3245 La Convention de La Haye du 14 mars 1978 et le règlement (UE) sur les régimes matrimoniaux prévoient tous deux la possibilité de changer de loi applicable au régime matrimonial des époux, et ce quelle que soit la date de leur mariage.

Il convient toutefois de bien distinguer deux situations : le changement du régime matrimonial lui-même et le changement de loi applicable à ce régime.

La question du changement de régime matrimonial à proprement parler n’est pas envisagée par la convention et le règlement. Passer d’un régime de la communauté légale de droit français à un régime de séparation des biens prévu par le Code civil français nécessitera de respecter le formalisme prévu par la loi française, et ce même en présence d’époux présentant des éléments d’extranéité (nationalité étrangère ou résidence à l’étranger par exemple).

La convention de La Haye et le règlement (UE) n’ont envisagé que le changement de loi applicable au régime matrimonial, lequel changement de loi aura pour conséquence un changement de régime matrimonial (Section I). Ainsi, passer du régime de la communauté légale française à un régime de séparation des biens ou de communauté étranger constitue un changement de loi (Section II). Il sera fait dans ce cas application de la convention ou du règlement dans la mesure bien entendu où la situation présente un élément d’extranéité.

3246 Lorsque des époux présentant un élément d’extranéité souhaitent changer de régime matrimonial, le notaire devra tout d’abord vérifier si cette possibilité leur est offerte puis, dans l’affirmative, dans quelles conditions.

En effet, certains États connaissent encore le principe de l’immutabilité des régimes matrimoniaux et imposent un régime obligatoire³²⁹.

D’autres États donnent aux époux la faculté de passer des conventions matrimoniales, mais uniquement avant le mariage³³⁰.

D’autres législations encore imposent des délais ou un formalisme spécifique pour réaliser ce changement.

3247 – Loi applicable au changement de régime matrimonial. – La question de la loi applicable au changement de régime matrimonial n’a pas été abordée tant dans la convention de La Haye que dans le règlement sur les régimes matrimoniaux.

En droit positif français, le changement de régime matrimonial relève de la loi qui régit ce dernier.

La solution est clairement établie en jurisprudence depuis l’arrêt Zelcer³³¹qui a affirmé que c’est la loi du régime matrimonial qui décide de « la défense de modifier ce régime par un[e] convention postérieure ».

Le changement de régime matrimonial suit les conditions de fond et de forme de la loi applicable audit régime.

La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 19 mars 2008 : des époux mariés à New York sont venus s’installer en France quelques années plus tard. En 1985, ils changent de régime matrimonial par acte notarié conformément aux règles en vigueur dans l’État de New York. Le pourvoi invoque le caractère impératif de la loi française et la nécessité de recourir à une homologation judiciaire. La Cour de cassation rejette au motif que : « le régime matrimonial des époux A… Y… était soumis à la loi de l’État de New York et qu’en application de cette loi, ils pouvaient changer de régime matrimonial par contrat, la cour d’appel en a justement déduit que le changement de régime matrimonial par acte reçu par un notaire en France, était valable même sans homologation judiciaire ».

Ainsi, il y a lieu de respecter la loi du régime matrimonial s’agissant :

Face à des époux souhaitant changer de régime matrimonial, le notaire devra donc :

Ainsi, pour des époux dont la loi applicable à leur régime matrimonial est la loi allemande, le notaire français pourra effectuer ce changement de régime par acte notarié établi dans les formes d’un contrat de mariage, et ce même en présence d’un enfant mineur.

Il faut toutefois noter qu’en présence d’un élément d’extranéité, il est rarement procédé à un changement de régime matrimonial. Il sera fait plutôt application de l’article 6 de la convention de La Haye ou de l’article 22 du règlement sur les régimes matrimoniaux, qui indirectement conduisent à un changement de régime matrimonial.

Ainsi le changement volontaire de loi est un moyen « détourné » de changer de régime matrimonial.

3248 L’article 6 de la convention de La Haye pose une règle matérielle autorisant les époux, au cours de leur mariage, à modifier volontairement leur choix initial pour soumettre leur régime matrimonial à une loi autre que celle initialement applicable. Cette possibilité est offerte, que les époux aient effectué un choix initial, par l’établissement d’un contrat de mariage par exemple, ou n’aient effectué aucun choix.

