3036 Les conditions de fond pour une adoption internationale devront être vérifiées par le notaire afin d’examiner la faisabilité du projet.

La loi du 6 février 2001 a fixé des règles de conflit de lois contenues dans les articles 370-3 et 370-4 du Code civil.

L’article 370-3 du Code civil⁵², applicable à défaut de convention bilatérale contenant une règle de conflit de lois, distingue les conditions relatives à l’adoptant (Section I), celles concernant l’adopté (Section II), et celles tenant au consentement du représentant légal (Section III).

3037 S’agissant des conditions de fond de l’adoption, l’article 370-3, alinéa 1^er du Code civil⁵³prévoit deux facteurs de rattachement : loi nationale de l’adoptant ou loi des effets du mariage.

Lorsqu’une personne seule souhaite procéder à une adoption, il sera fait application de sa loi nationale.

Lorsqu’un couple marié souhaite adopter, sera applicable « la loi qui régit les effets de leur union ». Dès lors, il convient de se référer à la jurisprudence Rivière⁵⁴, précisant que la loi applicable aux effets du mariage est :

L’article 370-3 du Code civil tempère toutefois la désignation de la loi des effets du mariage dans l’hypothèse où la loi nationale des époux prohiberait l’adoption.

En effet, « l’adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre époux la prohibe ».

De nombreuses législations, en majorité des pays de droit musulman, interdisent l’adoption. C’est notamment le cas des législations marocaine et algérienne.

Ainsi, deux époux de nationalité marocaine ne peuvent adopter, quand bien même ils seraient domiciliés sur le territoire français.

En revanche, lorsque la loi d’un seul des époux est prohibitive, l’adoption pourra être prononcée. Ainsi, un couple dont l’un des époux est de nationalité française, l’autre de nationalité marocaine pourra adopter si sa résidence est en France.

3038 Une fois la loi ainsi désignée, il y a lieu de vérifier si celle-ci n’est pas susceptible d’être évincée par le for (juge français) au nom d’une contrariété à l’ordre public international. En la matière, l’exception d’ordre public est limitée par la rédaction même de l’article 370-3 du Code civil qui prévoit que si la loi de l’un des adoptants prohibe l’adoption, celle-ci ne peut être prononcée. L’exception d’ordre public ne saurait donc être invoquée sur ce point.

De même, cette exception ne saurait être invoquée lorsque, dans le but de protéger l’enfant, la loi étrangère applicable énoncerait des conditions plus strictes que la loi française ou lorsque la loi étrangère ne connaît pas l’une des formes admises par la loi française⁵⁵.

Outre l’exception d’ordre public, il convient de vérifier l’application de la fraude à la loi.

Celle-ci devrait trouver peu d’application en pratique. Il pourrait être imaginé le cas d’une personne ou d’époux dont la loi applicable en matière d’adoption poserait des conditions strictes (notamment des conditions d’âge) et qui choisiraient artificiellement un autre rattachement afin de se soumettre à une loi plus favorable.

3039 Certaines législations, qui admettent l’adoption, prohibent celles de majeurs⁵⁶.

Ainsi, en droit français, est souvent pratiquée l’adoption simple de l’enfant mineur ou majeur par le second époux d’un de ses parents. Celle-ci ne pourra pas avoir lieu pour adopter un majeur si l’adoptant est de nationalité britannique ou portugaise par exemple, ces deux pays ne connaissant pas l’adoption de majeurs.

3040 L’alinéa 2 de l’article 370-3 du Code civil concerne la prohibition de l’adoption par la loi nationale de l’adopté mineur. Cette interdiction est assortie d’une exception. Ainsi, lorsque l’enfant est né en France et réside sur le territoire national, en raison de liens l’y rattachant (ce qui conduira cet enfant à obtenir la nationalité française dans le futur), l’adoption sera alors possible.

Il existe de nombreuses législations interdisant l’adoption. La Cour de cassation a rappelé plusieurs fois l’interdiction d’adopter en France des mineurs de statut personnel prohibitif⁵⁸.

Dans le même ordre d’idées, l’enfant recueilli en kafala⁵⁹peut par la suite être valablement adopté s’il a acquis la nationalité française⁶⁰. L’approche française relative à la kafala a d’ailleurs été validée par la Cour européenne des droits de l’homme⁶¹.

En pratique, les notaires devront, le cas échéant, avertir leur client de l’impossibilité d’adopter un enfant dont la loi personnelle prohibe l’adoption sauf si cet enfant est né et réside en France.

L’enfant recueilli par kafala ne doit pas être considéré comme un « enfant » en droit français, en ce sens notamment qu’il n’a aucune vocation successorale, cette institution n’étant pas assimilée à une adoption. Si une vocation héréditaire est souhaitée, il y aura lieu de « convertir » cette kafala en adoption, ce qui sera possible si l’enfant est de nationalité française.

3041 En droit français, l’adoption d’un majeur ne requiert que son propre consentement tandis que l’adoption d’un mineur requiert le consentement du représentant légal de l’enfant (ainsi que le consentement personnel du mineur si celui-ci a plus de treize ans).

La Convention de La Haye du 29 mai 1993 prévoit un mécanisme de contrôle du ou des consentements requis qui s’appuie sur les autorités centrales.

Pour déterminer les exigences relatives au consentement dans le cadre d’une adoption internationale, il convient de distinguer :

3042 Il ne sera étudié que l’application de la convention de 1993. Si des conventions bilatérales⁶⁴ont vocation à s’appliquer, il conviendra de s’y reporter.

La convention du 29 mai 1993 a pour objectif de moraliser les adoptions internationales et d’empêcher l’enlèvement, la vente ou le trafic d’enfants.

Elle met en place une procédure de coopération entre autorités centrales qui repose essentiellement sur des obligations mises à la charge de l’autorité centrale de l’État d’origine de l’enfant.

En application de l’article 4 de la convention de 1993, une adoption internationale ne peut avoir lieu que si :

Par ailleurs, l’État d’origine doit avoir, eu égard à l’âge et au degré de maturité de l’enfant :

Le consentement de l’enfant, lorsqu’il est requis, doit être libre et donné par écrit et ne doit pas avoir été obtenu moyennant paiement ou contrepartie d’aucune sorte.

Si l’autorité centrale de l’État d’origine considère que l’enfant est adoptable, elle doit transmettre à l’autorité centrale de l’État d’accueil un rapport sur l’enfant et la preuve des consentements requis⁶⁵.

3043 Lorsque le consentement du représentant légal est recueilli dans un pays non signataire de la convention de La Haye, le contrôle du consentement à l’adoption donné à l’étranger doit être plus rigoureux, puisqu’il n’y a pas de coopération entre autorités centrales.

Dans ce cas, les juges français doivent contrôler que le consentement donné à l’étranger l’a été dans des conditions conformes à l’ordre public français, ce qui n’est pas toujours aisé.

Il est fait application de l’article 370-3, alinéa 3 du Code civil inspiré de l’article 4 de la convention de La Haye susvisé qui précise : « Quelle que soit la loi applicable, l’adoption requiert le consentement du représentant légal de l’enfant. Le consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier, s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant ».

La personne habilitée à donner son consentement ainsi que la forme de ce consentement est définie d’après la loi de l’État d’origine de l’enfant, en matière de représentation.

Il convient de noter que l’article 384-5 du Code civil⁶⁶, qui exige la remise de l’enfant de moins de deux ans au service social de l’enfance lorsqu’il n’existe pas de lien de parenté ou d’alliance, n’est pas applicable lorsque l’adoption est prononcée à l’étranger même lorsque l’adoptant est français⁶⁷.