Le droit de retour peut sans difficulté s'exercer sur une somme d'argent précédemment donnée. Une difficulté peut surgir quand la somme donnée a été employée tant sur l'assiette d'exercice du droit de retour que sur le montant de celui-ci.
La Cour de cassation a ainsi précisé que lorsque l'acte de donation-partage stipule un droit de retour conventionnel, en cas de prédécès du donataire, alors que la donation comprenait une somme donnée à titre de don manuel consenti en avancement d'hoirie et que cette somme avait été utilisée pour acquérir une parcelle de terrain, ce bien acquis avec la somme donnée se substituait à celle-ci dans la donation-partage, de sorte que le droit de retour conventionnel s'appliquait à ce bien rendant impossible l'exécution des legs consentis par le défunt.
Les faits de l'affaire jugée étaient les suivants.
Par acte authentique du 21 juin 1993, M. et Mme X consentent une donation-partage au profit de leurs deux enfants. L'un d'eux reconnaît à l'acte avoir reçu des donateurs, en août 1989, à titre de don manuel et en avancement d'hoirie, une certaine somme employée au paiement du prix d'un terrain acquis par lui dans le mois suivant la donation ; lequel terrain a ensuite été divisé en deux parcelles.
L'acte de donation-partage stipulait que « les parties fixent d'un commun accord la valeur actuelle de l'immeuble acquis en remploi, dans son état à l'époque de l'acquisition, à la somme de 235 000 F, somme à rapporter par E… au titre du don manuel sus-énoncé » ; « la masse des biens donnés et à partager comprend le rapport de don manuel par E… de la somme de 235 000 F » ; « le premier lot attribué à E… est composé de : le rapport de don manuel composant l'article 1 de la masse pour sa valeur de 235 000 F ».
E… décède le 12 mai 2010, laissant pour lui succéder ses parents et sa sœur. Il avait rédigé un testament olographe, léguant l'une des deux parcelles à Mme Z. Lors du règlement de la succession, le notaire constate l'exercice du droit de retour conventionnel prévu à l'acte de donation-partage au profit des donateurs. Ceux-ci vendent les deux parcelles. Mme Z assigne les consorts X en délivrance de son legs et les acquéreurs en intervention forcée. La Cour de cassation, constatant l'application du droit de retour sur les deux parcelles acquises au moyen des fonds donnés, rejette le pourvoi de Mme Z.
Droit de retour conventionnel
Droit de retour en cas de décès du donataire (avec ou sans postérité)
Le Donateur fait réserve à son profit du droit de retour prévu à l'article 951 du Code civil sur les biens présentement donnés pour le cas où le Donataire viendrait à décéder avant lui (sans postérité) ou pour le cas où les descendants du donataire viendraient à décéder sans postérité avant le donateur.
Il peut être ajouté que le droit de retour sera exercé sur les biens donnés :
- ou sur ceux qui en seraient la représentation ;
- pour le cas où le Donataire viendrait à décéder avant lui (sans postérité) ou sans descendant acceptant la succession.
Droit de retour limité aux biens dont le donataire n'aurait pas disposé
Le Donateur fait réserve à son profit du droit de retour prévu à l'article 951 du Code civil sur les biens présentement donnés pour le cas où le Donataire viendrait à décéder avant lui (sans postérité), mais seulement sur les biens dont le donataire n'aurait pas disposé ou sur ceux acquis en remploi des biens donnés qui auraient été aliénés avec l'accord du donateur.
Droit de retour et droits du conjoint survivant du donataire
Le donateur entend que le droit de retour stipulé empêche l'exécution des donations ou legs consentis par le donataire, en propriété ou en démembrement, au profit de son conjoint, ou partenaire, sur les biens reçus ou ceux qui en seraient la subrogation.
Le donateur entend que le droit de retour stipulé ne fasse pas obstacle à l'exécution des donations ou legs consentis par le donataire, en propriété ou en démembrement, au profit de son conjoint, ou partenaire, sur les biens reçus ou ceux qui en seraient la subrogation.