Il ne sera précisé que les principales caractéristiques de ce mécanisme, celui-ci n’étant plus en vigueur au jour de la parution du présent rapport : en effet, à compter du 29 janvier 2019 tout changement de loi doit s’effectuer au regard de l’article 22 du règlement (UE) n° 2016/1103.

3249 L’article 6 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 offrait trois possibilités de choix de loi applicable aux époux, qu’ils soient mariés ou non avant ou après le 1^er septembre 1992, mais avant le 29 janvier 2019, qui étaient les suivantes :

3250 La Convention de La Haye du 14 mars 1978 et son rapport explicatif étaient restés silencieux sur le fait de savoir si des époux qui désignaient la loi applicable à leur régime matrimonial pouvaient, dans le cadre de cet acte, désigner l’un des régimes matrimoniaux proposés par la loi désignée, ou s’ils étaient automatiquement soumis au régime légal de la loi désignée.

Pour combler ce silence, chaque État signataire a précisé cette possibilité ou non au sein de son droit interne.

La doctrine française considérait que c’était le régime légal de la loi désignée qui s’appliquait aux époux. Le choix d’un régime conventionnel ne pouvait s’effectuer qu’en respectant les règles de changement de régime matrimonial régies par la loi désignée. Ainsi, en France, les époux devaient-ils attendre deux années d’application du régime matrimonial pour ensuite pouvoir changer de régime, sous réserve de respecter les conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil, tandis que les Pays-Bas et le Luxembourg avaient adopté une position plus souple en acceptant le choix immédiat lors de la désignation de la loi applicable d’un régime conventionnel³³².

Afin d’unifier l’interprétation des États signataires et de contribuer à l’efficacité de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, la loi n° 97-987 du 28 octobre 1997 a inséré dans le Code civil l’article 1397-3 énonçant désormais en son troisième alinéa qu’à « l’occasion de la désignation de la loi applicable, avant le mariage ou au cours de celui-ci, les époux peuvent désigner la nature du régime matrimonial choisi par eux ».

Ainsi, les époux qui désignaient la loi française comme loi applicable à leur régime matrimonial pouvaient lors de cette déclaration désigner n’importe lequel des régimes conventionnels prévus par la loi française.

3251 L’article 11 de la convention énonce que : « La désignation de la loi applicable doit faire l’objet d’une stipulation expresse ou résulter indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage ». Nul besoin d’homologation, d’établissement d’un état liquidatif, d’accord des enfants donc, et aucune exigence de délai n’était posée. Il s’agissait d’une opération peu coûteuse, en comparaison avec le changement de régime matrimonial qui parfois nécessitait l’homologation judiciaire.

Cette désignation était possible à tout moment, qu’il y ait eu ou non établissement d’un contrat de mariage et que les époux aient été mariés avant ou après le 1^er septembre 1992.

Le notaire pouvait profiter d’une opération d’achat, de vente, de donation… pour conseiller l’établissement de cet acte à ses clients.

Toutefois, il était fortement conseillé d’établir le choix de loi dans un acte à part dans les formes d’un contrat de mariage.

3252 L’article 6 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 énonce que la loi désignée « s’applique à l’ensemble de leurs biens ». Cette expression implique que la désignation s’appliquait aux biens acquis avant et après la désignation de la loi applicable, autrement dit rétroactivement, sous réserve du droit des tiers. Les époux avaient la possibilité de liquider leur régime matrimonial au moment de la désignation pour décider que la désignation ne serait pas rétroactive³³³.

Cette rétroactivité était expressément mentionnée dans le rapport explicatif de la convention rédigée par le professeur Von Overbeck³³⁴et avait été également admise par l’ensemble de la doctrine³³⁵.

En outre, la Commission d’État néerlandaise avait opté pour la rétroactivité de la désignation de la loi applicable, en invoquant l’avantage de devoir liquider un seul régime au moment de la dissolution du mariage³³⁶.

3253 Cependant, la loi n° 97-987 du 28 octobre 1997 modifiant le Code civil pour l’adapter aux dispositions de la convention de La Haye a inséré dans ce dernier l’article 1397-4 qui énonce : « Lorsque la désignation de la loi applicable est faite au cours du mariage, cette désignation prend effet entre les parties à compter de l’établissement de l’acte de désignation et, à l’égard des tiers, trois mois après que les formalités de publicité prévues à l’article 1397-3 auront été accomplies ».

