19 Mai 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 1 – Chapitre II – La protection de l’autonomie numérique
PARTIE II – Les attributs numériques de la personne
Titre 2 – La « capacité » numérique
Chapitre II – La protection de l’autonomie numérique
1321 Il ressort des contours de la vulnérabilité numérique et de l’illectronisme mis en exergue dans le précédent chapitre que le défaut total ou partiel d’autonomie numérique peut être causé tant par les caractéristiques des outils et services numériques que par des facteurs propres à certains utilisateurs – ces deux causes n’étant pas exclusives l’une de l’autre.
1322 En conséquence, la protection de son autonomie, ou a minima l’accompagnement qu’est en droit d’attendre une personne en situation de vulnérabilité numérique à qui l’usage d’outils ou services numériques abscons est imposé, doit s’articuler autour de ces deux causes. Ainsi, afin de lutter contre la vulnérabilité procédant des outils ou services numériques, il convient certainement de tenir compte de la nature de ceux-ci pour qualifier les actes et faits juridiques afférents et en déduire des règles de protection appropriées (Section I). La lutte contre l’illectronisme résultant de fragilités propres à certains utilisateurs pourrait quant à elle reposer sur la création d’un mandat numérique spécial (Section II).
Section I – Des règles protectrices adaptées à la nature des outils et services numériques
1323 L’usage des outils et services numériques conduit l’utilisateur à conclure de multiples et divers actes juridiques et parfois à commettre des faits illicites. Au regard de la nature des outils et services numériques en cause, les actes et faits afférents doivent faire l’objet de qualifications juridiques (Sous-section I) et être entourés de protections, techniques et juridiques, au bénéfice des utilisateurs numériquement vulnérables (Sous-section II).
Sous-section I – L’adaptation des qualifications
§ I – Les actions traditionnelles réalisées en la forme numérique
1325 – Principe d’équivalence entre les écrits sur support papier ou sur support électronique. – Le numérique et les outils et services qui y sont attachés sont avant toute chose un support. La question des effets de l’interaction entre deux personnes par un moyen numérique n’est pas nouvelle et s’est posée dès que la technique a offert la possibilité de créer un échange et de matérialiser un accord ; c’est-à-dire d’établir et signer un acte numérique.
Ainsi qu’il a été vu dans le chapitre relatif à la signature électronique533, le droit français reconnaît l’équivalence entre l’écrit sur support papier et l’écrit sur support électronique534. La notion d’écrit doit aller au-delà de la simple signature et concerne l’intégralité du document. Ainsi il ne doit pas être fait de différence de traitement entre une déclaration d’impôt sur le revenu établie en ligne ou sur papier, ou encore de différence entre une demande d’allocations familiales en ligne ou sur papier au guichet.
1326 – Principe d’équivalence entre les faits illicites matériels ou virtuels. – Le raisonnement doit être le même en matière de faits juridiques. Ainsi le préjudice infligé à un tiers sera réparé selon les règles des articles 1240 et suivants du Code civil, qu’il soit dû à un agissement physique ou virtuel. Ainsi dans le cadre d’une compétition de sport électronique (jeux vidéo), le sportif électronique auteur d’une triche, même si elle est purement virtuelle (utilisation d’un module électronique d’aide à la visée par exemple), devra réparation au sportif électronique qui en a subi le préjudice, dans les mêmes conditions que si les faits avaient été commis dans le cadre d’une compétition sportive traditionnelle.
1327 En conséquence, et en application de ce principe d’équivalence, la qualification juridique des faits et actes numériques qui auraient pu être réalisés de manière non dématérialisée devrait être la même, quel que soit le support. Les graduations traditionnelles de gravité des actes (actes conservatoires, d’administration ou de disposition) et les mesures de protection qui en résultent doivent se reporter en matière numérique.
§ II – Les actions intrinsèquement numériques
1328 – Services numériques. – Au-delà d’une simple évolution des supports, le numérique a créé des services et outils qui lui sont propres, dont la transposition dans un univers matériel est impossible. Il s’agit notamment des services en ligne, tels que les outils de communication instantanée, les plateformes de jeux vidéo en ligne ou encore les réseaux sociaux.
