Droit de retour conventionnel optionnel

Nos donations contiennent quasi systématiquement une clause de droit de retour, ceci alors même que le donateur ignore, lors de la signature de la donation, s'il exercera ce droit en cas de prédécès du donataire. En effet, il ignore à la date de la donation quelles seront, au décès avant lui du donataire, sa situation financière et la configuration de sa famille.

Comme indiqué ci-dessus, la renonciation au droit de retour ne pose guère de difficulté si elle a lieu avant le décès du donataire. En revanche, si le donateur entend renoncer au droit de retour après le décès du donataire, sans que cela ait été prévu à l'acte initial, les conséquences fiscales sont dissuasives. En effet, si le donataire décède avant le donateur, la donation est automatiquement résolue. S'agissant d'une condition résolutoire, la clause de retour joue de manière rétroactive et automatique. Si le donateur renonce au retour, il consent une nouvelle libéralité, taxable.

Il a alors, afin de remédier à cet inconvénient fiscal majeur, été envisagé de prévoir dès l'acte de donation la possibilité pour le donateur d'exercer ou non son droit de retour au décès du donataire. La validité d'une telle clause est discutée puisqu'elle serait contraire aux principes de prohibition des pactes sur succession future, de prohibition des conditions potestatives et à l'article 951 du Code civil.

Le droit de retour n'étant pas de nature successorale, l'argument de la prohibition des pactes sur succession future semble ne pas pouvoir être retenu.

En ce qui concerne la condition potestative, si elle est retenue, la sanction est lourde puisque c'est la nullité de la donation qui est encourue et non seulement celle de la condition elle-même. Pourtant, l'exercice de l'option ne survenant qu'après la réalisation de la condition résolutoire par le prédécès du donataire, il est difficile d'admettre que le donateur a prise sur cet événement. En outre, ce n'est pas de la résolution de la donation du vivant du donataire dont il est question, mais uniquement des effets attachés à la réalisation de la condition, c'est-à-dire le prédécès du donataire.

Enfin, si cette clause était admise, quid de ses conséquences fiscales ? Le non-exercice du droit de retour peut-il être requalifié en libéralité, avec des conséquences fiscales dissuasives ? Puisqu'il agit de l'exercice d'une option, il n'existe pas d'un point de vue fiscal de double mutation, à la différence de ce qui a été observé pour la renonciation après le décès du donataire. Le bien demeure dans le patrimoine du donataire pour être transmis à ses ayants-droit, sans transiter par le patrimoine du donateur.

Devant de telles incertitudes, le 108^e Congrès des notaires de France a proposé, en s'inspirant du modèle belge, de conférer une base légale et une neutralité fiscale à la clause de retour optionnel en ajoutant à l'article 951 du Code civil un troisième alinéa ainsi rédigé : Il pourra être stipulé que le retour s'exercera à titre facultatif dans un délai fixé par les parties. Dans cette hypothèse, le non-exercice du droit de retour ne pourra être considéré comme une libéralité.