Il s’est alors présenté un conflit entre une loi interne³³⁷et une convention internationale antérieure à cette loi interne³³⁸. Or, l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 pose le principe de la primauté de la convention internationale sur le droit interne³³⁹.

La doctrine s’est alors divisée quant à l’application dans le temps de la loi choisie au cours du mariage :

Devant cette incertitude, les notaires se devaient de se prononcer expressément sur la rétroactivité ou la non-rétroactivité de la loi choisie et envisager avec les époux la meilleure solution : par exemple lors d’un passage de communauté à séparation des biens, la rétroactivité était difficilement envisageable. Pour un passage d’un régime de séparation des biens à un régime de communauté universelle, la rétroactivité pouvait au contraire être conseillée.

3254 En vertu de l’article 6 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, les époux pouvaient, pour certains ou l’ensemble de leurs immeubles, désigner la loi de l’État dans lequel le ou les immeubles se situaient. Les époux pouvaient donc choisir de soumettre leurs biens immobiliers et mobiliers à des lois différentes, allant à l’encontre de la traditionnelle indivisibilité du régime matrimonial en droit français.

À défaut de précision dans la convention, ce choix portait sur l’ensemble des biens des époux.

3255 Des mesures de publicité devaient être accomplies tant lorsque le changement de loi était intervenu par application d’une loi étrangère³⁴⁰que par application de la loi française³⁴¹.

Les formes de publicité prévues au Code de procédure civile sont énoncées aux articles 1303-3 et 1305-5 du Code civil :

Bien que des formalités de publicité aient été imposées aux fins d’opposabilité aux tiers, l’article 1397-4, alinéa 2 du Code civil permettait de rendre opposable aux tiers la désignation de la loi applicable en l’absence d’accomplissement de ces formalités si « dans les actes passés avec eux, les époux ont déclaré la loi applicable à leur régime matrimonial ».

3256 Dans certains cas, les époux pouvaient être intéressés uniquement par la désignation expresse de la loi applicable à leur régime matrimonial.

Deux cas pouvaient se présenter à des époux n’ayant pas effectué de désignation de loi applicable ou de contrat de mariage :

Ces époux pouvaient souhaiter confirmer de façon expresse la loi jusqu’alors applicable à leur régime matrimonial, celle-ci leur convenant parfaitement.

L’article 6 de la convention de La Haye prévoyait que les époux pouvaient, au cours du mariage, soumettre leur régime matrimonial à une loi autre que celle jusqu’alors applicable.

La lecture de cet article aurait dû conduire à l’impossibilité pour les époux de choisir la même loi que celle applicable jusqu’alors à leur régime matrimonial : une autre loi devant être impérativement choisie.

Plusieurs auteurs ont toutefois considéré que l’article 6 de la convention de La Haye pouvait être utilisé pour effectuer une confirmation de la loi applicable.

Ainsi M^me Hélène Péroz et M. Éric Fongaro³⁴²ont-ils précisé : « Pour autant, au titre de la prévisibilité et de la sécurité juridique, il faut considérer que la confirmation par désignation expresse de la loi applicable au régime matrimonial doit être valable. Cette désignation devra être rétroactive et ne pas remettre en cause le droit des tiers ».

De même, M^me Mariel Revillard³⁴³constatait, pour les époux mariés avant le 1^er septembre 1992, « que la majorité des cas où les époux entendent bénéficier de l’article 6 vise à mettre fin à l’incertitude sur la détermination de la loi applicable au régime matrimonial ». Pour les époux mariés après le 1^er septembre 1992, elle visait les propos de M. Von Overbeck, lequel dans son rapport sur la convention précisait : « On pourrait soutenir que les époux à qui il est loisible de choisir en tout temps une nouvelle loi, doivent à plus forte raison pouvoir confirmer l’application de la loi déjà applicable par un choix explicite qui exclurait la mutabilité automatique ».

3257 Le règlement n° 2016/1103 du Conseil du 24 juin 2016, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux³⁴⁴, est entré en vigueur le 29 juillet 2016 et en application le 29 janvier 2019.

