Déroger aux prérogatives que les héritiers tiennent de la saisine légale

L'exécuteur testamentaire

– Article 1025 du Code civil. – « Le testateur peut nommer un ou plusieurs exécuteurs testamentaires jouissant de la pleine capacité civile pour veiller ou procéder à l'exécution de ses volontés.

L'exécuteur testamentaire qui a accepté sa mission est tenu de l'accomplir.

Les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire ne sont pas transmissibles à cause de mort. »

Présentation

– Présentation de l'institution. – La présence d'un ou plusieurs mineurs dans les héritiers d'une personne peut être l'une des raisons pour lesquelles celle-ci peut souhaiter désigner un exécuteur testamentaire, c'est-à-dire une personne nommée et chargée par elle de surveiller l'exécution de ses dernières volontés.

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 2^e commission, n^os 2562 à 2565, p. 567 à 569.">Lien

– Mise en œuvre et conditions. – La désignation d'un exécuteur testamentaire requiert une libéralité à cause de mort. Celle-ci doit être faite au moyen d'un testament valable en la forme, sans, pour autant, nécessiter une formule sacramentelle.

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 2^e commission, n^os 2566 à 2571, p. 569 à 571.">Lien

Exemple de rédaction d'une clause de désignation d'un exécuteur testamentaire (1/2)

Je soussigné …., né à …. le …., établit mon testament de la manière suivante.

Je révoque toutes dispositions testamentaires antérieures à ce jour.

I – Je désigne comme légataires universels mes enfants, vivants ou représentés, à charge pour eux de délivrer les legs particuliers ci-après (formule facultative à compléter).

II – Je désigne, pour mon exécuteur testamentaire ainsi qu'il est prévu aux termes de l'article 1025 du Code civil :

(prénom) (NOM), né(e) à …. (lieu de naissance à compléter), le …. (date de naissance à compléter),
Et en cas de refus, de prédécès ou d'incapacité de la personne susnommée, (prénom) (NOM), né(e) à …. (lieu de naissance à compléter), le …. (date de naissance à compléter).

Ce dernier veillera à la bonne exécution de mon testament.

(Formule facultative) J'attribue à mon exécuteur testamentaire, à titre de rémunération forfaitaire dans le cadre de cette mission, la somme de …. euros.

Fait à ….

Le ….

Signature

– Missions et pouvoirs de l'exécuteur testamentaire. – Parmi les missions conférées à l'exécuteur testamentaire, le testateur peut notamment l'habiliter à :

prendre possession du mobilier successoral et à le vendre si nécessaire pour acquitter les legs particuliers dans la limite de la quotité disponible (C. civ., art. 1030) ;
disposer en tout ou partie des immeubles de la succession ;
recevoir et placer les capitaux ;
payer les dettes et les charges ;
devenir titulaire du droit de divulgation des œuvres posthumes du défunt (CPI, art. L. 121-2, al. 2), et surveiller le respect de son œuvre (divulguée ou non) et de sa paternité ;
trier et détruire ses papiers et autres documents personnels et apprécier ceux qui peuvent être remis à ses héritiers ;
procéder à l'attribution ou au partage des biens subsistants entre les héritiers et les légataires (C. civ., art. 1030-1).

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 2^e commission, n^os 2572 à 2583, p. 571 à 576.">Lien

Exemple de rédaction d'une clause de désignation d'un exécuteur testamentaire (2/2)

(Formule facultative) Tous mes documents, papiers et correspondances personnels lui seront remis afin qu'il juge ceux qui pourront être donnés à mes héritiers. Il pourra éventuellement détruire ceux qu'il estimera ne devoir être transmis.

(Formule facultative) Mon exécuteur testamentaire exercera le droit de divulgation de mes œuvres posthumes. Il sera également chargé, sa vie durant, de veiller au respect et à la paternité de mon œuvre.

(Formule facultative) Conformément à l'article 1030 du Code civil, mon exécuteur testamentaire pourra prendre possession du mobilier et éventuellement le vendre pour acquitter les legs de sommes d'argent ci-dessus prévus.

Limites

– Une protection insuffisante. – « Dans cet élan d'accroissement des pouvoirs de l'exécuteur testamentaire, il serait également souhaitable de permettre au testateur de conférer à son exécuteur testamentaire les pouvoirs qu'il pourrait donner à un mandataire posthume. Sans doute une telle mission devrait prendre les formes d'un testament authentique. Par ailleurs, rien n'empêche aujourd'hui de consentir à son exécuteur testamentaire un mandat posthume dans le respect des formes prescrites ».

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 2^e commission, n^os 2584 à 2590, p. 576 à 578.">Lien

Le mandat à effet posthume

– Article 812 du Code civil. – « Toute personne peut donner à une ou plusieurs autres personnes, physiques ou morales, mandat d'administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l'exécuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l'intérêt d'un ou de plusieurs héritiers identifiés.

Le mandataire peut être un héritier.

Il doit jouir de la pleine capacité civile et ne pas être frappé d'une interdiction de gérer lorsque des biens professionnels sont compris dans le patrimoine successoral.

Le mandataire ne peut être le notaire chargé du règlement de la succession. »

Présentation

– Économie générale du mandat à effet posthume. – Le mandataire posthume reçoit mandat d'administrer ou de gérer tout ou partie des biens composant la succession pour le compte et dans l'intérêt d'un ou de plusieurs héritiers. Les pouvoirs qui lui sont transférés seront déterminés aux termes du contrat. Toutefois, ils ne pourront excéder lesdites missions d'administration et de gestion. Effectivement, le mandataire posthume ne pourra pas disposer des biens dépendant de la succession. Cette prérogative réservée aux héritiers s'impose au mandataire posthume et met fin à son mandat.