1329 L’ensemble de ces services a pour point commun la nécessité d’une inscription préalable à tout usage et, lors de cette formalité, l’acceptation des conditions générales d’utilisation (CGU). Il s’agit du premier acte juridique conclu par l’utilisateur dans le cadre de ses interactions à venir avec le service auquel il adhère. La qualification de l’acceptation des conditions générales d’utilisation de services numériques en ligne, notamment de services internationaux et gratuits, tels Facebook, Google+, Twitter… a fait l’objet de plusieurs recommandations de la Commission des clauses abusives, ainsi que d’arrêts. Le 12 février 2016, la cour d’appel de Paris535 a établi que l’adhésion aux conditions générales d’utilisation (de Facebook en l’occurrence) par un particulier devait être qualifiée de signature d’un contrat d’adhésion par un particulier envers un professionnel ; ainsi les règles protectrices du Code de la consommation trouvent à s’appliquer536.
1330 – Actifs numériques. – Au-delà des services, le numérique a également créé des actifs dont le régime juridique est exhaustivement étudié par la deuxième commission537. Sans entrer dans les détails, la nature même de ces actifs impose que la plupart des opérations qui leur sont liées se fassent par le biais d’actions numériques. Le caractère immatériel de ces actifs ne doit pas forcément avoir d’incidence sur la qualification des opérations qui y sont attachées.
Selon l’objet numérique en question, ou bien l’opération qui lui est appliquée est faite en la forme numérique parce que l’objet est numérique, et alors la qualification de l’opération peut suivre celle qui aurait été la sienne si elle avait porté sur des actifs d’une autre nature (par ex., l’achat en ligne d’un fichier musical).
Ou bien l’opération appliquée est elle-même intrinsèquement numérique car son pendant physique est inexistant et elle fait l’objet d’une qualification sui generis (par ex., contrat de minage de cryptomonnaie) à moins qu’une qualification existante puisse lui être appliquée en vertu d’un raisonnement a pari voire a fortiori.
Sous-section II – L’adaptation des protections aux actions numériques
1331 Avant tout engagement de sa part, une première protection peut-être apportée à l’utilisateur par une adaptation de l’information qui lui est délivrée sur la portée de l’action envisagée (§ I). La protection de l’utilisateur doit également passer par une adaptation de la technique employée à la nature ou à la portée de l’action numérique ; un équilibre doit alors être trouvé entre simplicité et sécurité (§ II).
§ I – Une information préalable simplifiée
1332 Compte tenu de la complexité de leur fonctionnement et de la quantité et de la diversité des informations qui y transitent ou y sont stockées, l’utilisateur de services numériques doit pouvoir facilement s’informer sur ses droits et obligations lorsqu’il y souscrit, et savoir ce à quoi l’hébergeur s’engage.
1333 – Les conditions générales d’utilisation des services numériques. – Les conditions générales d’utilisation (CGU) sont mises en place pour cela. Il s’agit du contrat de service passé entre l’utilisateur et l’hébergeur ; il doit par principe répondre à ces problématiques. Dans les faits, les CGU ont pour réputation d’être particulièrement illisibles et instables. En 2018 et 2019, le tribunal de grande instance de Paris a rendu successivement trois jugements particulièrement sévères contre Twitter538, Google539 et Facebook540 au sujet de leurs conditions générales d’utilisation. Si ces jugements ont pour principal intérêt de confirmer la qualité de professionnel des hébergeurs et par voie de conséquence la compétence du droit de la consommation dans le cadre des rapports entre hébergeur et utilisateurs, ils induisent la nécessité d’instaurer une forme de transparence dans ces rapports et de clarifier notamment les CGU.
1334 Afin d’améliorer encore la transparence entre hébergeurs et utilisateurs, en partant notamment du postulat qu’aussi claires et courtes soient-elles, les utilisateurs ne liront jamais les conditions générales d’utilisation, il pourrait être envisagé l’usage de symboles ou pictogrammes normalisés à la compréhension évidente. Deux catégories d’informations devraient alors être mises en avant : la nature des données personnelles en jeu et l’usage que compte faire l’hébergeur de ces données.
§ II – Un équilibre entre simplicité et sécurité
1335 – Une gradation des niveaux de sécurité. – En simplifiant les procédures techniques nécessaires à l’établissement d’un acte numérique, il devient par définition plus accessible ; mais il s’expose également à plus de risques, exposition que supporte également l’utilisateur. En fonction de la portée de l’acte et de l’importance des informations transmises, des niveaux de sécurité différents doivent être prévus.
1336 – Exemple des signatures dématérialisées. – Cette solution va par exemple dans le sens de l’article 1367, alinéa 2, du Code civil qui, couplé à son décret d’application du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique, établit une présomption de fiabilité si la technique employée est celle de la signature qualifiée541. Ici, en présence d’une technique complexe, la sécurité juridique augmente. C’est d’ailleurs pour cette raison que les notaires, qui sont amenés à signer des actes authentiques et donc des actes d’une portée très importante, utilisent exclusivement pour leur signature un procédé de signature qualifiée.