3258 Le champ d’application de ce règlement a été précisé dans le premier chapitre du présent sous-titre.

Il faut seulement rappeler que ce règlement :

Tout changement de loi applicable intervenant après le 29 janvier 2019 sera soumis au règlement européen, même si les époux se sont mariés avant cette date.

3259 En vertu de l’article 22 du règlement du 24 juin 2016 sur les régimes matrimoniaux, la loi que les époux peuvent désigner avant ou après leur mariage est la même. Ainsi, les époux pourront désigner :

Ainsi, cet article supprime deux possibilités qu’offrait la Convention de La Haye de 1978 : la loi du premier État sur le territoire duquel l’un d’eux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage, ou pour les immeubles la loi de leur situation.

Le règlement reste silencieux sur l’hypothèse du rattachement à la loi nationale lorsque l’un ou les deux époux ont plusieurs nationalités. Le considérant 50 du préambule du règlement reprend exactement les mêmes termes que le considérant 49 du préambule du règlement sur les partenariats enregistrés ci-avant exposé.

Le choix de loi est donc plus restreint que celui offert par la convention de La Haye.

3260 Le règlement du 24 juin 2016 ne précise pas, à l’instar de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, si les époux peuvent, à l’occasion de la désignation de la loi applicable, choisir le régime matrimonial qu’ils souhaitent.

Selon le professeur Georges Khairallah, « peut-être pourrions-nous dire que (…) l’article 1397-3 est rédigé d’une manière suffisamment générale pour qu’il trouve application dans les règlements du 24 juin 2016 »³⁴⁵. Ainsi, les époux pourraient désigner un régime conventionnel à l’occasion du choix de loi.

3261 L’article 23 du règlement du 24 juin 2016 reprend les mêmes termes que le règlement sur les partenariats enregistrés et exige que la convention désignant la loi applicable soit « formulée par écrit, datée et signée par les deux époux » et admet même « toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention ».

Cet article ajoute en son paragraphe 2 les règles formelles supplémentaires énoncées à l’article 23 du règlement n° 2016/1104 (« EPPE ») qu’il n’est donc pas pertinent de reprendre ici.

Il s’agit donc d’une convention matrimoniale, qui doit à la fois obéir aux exigences formelles imposées par la loi désignée et à celles imposées par la loi de l’État membre dans lequel se situe la résidence habituelle des époux.

Ce formalisme reprend les exigences rappelées dans l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 13 décembre 2017³⁴⁶.

La désignation de la loi applicable peut intervenir avant, pendant ou après la célébration du mariage des époux³⁴⁷.

En effet, dans certains pays les époux optent au moment de la célébration de leur mariage pour un régime matrimonial et donc pour une loi applicable, comme par exemple en Italie, à Monaco, et dans certains pays d’Afrique.

À cet égard, il est rappelé que cette option devra être consignée dans un acte signé par les deux époux pour être reconnu valable en la forme au regard du règlement.

3262 L’article 22, § 2 du règlement du 24 juin 2016 précise que ce changement ne vaut que pour l’avenir. Toutefois, les époux peuvent donner un effet rétroactif à la désignation de la loi applicable, sous réserve de ne pas porter atteinte aux droits des tiers.

En l’absence de rétroactivité, il conviendra d’effectuer deux liquidations :

3263 Le règlement sur les régimes matrimoniaux consacre le principe d’unicité de la loi applicable, sans admettre d’exception comme le permettait la Convention de La Haye du 14 mars 1978. Par conséquent, ce choix doit désormais porter sur l’ensemble des biens des époux, sans aucune distinction³⁴⁸ ; les époux ne peuvent donc plus soumettre leurs immeubles à une loi différente du reste de leurs biens.

3264 Ce rattachement subjectif n’est opposable aux tiers dans le cadre d’un litige que s’ils ont eu connaissance ou auraient dû avoir connaissance de cette loi³⁴⁹.

L’article 28 du règlement n° 2016/1103 du 24 juin 2016 prévoit qu’un époux ne saurait opposer la loi applicable au régime matrimonial à un tiers dans le cadre d’un différend, sauf si le tiers avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance de la loi applicable au régime matrimonial. L’article 28, alinéa 2 précise les cas dans lesquels il sera considéré que le tiers avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance de la loi applicable au régime matrimonial.

