3300 La loi de modernisation de la justice du xxi^e siècle du 1^er novembre 2016 a introduit dans le droit français le « divorce sans juge ». Plusieurs arguments ont été invoqués pour justifier l’introduction de ce nouveau divorce : la nécessité d’alléger la charge des tribunaux, mais aussi la prise en compte de l’autonomie de la volonté des époux.

Ainsi, depuis le 1^er janvier 2017, a été introduit dans le Code civil français un nouvel article 229-1 qui prévoit que : « Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 ».

Cette réforme est historique : lorsque les époux conviennent d’un accord global, la convention de divorce n’est plus examinée ni homologuée par un magistrat français. L’accord est seulement signé par les époux et leurs avocats puis enregistré par un notaire qui lui confère un caractère exécutoire.

3301 Le divorce sans juge existe dans d’autres pays. Ainsi dans les pays latino-américains, le divorce notarial existe à Cuba depuis 1994, puis a été instauré dans les années 2000 en Colombie, en Équateur, au Brésil et au Pérou. En Europe, des formes de divorce sans juge, administratif ou devant l’officier d’état civil ou devant notaire existent dans divers pays⁴⁰⁰.

Toutefois, ces formes de divorce non judiciaires sont différentes du nouveau divorce français, et ce à deux égards. En premier lieu, même en l’absence d’intervention du juge, les droits étrangers prévoient en général l’intervention d’une autre autorité pour prononcer le divorce (religieuse, administrative ou notariale). En second lieu, la voie du divorce non judiciaire n’est en principe ouverte qu’en l’absence d’enfants mineurs.

En droit français, ces deux limites n’existent pas : le divorce n’est prononcé par aucune autorité, mais seulement enregistré par le notaire ; et il est possible même en présence d’un enfant mineur.

3302 La loi du 18 novembre 2016 a méconnu les aspects de droit international privé. La loi elle-même ne contient aucune référence aux règles de compétence internationales du notaire ni aucune mention des règles de conflit de lois. Le décret d’application du 28 décembre 2016 prévoit quelques dispositions relatives à certains aspects extrapatrimoniaux. C’est surtout la circulaire du 26 janvier 2017 qui contient diverses dispositions de droit international privé.

Cette circulaire laisse toutefois de nombreux problèmes en suspens : elle ne prévoit aucune règle de compétence territoriale, ni interne ni internationale. S’agissant de la loi applicable au divorce, elle soumet ce nouveau divorce au règlement Rome III dont l’application s’avère complexe. La circulation de ce nouveau divorce va également poser difficulté (Sous-titre III).

Une plainte contre la France a été déposée auprès de la Commission européenne le 19 avril 2017⁴⁰¹pour violation du droit de l’Union européenne à la suite de la réforme du divorce sur quatre points : violation des règles de compétence directe européenne, impossibilité de circulation des actes de divorce conventionnel dans l’Union européenne, silence de la loi sur la loi applicable au divorce, violation des droits fondamentaux de l’enfant.