Partie I – Établir une filiation
Titre 3 – Cas particuliers de la GPA et de la PMA
Chapitre I – Condition et évolution de la PMA en France
3053 Il convient, dans un premier temps, de définir la « Procréation Médicalement Assistée » aussi plus communément appelée « PMA ».
La loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique a modifié l’article L. 2141-1 du Code de la santé publique qui définit la PMA de la façon suivante :
« L’assistance médicale à la procréation s’entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle. La liste des procédés biologiques utilisés en assistance médicale à la procréation est fixée par arrêté du ministre chargé de la santé après avis de l’Agence de la biomédecine. Un décret en Conseil d’État précise les modalités et les critères d’inscription des procédés sur cette liste. Les critères portent notamment sur le respect des principes fondamentaux de la bioéthique prévus en particulier aux articles 16 à 16-8 du Code civil, l’efficacité, la reproductibilité du procédé ainsi que la sécurité de son utilisation pour la femme et l’enfant à naître. L’Agence de la biomédecine remet au ministre chargé de la santé, dans les trois mois après la promulgation de la loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, un rapport précisant la liste des procédés biologiques utilisés en assistance médicale à la procréation ainsi que les modalités et les critères d’inscription des procédés sur cette liste ».
3054 Les conditions de fond de la PMA figurent à l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique78.
L’assistance médicale à la procréation répond à des finalités strictement thérapeutiques et a comme seul objectif de répondre à la demande parentale d’un couple hétérosexuel, soit parce que ce dernier est atteint d’une infertilité pathologique, soit parce qu’il risque de transmettre à l’enfant ou à un membre du couple une maladie d’une particulière gravité.
3055 Un certain nombre de conditions de forme doivent également être respectées. Ainsi, lorsqu’un couple veut recourir à la PMA s’ouvre une série d’entretiens avec une équipe médicale pluridisciplinaire (médecins biologistes, psychiatres, infirmières…). Seuls les hôpitaux autorisés peuvent proposer des PMA et, dans ces hôpitaux, seuls les médecins agréés sont autorisés à les pratiquer. L’équipe doit donner au couple une information complète sur les informations techniques de PMA et les risques ; l’informer de la possibilité d’adopter, des chances de succès et de pénibilité de ces techniques ; vérifier ses motivations.
3056 Après le dernier entretien s’ouvre un délai de réflexion d’un mois avant que la PMA puisse être réalisée. Le consentement à la PMA doit se manifester par écrit. Ce consentement doit persister, c’est-à-dire qu’il ne doit pas avoir été révoqué et ne doit pas être devenu caduc. Chaque membre du couple peut révoquer son consentement tant que la PMA n’a pas été effectuée.
3057 Les techniques de PMA sont diverses79 :
l’insémination artificielle, il s’agit d’implanter des spermatozoïdes dans l’utérus de la femme. Les gamètes peuvent être issus du couple (insémination endogène) ou être ceux d’un tiers donneur (insémination exogène) ;
la fécondation in vitro consiste en la rencontre des gamètes dans une éprouvette, puis par l’implantation de l’embryon dans le corps de la femme. Là encore la fécondation peut être endogène ou exogène ;
le don d’embryon consiste à faire se rencontrer dans une éprouvette l’ovule d’une femme donneuse et le sperme d’un donneur, puis l’embryon est implanté dans le corps de la femme du couple. Le don d’embryon n’est autorisé que de façon exceptionnelle et nécessite une autorisation de justice.
3058 Sont également autorisées toutes techniques équivalentes fixées par arrêté du ministre de la Santé80. Cela signifie que la liste est évolutive.
3059 Parmi les conditions énoncées à l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique, l’une est essentielle : le consentement. Dans certains cas (procréation exogène), ce consentement doit se manifester de manière authentique.