« 2. Le tiers est réputé avoir cette connaissance de la loi applicable au régime matrimonial si :

Ainsi qu’il a été souligné dans le cadre du règlement « EPPE », le rôle du notaire est fondamental dans le cadre de la détermination de la loi applicable : il lui revient d’informer le tiers contractant du régime matrimonial des époux avec lequel il contracte.

3265 Le renvoi est exclu par l’article 32 du règlement n° 2016/1103 en ces termes : « Lorsque le présent règlement prescrit l’application de la loi d’un État, il entend les règles de droit en vigueur dans cet État, à l’exclusion de ses règles de droit international privé ».

L’exclusion du renvoi semble pleinement logique compte tenu de l’objectif du règlement : en effet, si le renvoi avait été autorisé, cela aurait déjoué la prévisibilité et la sécurité que le règlement a voulu instaurer. Ce que les parties désignent en choisissant une loi, ce sont bien les règles matérielles qui organisent la répartition de leurs biens et leur gestion, et non une règle de conflit de lois.

3266 La loi applicable « ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for »³⁵⁰.

Les rédacteurs du règlement ont voulu que l’exception d’ordre public soit établie de façon restrictive. En effet, l’article 31 du règlement ne permet d’écarter la loi désignée que si elle est manifestement contraire à l’ordre public.

L’ordre public peut être entendu de deux façons :

Il peut tout d’abord être constitué de principes universels communs à toutes les nations civilisées, tel le principe d’égalité des droits entre hommes et femmes ; cela n’exclut pas le fait que le droit des régimes matrimoniaux est très hétéroclite et est le reflet pour chaque pays de ses conceptions culturelles, religieuses ou familiales.

Il existe en effet un droit fondamental relatif à l’absence de discrimination. Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt de 1998³⁵¹, a accepté de faire jouer l’exception d’ordre public contre la loi suisse qui organisait une répartition discriminatoire des biens au regard du sexe des époux³⁵². Il est certain que le règlement autoriserait dans des cas similaires le déclenchement de l’ordre public.

L’ordre juridique de référence est celui du for : si le juge français est saisi, c’est au regard de l’ordre juridique français que sera appréciée la contrariété à l’ordre public.

Ainsi, une loi étrangère établissant une inégalité fondée sur le sexe, la religion, la nationalité ou l’appartenance à une minorité pourrait être écartée sur le fondement d’une contrariété à l’ordre public. Il sera alors appliqué la loi du for.

Toutefois, le considérant 54 du règlement n° 2016/1103³⁵³prévoit que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne devra en tout état de cause être respectée.

Ainsi un pays contractant ne connaissant pas le mariage entre personnes de même sexe (par ex., la Bulgarie) pourrait au titre de son ordre public vouloir écarter une loi étrangère reconnaissant des effets patrimoniaux à une telle union. Cependant, ce refus ne pourrait pas être mis en œuvre, le principe de non-discrimination étant un droit fondamental contenu dans l’article 21 de la Charte.

Il faut noter que, dans ce cas, le juge saisi aurait toujours la possibilité de décliner sa compétence en vertu de l’article 9.1. du règlement³⁵⁴.

3267 L’article 30 du règlement n° 2016/1103³⁵⁵précise que l’application de la loi désignée peut être évincée par le jeu des lois de police. Le règlement (contrairement à la Convention de La Haye de 1978 et à d’autres règlements en matière familiale) pose une définition de la loi de police.

Au titre du règlement, certaines dispositions du régime primaire français sont susceptibles d’être qualifiées de loi de police³⁵⁶.

Ces dispositions seront directement applicables dès lors que la situation présente un rattachement avec la France, et ce même si le régime matrimonial est régi par une loi étrangère. Ce sera notamment le cas de l’article 215, alinéa 3 du Code civil sur la protection du logement de la famille : il s’appliquera si ce logement est situé en France et sans considération de la loi par ailleurs applicable au régime matrimonial.

3268 La mutabilité automatique du régime matrimonial est régie par l’article 7 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 qui énonce que :

« Si les époux n’ont ni désigné la loi applicable, ni fait de contrat de mariage, la loi interne de l’État où ils ont tous deux leur résidence habituelle devient applicable, aux lieu et place de celle à laquelle leur régime matrimonial était antérieurement soumis :

3269 Si la mutabilité volontaire concerne les époux mariés avant ou après le 1^er septembre 1992, la mutabilité automatique elle, ne s’applique qu’aux époux mariés entre le 1^er septembre 1992 et le 28 janvier 2019.

