder la sortie effective du mariage. Les parlementaires souhaitent veiller à ce que l’abaissement des revenus ne présente pas de conséquences trop brutales pour l’un des conjoints. D’un autre côté, le mariage reste considéré comme créateur d’obligations devant assurer au minimum un devoir d’assistance. Il engage la responsabilité des époux et justifie de compenser le préjudice causé par la rupture.

30206 C’est ainsi que certaines réformes de la prestation compensatoire ont renforcé le caractère indemnitaire de celle-ci (perte éventuelle de droits en matière de pension de réversion en 2000, conséquences des choix professionnels en 2004…), quand d’autres réformes (recours à la durée du mariage avec la réforme de 2000, renforcement de la possibilité de révision à la baisse de la prestation en 2000 et 2004) se fondaient sur les capacités contributives du débiteur, renforçant ainsi le caractère alimentaire de la prestation.

30207 La doctrine, depuis 1975, ne semble pas avoir livré de propositions théoriques sur les fondements de la prestation compensatoire. C’est essentiellement sur les modalités de mise en œuvre de la nouvelle notion de prestation que la doctrine a travaillé, sans discuter des logiques alimentaires, compensatoires, redistributives ou indemnitaires de la prestation. La justification de la compensation serait donc simplement abordée sur le mode de son efficacité juridique sans qu’il soit besoin d’engager une analyse de l’évolution des familles, voire de la place de la femme dans le couple.

30208 Partant de ces discussions entre la prestation analysée comme une obligation née du mariage et la prestation mise à la charge de l’époux qui doit assumer les conséquences des choix posés pendant le mariage, il convient de s’interroger sur les possibilités pour les époux de peser sur le calcul de la prestation compensatoire.

30211 Le contrat nuptial reste une notion étrangère à notre pratique, empruntée à la Common Law, sous la forme de prenups agreements. Il peut être défini comme un contrat, le plus souvent établi préalablement au mariage, et par lequel les futurs époux définissent les règles qui régiront leurs rapports patrimoniaux tant pendant l’union que lors de sa dissolution, et qui détermineront le sort des compensations financières et alimentaires en cas de divorce.

30212 – L’exemple anglais. – Le droit anglais ne connaît pas la notion de régime matrimonial et le mariage n’a pas d’incidence sur les relations patrimoniales entre les époux. Par contre, en cas de divorce, le juge anglais peut décider qu’il faut rétablir un équilibre financier entre les époux et a la possibilité de procéder à une equitable distribution. Dans ce cadre, il peut décider d’attribuer à l’un des époux certains droits sur les actifs du couple, quelle que soit l’origine de ces biens. Afin de ne pas subir cet aléa, la pratique a développé les prenups pour prévoir, de façon anticipée, les conséquences patrimoniales de la séparation. Dans leur prenup, les époux peuvent fixer le sort de certains biens, décider par avance de l’attribution d’une somme déterminée à l’un des époux et fixer les modalités de calcul de cette somme.

30213 Globalement, le système français est favorable à l’aménagement des rapports patrimoniaux entre époux, et l’on peut envisager de nombreux aménagements, dont certains destinés à produire effet en cas de divorce (clause de partage inégal de communauté, création d’une société d’acquêts, clause de reprise des apports en cas de divorce…). Néanmoins il n’est pas possible, en dehors de toute instance, de prévoir des compensations financières et alimentaires en cas de divorce, contrairement aux pays de Common Law où, en l’absence de régime matrimonial à liquider, le seul outil de répartition et de distribution est la convention qui a été prévue par les parties avant le mariage.

30214 – Les contrats nuptiaux en Europe. – La pratique des contrats nuptiaux est relativement répandue en Europe, de longue date en Allemagne et en Suisse, et de manière plus récente en Espagne, aux Pays-Bas et en Autriche, même s’il existe de fortes disparités entre ces pays quant à leurs contrats nuptiaux. Le droit allemand établit par exemple une claire distinction entre les clauses du contrat de mariage, dont l’objet est d’organiser la propriété, l’administration et la répartition des biens des époux pendant l’union et à sa dissolution, d’une part, et la clause facultative fixant le montant de la pension alimentaire qu’un époux versera à l’autre en cas de divorce, laquelle ne relèvera pas du régime matrimonial, d’autre part.