Ainsi, l’article 311-20 du Code civil dispose-t-il que : « Les époux ou les concubins qui, pour procréer, recourent à une assistance médicale nécessitant l’intervention d’un tiers donneur, doivent préalablement donner, dans des conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation ».
Celui qui reçoit le consentement doit rappeler au couple les conséquences juridiques de cet acte au regard de la filiation de l’enfant à naître. Il convient de signaler qu’il existe ici un terrain éventuel de mise en jeu de la responsabilité du notaire. Seuls les deux membres du couple peuvent obtenir copie ou expédition de l’acte.
Où conserver l’acte de consentement ?
L’enfant pourrait être amené à s’interroger sur les modalités de sa conception. Le notaire devra être particulièrement vigilant à ne pas révéler l’existence de l’acte de consentement à PMA de ses parents.
Ainsi, il peut être conseillé de conserver l’acte de consentement à PMA au coffre et non au rang des minutes.
3060 Si le recours à la PMA est limité aux cas d’infertilité que l’on pourrait qualifier de « biologiques » (et donc exclu pour les couples de même sexe), il n’est pas exclu que certains couples souhaitent contourner les interdictions ou limites posées par la loi française.
En particulier un couple ou une femme célibataire peuvent se rendre à l’étranger afin de recourir à des techniques qui n’existent pas en France ou afin de passer outre les limites qu’énonce la législation française81.
Ce type de comportement suscite des questions de droit international privé lorsque vient le temps d’établir le lien de filiation entre les parents et l’enfant.
Plus précisément, il faut déterminer si l’enfant né d’une technique de PMA interdite en France peut néanmoins être regardé comme l’enfant du couple et en particulier du parent qui n’a pas accouché.
3061 La Cour de cassation a répondu positivement à cette question par un avis récent aux termes duquel : « Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant »82.
L’essentiel à retenir dans le cadre d’une PMA
Pour les couples et les mères célibataires
Dès lors que la mère accouche : la filiation à l’égard de la mère de naissance est établie.
Cette filiation peut-elle être contestée ?
Aux termes de l’article 311-25 du Code civil83, si le nom de la mère figure dans l’acte de naissance aucune contestation n’est possible.
Selon l’article 332 du Code civil84, la maternité ne peut être contestée que si l’on peut apporter la preuve que la mère de naissance n’a pas accouché.
Pour les couples
Si la filiation est indiscutablement établie à l’égard de la mère, se pose la question de savoir s’il est possible d’établir une filiation à l’égard de la compagne ou du compagnon de celle-ci.
La réponse est affirmative :
si le compagnon est un époux : la présomption de paternité de l’article 312 du Code civil85trouve application ;
si le compagnon est un concubin ou un partenaire : la reconnaissance est possible sur le fondement de l’article 316 du Code civil86 ;
si la mère est en couple (mariée ou non) avec une personne de même sexe, la reconnaissance n’est pas possible. En revanche, l’adoption de l’enfant du conjoint reste alors une solution offerte à l’époux ou à l’épouse de la mère de naissance. Le praticien pourra donc conseiller aux concubins de se marier pour permettre par la suite de mettre en place la procédure d’adoption qui, pour l’instant, ne semble pas ouverte aux concubins et partenaires.
78) C. santé publ., art. L. 2141-2 : « L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple. Elle a pour objet de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l’homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’assistance médicale à la procréation ».
79) Il existe plusieurs interdictions. Ainsi, la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 révisant les lois bioéthiques a prohibé le clonage reproductif à l’article 16-4 du Code civil, qui dispose : « Est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée ». Une telle pratique serait constitutive d’un « crime contre l’espèce humaine » et, dès lors, passible des peines prévues à l’article 214-2 du Code pénal, soit trente ans de réclusion criminelle et 7 500 000 € d’amende. De même, aux termes de l’article L. 1244-3 du Code de la santé publique : « L’insémination artificielle par sperme frais provenant d’un don et le mélange de spermes sont interdits ».