Cette mutabilité automatique n’est pas non plus applicable aux époux, même mariés entre le 1^er septembre 1992 et le 28 janvier 2019, qui ont signé un contrat de mariage ou ont choisi la loi applicable à leur régime matrimonial.

Cependant, si les époux ont fait un choix de loi applicable seulement pour une partie de leurs biens (immeubles par exemple), la mutabilité automatique s’appliquera pour les autres biens dont la loi applicable n’a pas été désignée.

Il est à noter que cette mutabilité automatique peut se produire même après l’entrée en vigueur du règlement, concernant des époux mariés entre le 1^er septembre 1992 et le 29 janvier 2019.

3270 Dans les cas où la mutabilité automatique s’applique, c’est la loi de l’État dans lequel les époux ont fixé leur résidence habituelle qui va se substituer aux lieu et place de la loi à laquelle leur régime matrimonial était antérieurement soumis. Cette mutabilité automatique est toutefois encadrée dans trois hypothèses.

Premièrement, la mutabilité automatique est prévue dans le cas où les époux fixent leur résidence habituelle dans l’État dont ils ont la nationalité commune, ou dès qu’ils acquièrent la nationalité de cet État.

Cette règle concerne donc les couples immigrés qui retournent dans leur pays d’origine ou qui prennent la nationalité de leur pays de résidence.

Ainsi deux époux de nationalité française, qui avaient leur première résidence habituelle commune au Luxembourg où ils se sont mariés sans contrat le 5 mai 1995, se trouvaient soumis au régime légal luxembourgeois. Quatre ans après leur mariage, en raison de leur déménagement pour la France, ils se retrouvent donc soumis automatiquement au régime légal français, loi de leur nationalité commune, et ce sans délai.

M^e Richard Crône a précisé à ce sujet : « Ce que les rédacteurs de la Convention ont entendu privilégier est ici la convergence entre résidence et nationalité »³⁵⁷.

3271 Deuxièmement, le régime matrimonial des époux est également automatiquement modifié si, après le mariage, les époux ont fixé leur résidence habituelle depuis plus de dix ans dans un autre État : la loi de cet État est alors applicable.

Ainsi, un couple ayant eu sa première résidence habituelle commune en France au moment de son mariage se retrouve automatiquement soumis à un autre régime s’il déménage dans un autre pays (en Espagne par exemple) et y réside durant dix ans, au terme de cette période. La loi applicable à leur régime matrimonial est automatiquement modifiée et c’est la loi espagnole qui s’applique à leur régime matrimonial, à compter du premier jour qui suit l’expiration du délai de dix ans.

3272 Troisièmement, si des époux, au moment du mariage, n’ont pas établi de résidence habituelle dans le même État, leur régime matrimonial est soumis à leur loi nationale commune en vertu de l’article 4, alinéa 2, 3° de la Convention de La Haye du 14 mars 1978. Cependant, dès lors que les époux définissent leur résidence habituelle, la loi de l’État de leur résidence habituelle se substitue à la loi anciennement applicable³⁵⁸.

Ainsi, deux époux de nationalité anglaise se marient le 28 octobre 2012 sans contrat de mariage au Portugal mais n’ont, au moment de leur mariage, pas de résidence commune habituelle : l’un habite au Portugal et l’autre en Angleterre. C’est la loi de leur nationalité commune qui s’applique, soit la loi anglaise. Puis l’époux qui habitait en Angleterre rejoint son conjoint au Portugal. Leur première résidence habituelle étant située au Portugal, les époux sont désormais soumis au régime légal portugais.

