3085 La loi du 15 novembre 1999 qui avait créé le pacte civil de solidarité n’avait pas pris en considération l’aspect international de la situation.

Le législateur a remédié à ce vide par la loi du 12 mai 2009 en insérant dans le Code civil une règle de conflit de lois en la matière. L’article 515-7-1 qui assoit cette nouvelle règle dispose : « Les conditions de formation et les effets d’un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l’État de l’autorité qui a procédé à son enregistrement ».

Il s’agit d’une règle bilatérale, ce qui signifie qu’elle peut désigner soit la loi française, soit la loi étrangère.

Sont exclus :

3086 En vertu de l’article 515-7-1 du Code civil, le régime du partenariat enregistré diffère selon le lieu de son enregistrement. Dès lors, le notaire peut être confronté à deux hypothèses : le cas de deux personnes étrangères souhaitant conclure un partenariat en France et le cas de personnes ayant conclu un partenariat à l’étranger.

3087 Le notaire peut avoir à connaître de deux situations présentant des éléments d’extranéité : la conclusion d’un pacte civil de solidarité dont l’un au moins des partenaires est de nationalité étrangère. Le caractère international de la situation peut résulter aussi du déplacement des partenaires à l’étranger. Ces deux situations seront exposées successivement.

3088 L’article 517-7-1 du Code civil soumet « les conditions de formation (…) d’un partenariat enregistré (…) aux dispositions matérielles de l’État de l’autorité qui a procédé à son enregistrement ».

Il ne distingue donc pas entre conditions de forme et conditions de fond, soumettant le tout à une loi unique.

Si, pour les conditions de fond, cette solution n’est pas évidente (§  I), la règle ne pose en revanche pas de difficulté d’application pour les conditions de forme (§  II).

3089 Le partenariat n’obéit pas aux mêmes règles que le mariage. En matière de mariage en effet, si les conditions de forme sont soumises à la loi du lieu de célébration du mariage, les conditions de fond relèvent de la loi nationale des époux : il s’agit de conditions relevant du statut personnel¹²⁰.

S’agissant du partenariat, l’article 515-7-1 du Code civil n’établit pas cette distinction.

Les conditions de fond relèvent donc par principe de la loi de l’enregistrement. Mais certaines conditions de fond sont tellement liées à la personne des partenaires qu’elles doivent être exclues de cette loi.

Le notaire rencontrera donc des situations où il appliquera la loi de l’État de l’enregistrement sans difficulté (A) et d’autres où il devra l’écarter (B).

3090 La question de l’application de la loi de l’enregistrement se posera au notaire sollicité pour l’établissement d’un pacte civil de solidarité en présence de deux époux de nationalité étrangère. Devra-t-il au préalable vérifier que la loi nationale des époux reconnaît cette institution ?

La réponse est négative. En effet, si la loi française est applicable au titre de la loi de l’autorité qui procède à son enregistrement, alors il sera fait application de l’article 515-1 du Code civil qui prévoit qu’« un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ». La notion de nationalité n’est pas visée.

Ainsi, si deux étrangers souhaitent établir un partenariat en France, seule la loi française sera applicable même si la loi de la nationalité des partenaires ne connaît pas cette institution ou l’interdit pour des personnes de même sexe.

Le notaire attirera toutefois l’attention des partenaires sur l’éventuel refus de leur État d’origine de reconnaître cette union enregistrée en France, ce qui conduira à un partenariat boiteux.

En présence d’un État membre de l’Union européenne, cet inconvénient ne devrait pas exister. En effet, entre États membres, selon la méthode de la reconnaissance unilatérale, « il faudrait reconnaître une situation juridique en application des seules règles de l’ordre juridique dont elle est issue »¹²¹.

Le notaire devra demander confirmation aux futurs partenaires qu’ils ne sont pas déjà engagés dans un partenariat qui aurait pu être conclu à l’étranger.

En effet, l’article 515-2 du Code civil dispose : « À peine de nullité, il ne peut y avoir de pacte civil de solidarité : (…) 3° entre deux personnes dont l’une au moins est déjà liée par un pacte civil de solidarité ».

