Partie III – Se séparer
Titre 1 – La procédure de divorce
Sous-titre 2 – Le divorce conventionnel
Chapitre II – La loi applicable au divorce conventionnel
3308 La question de la loi applicable au divorce conventionnel n’a été abordée ni par la loi du 18 novembre 2016 ni par son décret d’application. C’est uniquement la circulaire du 26 janvier 2017 qui s’en est préoccupée. La fiche 4 de la circulaire précise qu’il revient aux époux et à leurs avocats, lorsque la situation présente un élément d’extranéité, de vérifier que le divorce relève bien de la loi française et de la mentionner expressément dans la convention404.
Le divorce est un droit indisponible : rechercher la règle de conflit de lois est donc obligatoire. Tant le notaire que l’avocat doivent vérifier que la loi française est applicable.
La recherche de la loi applicable aux causes du divorce s’opère en appliquant les conventions bilatérales pouvant exister ou le règlement Rome III405.
La fiche 4 de la circulaire retient trois des critères prévus par le règlement Rome III. La loi française ne peut être choisie que si, au moment de la convention de choix de loi, la France est :
la résidence habituelle des époux ;
ou leur dernière résidence habituelle si l’un des époux y réside encore ;
ou l’État de la nationalité de l’un d’eux.
En revanche la circulaire ne mentionne pas ce qui figurait in fine dans le règlement Rome III, c’est-à-dire la possibilité de saisir la loi du for : en effet, en l’absence de juge, il n’existe pas de for.
On peut alors rencontrer des situations paradoxales : un couple dont aucun des époux ne possède la nationalité française ni de résidence habituelle en France, mais dont l’un d’eux réside en France depuis plus d’un an pourrait saisir un juge français sur le fondement de l’article 3 du règlement Bruxelles II bis, mais ne pourrait pas conclure un divorce conventionnel, la loi française ne pouvant pas être choisie.
3309 Une difficulté supplémentaire a surgi suite à un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 20 décembre 2017406.
Dans cette affaire, une juridiction allemande avait demandé à la Cour si un divorce prononcé (par déclaration unilatérale) devant un tribunal religieux syrien pouvait être considéré comme relevant du règlement Rome III. La Cour a relevé que l’interprétation du règlement Rome III devait être cohérente avec celle de Bruxelles II bis et que celui-ci ne concernait que des décisions de divorce rendues par une juridiction. Ainsi, au vu de cet arrêt, il n’est pas certain que le divorce conventionnel français relève du règlement Rome III, puisqu’aucune autorité ne prononce le divorce. Toutefois, le Cridon de Lyon407considère que l’affaire jugée par la Cour de justice de l’Union européenne n’est pas transposable à notre divorce conventionnel408.
En tout état de cause, des travaux tendant à la révision du règlement Bruxelles II bis sont actuellement en cours et il est probable que ceux-ci seront l’occasion de clarifier l’insertion ou non de ces nouveaux modes de divorce.
404) Circ. 26 févr. 2017, fiche 4 : « Il revient aux époux et à leurs avocats, lorsque la situation présente un élément d’extranéité résultant de la situation familiale (nationalité étrangère d’un des époux, résidence habituelle d’un époux ou de l’enfant à l’étranger, mariage célébré à l’étranger…) ou résultant de la convention (mise en œuvre d’un droit de visite transfrontière par exemple), de vérifier que leur divorce relève bien de la loi française et de le mentionner expressément dans la convention de divorce pour le principe du divorce et pour chacun de ses effets le cas échéant (modalités d’exercice de l’autorité parentale hors pension alimentaire, contribution à l’éducation et à l’entretien des enfants, prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial…) puisque les règles de droit international privé applicables sont différentes selon la matière considérée ».
405) Règl. (UE) n° 1259/2010, 20 déc. 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps.
406) CJUE, 20 déc. 2017, Soha Sahyouni c/ Raja Mamisch : « L’article 1er du règlement (UE) n° 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, doit être interprété en ce sens qu’un divorce résultant d’une déclaration unilatérale d’un des époux devant un tribunal religieux, tel que celui en cause au principal, ne relève pas du champ d’application matériel de ce règlement ».
407) Cah. Cridon Lyon mars 2018, n° spécial, 5e partie, p. 68.
408) Même s’il est tentant d’assimiler notre divorce extrajudiciaire à un divorce privé en raison du rôle restreint du notaire, dont l’intervention est malgré tout nécessaire pour le rendre exécutoire, il n’est en rien assimilable à la situation en cause.