C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 février 2014³⁵⁹ : il s’agissait d’un couple turc marié en 1997, dont monsieur avait sa résidence habituelle en France et madame était restée dans son pays d’origine après le mariage. Un an après le mariage, madame déménage en France. En 2006, une instance en divorce est introduite en France. Bien que les époux n’aient pas soulevé la mutabilité automatique de la loi applicable à leur régime matrimonial, la cour d’appel de Colmar a appliqué l’article 7 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 pour en déduire que le régime matrimonial des époux avait été soumis à la mutabilité automatique. L’époux forme un pourvoi en cassation arguant que les époux n’étaient pas tous deux Français et qu’ils n’avaient pas tous deux résidé en France plus de dix ans afin d’écarter la mutabilité automatique. La Cour de cassation rejette le pourvoi et décide que « la cour d’appel a exactement décidé, hors toute dénaturation, qu’à la suite de l’arrivée en France de l’épouse, la loi française était applicable, pour l’avenir, à leur régime matrimonial ».

Ainsi, dans cette espèce, il y aura lieu d’effectuer deux liquidations :

Dans cette affaire, une seconde mutabilité automatique a été évitée. En effet, depuis la réforme du Code civil turc du 22 novembre 2001 entrée en vigueur le 1^er janvier 2002, le régime légal turc n’est plus le régime de la séparation de biens, mais celui de la participation aux acquêts. Dans le cadre de cette réforme, si les époux mariés avant le 1^er janvier 2002 n’avaient pas fait de déclaration d’option dans le délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la loi, ils étaient automatiquement soumis au nouveau régime légal turc, sans rétroactivité. Ainsi, si l’épouse s’était installée en France après le 1^er janvier 2002, les époux auraient été soumis à trois régimes différents : séparation de biens, puis participation aux acquêts, puis communauté d’acquêts.

Pour anticiper ces risques, le notaire a pu conseiller à des époux mariés sans contrat entre le 1^er septembre 1992 et le 28 janvier 2019 de désigner la loi applicable à leur régime matrimonial.

Rappel des situations pouvant entraîner une mutabilité automatique :

Il conviendra dans ces situations de procéder à la désignation de la loi applicable.

3273 En vertu de l’article 8 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, le changement automatique ne vaut que pour l’avenir. Ainsi, lors de la liquidation du régime matrimonial des époux, « il convient de procéder à une double liquidation du régime matrimonial, sous l’empire de lois distinctes ». La mutabilité automatique a donc un effet immédiat mais non rétroactif³⁶⁰.

3274 La mutabilité automatique du régime matrimonial instaurée par la Convention de La Haye du 14 mars 1978 a été qualifiée de « bombe à retardement »³⁶¹. En effet, les États tiers à la convention ne connaissent pas cette mutabilité automatique et il peut en résulter des situations « boiteuses »³⁶².

Par ailleurs, le cas de mutabilité automatique prenant effet dix ans après que les époux ont fixé leur résidence habituelle dans un État peut se réaliser plusieurs fois si le couple est amené à déménager à plusieurs reprises. Il faudrait alors liquider successivement trois ou quatre régimes matrimoniaux. À cela s’ajoute le fait que les praticiens rencontrent des difficultés pour fixer le point de départ du délai de dix ans et que les documents permettant d’établir avec certitude le patrimoine des époux à une date trop lointaine font souvent défaut.

Le considérant 46 du préambule du règlement n° 2016/1103 précise : « Afin d’assurer la sécurité juridique des transactions et d’empêcher que des modifications de la loi applicable au régime matrimonial soient introduites sans que les époux en soient informés, aucun changement de la loi applicable au régime matrimonial ne devrait intervenir sans demande expresse des parties ».

Autrement dit, le principe est désormais celui de la permanence du rattachement. Ce principe est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation avant la convention de La Haye. Par exemple, elle a pu juger, s’agissant d’époux mariés en Arménie en 1970 sous le régime arménien de la séparation de biens qui se sont ensuite établis en France, dont ils ont acquis la nationalité, que « s’agissant d’époux mariés avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, le rattachement du régime matrimonial légal ou conventionnel à la loi choisie par les époux est permanent et qu’un changement de leur nationalité est sans effet à cet égard »³⁶³.

3275 La doctrine se félicite de la suppression de la mutabilité automatique. Pour autant, cette mutabilité automatique ne disparaît pas pour les époux qui se sont mariés sans contrat entre le 1^er septembre 1992 et le 28 janvier 2019.

Le notaire devra continuer, après l’entrée en application du règlement du 24 juin 2016, à détecter toute mutabilité automatique possible pour les époux mariés entre le 1^er septembre 1992 et le 28 janvier 2019.

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