Cet article vise sans doute les partenariats qui auraient été conclus à l’étranger¹²².

Ce même article énonce d’autres empêchements à pacs, notamment relatifs à la parenté ou à l’alliance. Ainsi il ne pourra pas être établi en France de partenariat entre deux frères et sœurs belges même si leur loi nationale les y autorise.

3091 Si, comme on l’a vu, la loi de l’enregistrement est prépondérante, il est toutefois des matières où elle doit s’effacer et céder sa place à d’autres lois.

Ce qui concerne la filiation, les obligations alimentaires et les successions relève d’autres règles de conflit de lois.

S’agissant des règles relatives à la capacité générale, la question se pose de savoir s’il y a lieu d’appliquer la loi personnelle ou la loi de l’enregistrement.

– Sur les règles de la majorité. – Pour déterminer si les partenaires sont majeurs, il y a lieu de respecter leur loi nationale : cela résulte de l’article 3, alinéa 3 du Code civil¹²³. Selon certains auteurs, il convient également de respecter la loi de l’État de l’autorité qui procède à l’enregistrement.

La délivrance d’un certificat de coutume établissant l’âge de la majorité tel qu’il est prévu par la loi étrangère et l’indication que l’intéressé est ou non majeur au vu de sa loi personnelle sont prévues par la circulaire du 5 février 2007 ; à défaut de certificat, il sera demandé suivant quels moyens de preuve la majorité peut être établie¹²⁴.

– Sur les majeurs vulnérables. – Bien que les partenariats soient exclus de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes¹²⁵, les conditions exigées pour conclure un partenariat relèveront de la loi de la résidence habituelle de la personne vulnérable. Ainsi, la conclusion d’un partenariat sera éventuellement soumise à des autorisations judiciaires.

3092 Le rattachement des conditions de forme à la loi de l’enregistrement pose moins de difficultés.

Les personnes pouvant procéder à l’enregistrement sont :

La possibilité pour le notaire de procéder à l’enregistrement d’un pacte civil de solidarité résulte de la loi du 28 mars 2011 et du décret du 20 août 2012.

Ainsi, si l’un des partenaires est de nationalité étrangère, le pacs est enregistré en France si sa résidence est en France ; si l’un des partenaires est Français et si la résidence commune est à l’étranger, le pacs peut être enregistré auprès des autorités diplomatiques et consulaires françaises¹²⁶.

– Publicité en marge de l’acte de naissance. – L’article 513-3-1 du Code civil prévoit qu’il est fait mention en marge de l’acte de naissance de la déclaration du pacte civil de solidarité :

C’est à ce même greffe qu’il conviendra de s’adresser avant la conclusion du pacte pour obtenir un certificat attestant que l’étranger n’est pas déjà lié par un pacte civil de solidarité.

3093 À l’image de l’article 220 du Code civil, l’article 515-4, alinéa 2¹³², crée un véritable régime primaire applicable à tous les partenaires liés par un pacs ayant établi leur résidence commune en France quelle que soit leur nationalité.

Sur le plan patrimonial le pacs de droit français a des effets patrimoniaux tout à fait limités, notamment au regard du droit successoral puisque le partenaire n’est pas l’héritier légal de l’autre, contrairement à d’autres législations qui assimilent le partenaire à un conjoint marié et lui attribue une vocation successorale ab intestat¹³³. Depuis le 1^er janvier 2009, l’article 515-6 du Code civil accorde seulement au partenaire survivant un droit d’habitation d’un an sur l’habitation principale en renvoyant à l’article 763 du Code civil, et le fait bénéficier des dispositions des articles 831, 831-2 et 832-4 relatives aux attributions préférentielles.

En vertu des articles 515-5 et suivants du Code civil, les partenaires peuvent opter pour un régime de séparation des biens ou d’indivision.