80) C. santé publ., art. L. 1241-1 : « Le prélèvement de tissus ou de cellules ou la collecte de produits du corps humain sur une personne vivante en vue de don ne peut être opéré que dans un but thérapeutique ou scientifique ou de réalisation ou de contrôle des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro ou de contrôle de qualité des examens de biologie médicale ou dans le cadre des expertises et des contrôles techniques réalisés sur les tissus ou sur les cellules ou sur les produits du corps humain par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé en application du 1° de l’article L. 5311-2. Seuls peuvent être prélevés en vue de don à des fins thérapeutiques les tissus figurant sur une liste prévue à cet effet, à l’exception des tissus prélevés dans le cadre d’une recherche impliquant la personne humaine. Le prélèvement de tissus ou de cellules autres que les cellules hématopoïétiques, ou la collecte de produits du corps humain en vue de don à des fins thérapeutiques ou en vue de réalisation ou de contrôle des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro ou en vue du contrôle de qualité des examens de biologie médicale ou dans le cadre des expertises et des contrôles techniques réalisés sur les tissus ou sur les cellules ou sur les produits du corps humain par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé en application du 1° de l’article L. 5311-2 ne peut avoir lieu qu’à la condition que le donneur, dûment informé de l’objet du prélèvement ou de la collecte et de leurs conséquences et des risques qui y sont attachés, ait donné son consentement par écrit. Ce consentement est révocable sans forme et à tout moment. Toutefois, les conditions d’expression du consentement et d’obtention d’une autorisation prévues à l’article L. 1231-1 s’appliquent, lorsque la nature du prélèvement et ses conséquences pour le donneur le justifient. Le prélèvement, en vue de don à des fins thérapeutiques, de cellules hématopoïétiques recueillies par prélèvement dans la moelle osseuse ou dans le sang périphérique ne peut avoir lieu qu’à la condition que le donneur, préalablement informé des risques qu’il encourt et des conséquences éventuelles du prélèvement, ait exprimé son consentement devant le président du tribunal de grande instance ou le magistrat désigné par lui, qui s’assure au préalable que le consentement est libre et éclairé. En cas d’urgence vitale, le consentement est recueilli, par tout moyen, par le procureur de la République. Le consentement est révocable sans forme et à tout moment. Le prélèvement de cellules hématopoïétiques du sang de cordon et du sang placentaire ainsi que de cellules du cordon et du placenta ne peut être effectué qu’à des fins scientifiques ou thérapeutiques, en vue d’un don anonyme et gratuit, et à la condition que la femme, durant sa grossesse, ait donné son consentement par écrit au prélèvement et à l’utilisation de ces cellules, après avoir reçu une information sur les finalités de cette utilisation. Ce consentement est révocable sans forme et à tout moment tant que le prélèvement n’est pas intervenu. Par dérogation, le don peut être dédié à l’enfant né ou aux frères ou sœurs de cet enfant en cas de nécessité thérapeutique avérée et dûment justifiée lors du prélèvement ».
81) Certains États autorisent le recours à la PMA pour les couples de femmes. Il en va ainsi de l’Autriche, la Belgique, le Danemark, l’Espagne, la Finlande, l’Islande, la Norvège, les Pays-Bas, le Royaume-Uni ou encore la Suède.
82) Cass., avis, 22 sept. 2014, nos 15010 et 15011.
83) C. civ., art. 311-25 : « La filiation est établie à l’égard de la mère, par désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant (…) ».
84) C. civ., art. 332 : « La maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n’a pas accouché de l’enfant ».
85) C. civ., art. 312 : « L’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari ».
86) C. civ., art. 316 : « Lorsque la filiation n’est pas établie dans les conditions prévues à la section I du présent chapitre, elle peut l’être par une reconnaissance de paternité ou de maternité, faite avant ou après la naissance. La reconnaissance n’établit la filiation qu’à l’égard de son auteur. (…) ».