Au cas où l'immeuble donné serait affecté au logement de la famille du donataire à l'époque du décès de celui-ci, le droit de retour stipulé par le donateur ne pourra s'exercer si le conjoint survivant du donataire fait valoir ses droits au logement résultant de l'application des articles 763 et suivants du Code civil.
Droit de retour optionnel.
Le Donateur fait réserve à son profit du droit de retour prévu à l'article 951 du Code civil sur les biens présentement donnés pour le cas où le Donataire viendrait à décéder avant lui (sans postérité). Ce droit de retour s'exercera à titre facultatif, aussi le donateur devra faire connaître sa volonté de l'exercer dans les …. mois du décès du donataire (ou de ses descendants) par lettre recommandée avec avis de réception adressée aux héritiers du donataire décédé ou au notaire chargé du règlement de sa succession. À défaut d'avoir exprimé ainsi son choix, il sera déchu de son droit de retour.
Droit de retour proportionnel
Les Donateurs font réserve, à leur profit, chacun en ce qui le concerne, du droit de retour prévu à l'article 951 du Code civil sur les biens présentement donnés et partagés, pour le cas où le Donataire viendrait à décéder avant lui (sans postérité). Ce droit de retour s'exercera sans tenir compte de l'origine des biens donnés et partagés, mais dans la proportion de ceux respectivement apportés par chacun des donateurs à la masse des biens ayant permis la constitution des lots attribués aux donataires. L'exercice du droit de retour ne remettra pas en cause les attributions faites aux donataires survivants.
On peut préciser que le droit de retour pourra s'exercer en valeur.
Droit de retour et origine des biens
Les Donateurs font réserve, à leur profit et chacun en ce qui le concerne, du droit de retour prévu à l'article 951 du Code civil sur les biens présentement donnés et partagés, pour le cas où le Donataire viendrait à décéder avant lui (sans postérité). Ce droit de retour s'exercera par chacun des donateurs sur les biens qu'il aura donnés au donataire décédé avant lui. L'exercice du droit de retour ne remettra pas en cause les attributions faites aux donataires survivants.
Donation transgénérationnelle, droit de retour et clause de residuo
Réserve du droit de retour. Dans l'hypothèse où la clause de residuo, ci-dessous imposée, ne trouverait pas à s'appliquer, le donateur fait réserve expresse à son profit, pour le cas où un descendant de second degré dit « génération 3 » viendrait à décéder sans postérité avant lui, conformément aux articles 951 et 952 du Code civil, du droit de retour sur les biens donnés dont le donataire n'aurait pas disposé ou sur ceux acquis en remploi des biens donnés qui auraient été aliénés avec l'accord du donateur.
Clause de residuo. Le donateur fait, par les présentes, donation entre vifs aux descendants au second degré, dits « génération 3 », sous la simple charge de transmettre le residuo du bien donné, conformément aux dispositions des articles 1057 à 1061 du Code civil, au second gratifié, ci-après identifié, des biens ci-dessus désignés, ou ce qui subsistera en nature des biens donnés à cette date dans le patrimoine du premier gratifié. Le donateur désigne, aux termes des présentes, en qualité de second gratifié, les enfants nés ou à naître du premier gratifié, par parts égales entre eux (dits « génération 4 »). Dans l'hypothèse où le second gratifié viendrait à prédécéder, ou dans l'hypothèse où le premier gratifié n'aurait pas de descendants au jour de son propre décès, le donateur désigne alors comme second gratifié de substitution selon l'ordre de priorité ci-après, et par parts égales entre eux : ….
Par ailleurs, le donateur fait réserve expresse à son profit du droit de retour prévu par l'article 951 du Code civil sur les biens présentement donnés pour le cas où le premier gratifié, tout en ayant survécu à tous les gratifiés de substitution susnommés, viendrait à décéder avant lui, ainsi qu'il est dit ci-dessus dans le paragraphe intitulé « Réserve du droit de retour ».