Les partenaires peuvent aussi, sous certaines conditions, choisir une loi étrangère qui leur permettra d’adopter le ou l’un des régimes prévus par cette loi. Ainsi, l’article 22 du règlement (UE) n° 2016/1104 permet aux partenaires de choisir la loi applicable aux effets patrimoniaux de leur partenariat enregistré ou en changer, pour autant que ladite loi attache des effets patrimoniaux à l’institution du partenariat enregistré et qu’il s’agisse de l’une des lois suivantes : loi de l’État dans lequel l’un des partenaires a sa résidence habituelle au moment du choix, loi de la nationalité de l’un des époux ou loi du lieu d’enregistrement du partenariat.

3094 Le notaire français ayant enregistré un pacte civil de solidarité en France entre Français ou étrangers devra envisager le cas où ses clients partent à l’étranger.

Selon les règles de droit français, tant les effets personnels du pacs que les effets sur le régime des biens continuent à s’appliquer.

Ainsi les règles relatives à « l’aide mutuelle et l’assistance réciproque » et « au principe de solidarité entre les partenaires à l’égard des tiers pour les dépenses contractées par chacun d’eux au titre des dépenses de la vie courante » visés à l’article 515-4 du Code civil continuent à s’appliquer.

De même, le régime des biens choisi par les partenaires (indivision ou séparation des biens) perdurera au-delà du passage des frontières.

Cette solution du droit français n’est toutefois pas celle adoptée par d’autres pays : ainsi, au Royaume-Uni, les effets du civil partnership remplacent les effets de l’État d’origine du partenariat, l’institution étrangère étant assimilée à l’institution britannique.

En pratique, le notaire rédacteur d’un pacte civil de solidarité pour des clients devant s’installer à l’étranger vérifiera les effets de celui-ci dans leur pays d’installation.

Il analysera les règles locales pour vérifier s’il y a lieu de rédiger le partenariat en France ou s’il semble préférable qu’il soit conclu à l’étranger.

En toute hypothèse, il sera de bonne pratique d’avertir les partenaires de l’opportunité, au moment de leur expatriation, de se renseigner sur le sort de leur pacs, afin de vérifier si celui-ci sera pris en compte dans l’État de leur nouvelle résidence.

3095 Dans certaines situations, il conviendra même de s’abstenir de conclure un partenariat. En effet, il existe des pays qui prohibent cette institution : ce sont notamment les pays qui appliquent le droit musulman. Si les partenaires se rendent dans de tels pays, ils ne pourront pas acquérir ensemble un bien immobilier, leur situation juridique étant proscrite. On pourrait alors imaginer une solution qui consisterait à constituer une société dans laquelle les associés ne feraient pas mention de leur partenariat.

3096 Le notaire peut être amené à connaître des partenariats enregistrés à l’étranger.

Il s’agit des partenariats enregistrés à l’étranger par une institution étrangère. En effet, comme il a été précisé dans la section précédente, les partenariats passés dans les consulats français sont soumis à la loi française au titre de loi de l’enregistrement.

3097 L’article 515-7-1 du Code civil introduit la notion de partenariat enregistré. Ainsi, l’enregistrement par une autorité publique est un élément déterminant qui distingue d’un coté les partenariats enregistrés et de l’autre les simples concubinages (le certificat de concubinage ne valant pas partenariat enregistré). La circulaire du 26 mai 2009¹³⁴précise que cet article « n’a vocation à s’appliquer qu’aux partenariats enregistrés et non aux unions libres ou aux mariages homosexuels ».

Il faut s’assurer tout d’abord de leur reconnaissance en France avant de mesurer les effets qu’ils peuvent y avoir.

3098 Le notaire peut être confronté à l’application d’un partenariat enregistré à l’étranger principalement lors de deux événements : lors d’une acquisition ou de la vente d’un bien en France, ou lors d’un décès avec application de la loi successorale française.

Dans ces deux cas, il devra vérifier la loi applicable aux partenaires (§ I). Plus spécifiquement, lors d’un décès se posera le problème de la reconnaissance de ce partenariat par le droit fiscal français (§ II).

3099 La règle de conflit de loi française fait référence à la loi de l’autorité qui a enregistré le partenariat pour régir ses conditions et ses effets.