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 1^re commission, n^os 1065 à 1073, p. 29 à 32.">Lien

– Intérêt pratique du mandat à effet posthume pour la protection des mineurs. – « Le mandat n'a pas vocation à remplacer l'administration légale ou la tutelle. Ces deux techniques doivent se combiner, car elles n'ont pas les mêmes champs d'application et elles ne confèrent pas les mêmes prérogatives. L'administrateur légal ou le tuteur sont chargés de protéger la personne du mineur et son patrimoine. Le mandataire n'est investi que des pouvoirs d'administration et de gestion sur tout ou partie des biens successoraux ».

« Il s'agit uniquement d'une technique de gestion des biens de la succession et non d'un outil de transmission ».

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 1^re commission, n^os 1074 à 1078, p. 32 à 34.">Lien

Limites

– Exigence d'une durée. – Conformément à l'alinéa 2 de l'article 812-1-1 du Code civil, le mandat à effet posthume « est donné pour une durée qui ne peut excéder deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par décision du juge, saisi par un héritier ou par le mandataire. Toutefois, il peut être donné pour une durée de cinq ans, prorogeable dans les mêmes conditions, en raison de l'inaptitude, de l'âge du ou des héritiers, ou de la nécessité de gérer des biens professionnels ».

Ainsi qu'il sera précisé ci-après au stade des développements sur la fiducie-libéralité (V. infra, n^os et s.), la durée précitée peut, dans certains cas, s'avérer insuffisante. Elle contraint les héritiers à céder les actifs sociaux au lieu de leur permettre de les conserver, notamment jusqu'à leur majorité.

Durée du mandat posthume

Il pourrait être opportun d'envisager, en droit des sociétés exclusivement, un mandat à effet posthume qui durerait jusqu'à la majorité des héritiers. Cette proposition vise à conserver le patrimoine dans la famille jusqu'à ce que les héritiers développent les qualités et aptitudes requises. Ainsi, la cession du patrimoine successoral ne serait plus l'issue « automatique ».

– Exigence d'un intérêt légitime et sérieux. – Conformément à l'alinéa 1 de l'article 812-1-1 du Code civil, le mandat à effet posthume « n'est valable que s'il est justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard de la personne de l'héritier ou du patrimoine successoral, précisément motivé ».

Ainsi qu'il a été précisé ci-avant au stade des développements sur la fiducie-gestion (V. supra, n^o ), la cause précitée est particulièrement stricte : le législateur subordonne la validité du mandat à effet posthume à l'existence d'un intérêt, légitime et sérieux, qui doit toujours exister lors de l'exécution du contrat, sous peine de révocation dudit contrat.

soit en considération de la personne de l'héritier : âge, minorité, inexpérience, incompétence, prodigalité, vulnérabilité, problème de santé, oisiveté, handicap, incapacité ;
soit au regard des liens existants entre les héritiers : mésentente, opposition d'intérêts, indivision successorale ;
soit en raison de la quantité du patrimoine successoral, ou de sa dispersion ;
soit par suite de la nature spécifique du patrimoine successoral : présence d'une entreprise, de valeurs mobilières ou d'œuvres d'art.

L'intérêt légitime et sérieux doit impérativement être motivé dans l'acte. La rédaction de l'acte de mandat à effet posthume doit être faite minutieusement et rigoureusement. Comme le souligne un auteur, « nous sommes ici dans le royaume du cousu main et la plume du notaire doit se faire aussi fine et précise que le pinceau d'un artiste peintre », ajoutant qu'« en motivant mal, voire pire en ne motivant pas ce qui pourrait être le cas en se contentant d'indications générales ou passe-partout, il [le notaire] engagerait sans doute sa responsabilité ». L'ingénierie notariale est précieuse, à cet égard, afin de souligner la légitimité et le sérieux de l'intérêt de ce mandat successoral :

Exemple de rédaction d'une clause de justification du mandat à effet posthume

I – Le MANDANT est propriétaire d'un patrimoine qui se compose notamment d'une entreprise personnelle / d'un fonds de commerce / d'un fonds artisanal / des droits sociaux détenus dans les sociétés ….

II – La situation économique et financière de cette entreprise / ce fonds de commerce / ce fonds artisanal / ces sociétés présente un solde positif (énoncer éventuellement les résultats financiers et comptables, préciser par exemple l'état des ventes et contrats à venir).

III – Sous peine d'un état de cessation des paiements et d'un risque de faillite et de liquidation, la bonne gestion et la direction de cette entreprise / ce fonds de commerce / ce fonds artisanal / ces sociétés requièrent de son dirigeant (et de ses associés) de nombreuses qualités / aptitudes, notamment celle d'une solide motivation personnelle, une aptitude à prendre des risques, une prise rapide de décision, une faculté d'adaptation et de négociation, un goût pour l'innovation et le management, un souci de rentabilisation, d'information et de perfectionnement en permanence.

(Clause facultative à rajouter) En outre, la direction de cette activité ne peut être exercée que sous condition d'être titulaire du diplôme …., complété par une expérience ou un stage professionnel de …. ans.

Conseil pratique : mandat à effet posthume

Même si la loi ne l'impose pas, et afin d'éviter que le mandat à effet posthume reste ignoré le jour où surviendra la mort du mandant, il est fortement recommandé que le notaire qui reçoit l'acte du mandat à effet posthume l'inscrive au Fichier central des dispositions de dernières volontés (FCDDV).