30215 En droit interne anglais, les époux peuvent acquérir des biens en indivision, mais leurs quotes-parts indivises demeurent des biens propres. Il n’y a donc ni communauté ni séparation de biens. Le pouvoir des magistrats est colossal concernant la réallocation des biens des époux lors de leur séparation. En se fondant sur le Matrimonial Causes Act de 1973, les tribunaux étaient amenés à prononcer des ordonnances financières, en application d’une liste de critères destinés à satisfaire les besoins de chaque époux. Une fois ces besoins satisfaits, aucun ajustement supplémentaire ne pouvait être opéré.

30216 La question de l’accueil de ces contrats nuptiaux dans l’ordre juridique français s’articule avec le mouvement de contractualisation évoqué plus haut et avec le recul des limites de l’ordre public conjugal. Pourvu qu’ils évoluent dans un contexte international, les époux peuvent désormais choisir la loi applicable à leur désunion et définir à tout moment la loi destinée à régir leurs obligations alimentaires. Ce choix favorise les accords préalables à tout contentieux et garantit une certaine stabilité de loi applicable qui ne sera pas remise en cause par les changements de situations intervenant dans la vie personnelle des parties. Si l’éventail du choix de loi est vaste, des restrictions sont posées quant aux effets dudit choix : il revient à la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliments, au moment de la désignation, de déterminer s’il peut renoncer à son droit à des aliments. Ainsi, en l’état actuel de notre droit, si la résidence est en France, une renonciation anticipée serait condamnée. En outre, si le juge estime que la loi choisie par les époux « entraîne des conséquences manifestement inéquitables ou déraisonnables pour l’une ou l’autre des parties », la loi sera écartée au profit de celle désignée par les critères de rattachement objectifs²²².

30217 – Prenuptial agreements et droit français. – Ainsi donc le notaire français peut-il, à l’occasion de la liquidation d’un régime matrimonial, devoir prendre en compte un prenup, préalablement rédigé et signé par les époux pour établir la répartition des biens et les compensations financières entre époux. Le même notaire peut aussi être consulté pour rédiger un tel contrat au profit d’un couple ayant un élément d’extranéité. Il doit alors se poser différentes questions : cet acte est-il valable ? Que faut-il vérifier pour s’assurer de son efficacité ? S’agissant d’un contrat qui évolue le plus souvent dans un contexte international, quelle sera la loi applicable à ce contrat ? L’acte authentique est-il requis ? L’acte sera-t-il reconnu aussi bien devant des tribunaux français qu’étrangers²²³ ?

30218 La première question qui se pose est celle de la validité de ces prenuptial agreements dans l’ordre juridique français²²⁴. La jurisprudence française a établi une distinction selon que le prenup est soumis à la loi française ou à une loi étrangère. Dans le premier cas, la jurisprudence française est, comme indiqué ci-dessus, parfaitement claire : aucune convention de cette nature ne peut être conclue avant l’ouverture de la procédure de divorce puisque l’ordre public interne français affirme que la prestation compensatoire de droit français n’est pas disponible. Dans le second cas, la jurisprudence, en application de l’effet atténué de l’ordre public international, valide les prenups établis à l’étranger conformément à une loi étrangère qui les autorise : ainsi a-t-elle reconnu la validité de prenups conclus sous l’empire du droit anglais ou allemand. Par ailleurs si, en France, il est contraire à l’ordre public d’inclure dans son contrat de mariage des éléments relatifs au calcul de la prestation compensatoire, qui correspondraient à anticiper le montant de la prestation compensatoire, la question de la conformité à l’ordre public international est différente, celle-ci étant régie par le règlement du Conseil du 18 décembre 2008²²⁵.