Pour apprécier la validité d’un partenariat enregistré à l’étranger et connaître ses effets, il faudra consulter la loi de l’autorité de l’État qui l’a enregistré ou, après l’entrée en application du règlement, la loi choisie par les partenaires. Ainsi, des Néerlandais ayant enregistré un partenariat aux Pays-Bas seront-ils soumis au régime légal néerlandais de la communauté universelle, à défaut de convention, et l’acquisition du bien situé en France par ces partenaires aura pour effet de rendre le bien commun. Le notaire devra en tenir compte notamment lors de la vente d’un bien immobilier en France qui aurait pu être acquis par un seul des partenaires et dont la cession devra être consentie par les deux partenaires.

Si les partenaires ont établi une convention partenariale, le notaire devra en prendre connaissance. Il est préférable de la faire traduite par un traducteur assermenté et d’annexer à l’acte la traduction légalisée.

3100 La loi du 15 novembre 1999 instaurant le pacs avait créé l’article 779 du Code général des impôts en vertu duquel le partenaire bénéficiait d’un abattement de 46 000 €¹³⁵sur l’assiette des droits de succession ou de donation. Cet article visait expressément le pacte civil de solidarité défini à l’article 515-1 du Code civil.

Ce régime de faveur nécessitait donc un pacte civil de solidarité établi en France, un partenariat enregistré à l’étranger ne pouvant pas en bénéficier.

Puis l’article 8 de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007¹³⁶a totalement exonéré de droits de succession le partenaire institué héritier, tout comme le conjoint survivant¹³⁷. Cette loi a également augmenté l’abattement sur la part reçue par un donataire, de son partenaire, à 80 724 €¹³⁸. Ces articles visent le « pacte civil de solidarité » sans mentionner l’article 515-1 du Code civil.

La question s’est posée de savoir si cette nouvelle formulation pouvait permettre aux partenariats conclus à l’étranger de bénéficier de ces nouvelles dispositions.

Une réponse positive a été donnée par une réponse ministérielle du 1^er décembre 2009¹³⁹, reprise par l’instruction administrative du 30 décembre 2009¹⁴⁰.

Cette instruction accorde le régime de faveur aux partenariats enregistrés à l’étranger sous certaines conditions :

Si le partenariat étranger ne figure pas dans cette liste, les partenaires peuvent prouver le régime juridique par tous moyens, notamment par la production d’un certificat de coutume. Il est aussi prévu que les partenaires étrangers puissent s’adresser au greffe de la juridiction de leur domicile afin que celui-ci atteste des effets de leur partenariat civil.

L’existence et la date d’enregistrement du partenariat civil conclu à l’étranger doivent être justifiées auprès du service des impôts compétent, lors du dépôt de la déclaration de succession, de l’acte de donation ou à l’occasion d’une déclaration de don manuel.

Concernant le partenariat suisse, le rescrit n° 2011/27 publié le 18 octobre 2011 affirme que les règles fiscales françaises concernant l’impôt sur le revenu « sont applicables dans les mêmes conditions aux partenaires liés par un partenariat enregistré en Suisse ». On pourrait peut-être en déduire que ce rescrit est susceptible de s’appliquer également aux droits de mutation à titre gratuit.

L’instruction précise que ce dispositif « s’applique aux successions ouvertes et aux donations consenties à compter du 22 août 2007 ».

3101 En matière d’impôt sur le revenu, l’article 6-1, alinéa 3 du Code général des impôts dispose que « les partenaires liés par un pacte civil de solidarité défini à l’article 515-1 du Code civil font l’objet, pour les revenus visés au premier alinéa, d’une imposition commune ».

Une instruction du 29 décembre 2009¹⁴²est venue comme pour les droits de mutation à titre gratuit assimiler les partenariats étrangers au pacs si certaines conditions sont remplies.

Ainsi, « lorsqu’un partenariat civil étranger est reconnu par le droit civil français sur le fondement de l’article 515-7-1 du Code civil ou sur le fondement d’une convention internationale, il est fait application, pour l’impôt sur le revenu, des mêmes règles que celles régissant la situation des partenaires liés par un pacs dès lors qu’il répond aux mêmes conditions que celui-ci ».