30219 – Prenuptial agreement et DIP. – Une fois ces points éclairés, reste que le prenuptial agreement a autant pour objet de répartir les biens entre époux en cas de rupture que d’envisager des compensations financières fondées sur la disparité de revenus des époux. Or le droit international privé soumet ces deux catégories juridiques distinctes que sont le régime matrimonial et l’obligation alimentaire à des lois différentes. Il faut donc s’interroger sur ce qui, dans les règlements pécuniaires entre époux, relève d’une question tantôt de régimes matrimoniaux, tantôt d’obligations alimentaires entre époux. La Cour de justice de l’Union européenne a posé les principes suivants dans une décision Van den Boogaard²²⁷ : si la somme d’argent tend à assurer l’entretien d’un des époux dans le besoin ou si les ressources et besoins de chacun sont pris en considération, la décision prise par le juge a un caractère alimentaire. Si la prestation vise uniquement à la répartition des biens entre époux, la décision concerne les régimes matrimoniaux. Lorsque la décision combine les deux fonctions, il appartient au juge de distinguer les aspects alimentaires et patrimoniaux.

30220 Il est donc possible de « jouer » avec les différents règlements européens et de jongler avec leur applicabilité dans les différents pays de l’Union européenne en procédant à la désignation des lois applicables et, quand cela est possible, à la désignation du juge compétent pour aménager le règlement pécuniaire du divorce. La liberté croissante accordée aux époux à l’échelle internationale et européenne ne pourrait-elle pas finir par vaincre les résistances en droit interne et avoir pour conséquence de permettre en France d’anticiper les conséquences pécuniaires du divorce en ce qu’elles touchent au règlement pécuniaire de celui-ci et notamment à la prestation compensatoire ? Lors de la réforme du divorce de 2004, dans son rapport pour la commission des lois Patrice Gélard estimait qu’il s’agissait « d’une suggestion, quoiqu’intéressante » mais « qui ne paraît pas adaptée à l’état actuel de la société ». La transposition en droit français des prenuptial agreements permettrait pourtant d’anticiper la fixation de la prestation compensatoire qui reste une source d’insécurité juridique. La signature d’un contrat par les époux leur éviterait de devoir négocier les conséquences financières du divorce dans un climat de tension. Ce serait également une possibilité de protéger les biens des époux en anticipant leur répartition en cas de séparation du couple, les époux ayant convenu ensemble, selon leurs attentes respectives, des règles futures qui devront en cas de divorce régir leurs relations patrimoniales.

30221 À côté des modes alternatifs de règlement des différends, on trouve l’arbitrage qui pourrait être qualifié de « mode mixte de règlement des conflits ».

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30223 – Définition. – Les parties, par l’intermédiaire d’un juge qu’elles se choisissent, acceptent que ce dernier les départage. La sentence prononcée a autorité de la chose jugée et force exécutoire après exequatur. La décision prononcée s’impose aux parties si elles ne sont pas parvenues à se concilier. C’est une procédure contentieuse même si le juge reste une personne privée, un professionnel choisi par les parties compte tenu de la spécificité du litige qui les oppose et qui va statuer en droit et en équité. Sa sentence est sans appel.

30224 Il est intéressant de constater que, dans la pratique, les juges encouragent la médiation familiale et la conciliation judiciaire, qui seraient un moyen efficace de « désengorger » les tribunaux. Les affaires familiales représentent en effet un pourcentage important des dossiers portés devant la justice.

30225 D’origine conventionnelle, l’arbitrage est un mode alternatif de recours au juge permettant de confier à un tiers le pouvoir de trancher un litige. Pour pouvoir recourir à l’arbitrage, les parties doivent conclure une convention d’arbitrage qui prend la forme d’une clause compromissoire. Cela n’est envisageable qu’autant que le litige n’est pas encore né. Une fois le litige survenu, c’est vers le compromis d’arbitrage que les parties doivent s’orienter.

30226 – Historique. – L’arbitrage régnait en maître dans le droit de la famille avant la Révolution française puis dans le droit intermédiaire. En 1806, le Code de procédure civile²²⁹ le réserve aux professionnels, contraignant les familles à recourir aux juges.

30227 Cependant beaucoup restent méfiants sur le développement de ce mode de résolution des différends en droit de la famille.