1337 Dans le même registre, mais à l’opposé en termes de portée juridique du contrat, qu’il s’agisse de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 12 février 2016 ou bien de son commentaire, tous deux visés précédemment542, il n’a pas été remis en cause que l’adhésion aux CGU de Facebook lors de l’inscription puisse se faire avec la technique d’approbation la plus simple : un « clic » sur un carré vide pour le remplir suivi d’un « clic » sur un bouton intitulé « accepter ». S’agissant de l’acceptation des conditions d’un contrat d’adhésion à un service numérique grand public, gratuit et sans garantie sur l’identité des utilisateurs, il n’est pas nécessaire de sécuriser l’opération d’approbation. En revanche, c’est certainement dans ces hypothèses que l’information préalable dont il est question au premier paragraphe est primordiale.
Section II – La création d’un mandat numérique spécial
1338 La confrontation entre, d’une part, des obligations tant sociales que légales de procéder à des opérations numériques et, d’autre part, l’existence de personnes frappées d’illectronisme, conduit à envisager l’hypothèse d’un sachant qui agirait dans le monde numérique au nom et pour le compte de la personne numériquement vulnérable.
1339 Il a été constaté dans le chapitre précédent qu’il est fréquent qu’une personne devienne dépendante d’une autre dans le cadre de ses activités numériques, sans que cela soit encadré par des textes, alors qu’une telle pratique présente des risques543.
1340 Ainsi que cela a été développé en première partie de cette commission544, le Gouvernement français a créé la plateforme en ligne Aidants Connect545 pour « permettre à un aidant professionnel de réaliser des démarches administratives en ligne à la place d’une personne ne parvenant pas à les faire seule ». La page d’accueil précise également : « L’objectif est de permettre à un professionnel habilité préalablement de réaliser des démarches administratives en ligne à la place d’une personne ne parvenant pas à les faire seule via une connexion sécurisée ». Pour accompagner l’aidant qui accomplirait cette mission, le site Aidants Connect propose en téléchargement546 un modèle de mandat établissant la relation contractuelle entre l’aidant et la personne aidée.
1341 Afin de répondre aux limites et risques de la situation de fait dans laquelle les personnes frappées d’illectronisme chargent régulièrement un proche de leurs affaires numériques, et dans la suite de ce qu’a commencé à proposer le gouvernement, il peut être envisagé la création d’un mandat numérique spécial.
Il convient de déterminer les conditions d’un tel mandat (Sous-section I) avant d’en fixer la portée (Sous-section II).
Sous-section I – Les conditions d’un mandat numérique spécial
1342 Pour sa validité, le mandat devra a minima respecter les règles édictées par les articles 1984 et suivants du Code civil, règles générales du mandat. Au-delà de ces dispositions, concernant un mandat spécial, il convient de déterminer avec précision les personnes et les actions numériques concernées (§ I) ainsi que les modalités de sa mise en œuvre (§ II).
§ I – Les personnes et les actions numériques concernées
1343 – Le mandant. – Pour pouvoir conférer mandat, le mandant doit être pleinement capable, majeur ou mineur émancipé. S’agissant d’un mandat qui serait réservé à des personnes présentant une vulnérabilité numérique, le constat de cette vulnérabilité pourrait ou bien être déclaratif, auquel cas le mandant, en conférant mandat, déclarerait être dans une situation totale ou partielle d’illectronisme, ou bien être établi selon des critères factuels à déterminer, et par une personne compétente à déterminer également.
1344 Concernant les personnes juridiquement protégées, il faut envisager l’hypothèse dans laquelle leur tuteur ou curateur est frappé d’illectronisme. En telle hypothèse, tout éventuel mandat numérique spécial qu’aurait confié ce tuteur ou curateur pour ses propres affaires ne pourrait avoir d’effet vis-à-vis de la personne protégée, la mission de protection qui lui est confiée par le juge étant personnelle. Un jugement spécial, désignant nommément un mandataire numérique spécial dans le cadre de la mission de tutelle ou de curatelle, serait alors nécessaire.
1345 – Le mandataire. – Pour recevoir un tel mandat, le mandataire devrait également être pleinement capable. Le Code civil autorise le mineur non émancipé à être mandataire547. Cependant, compte tenu des enjeux du mandat en question, il vaut mieux écarter cette possibilité, ne serait-ce que pour des raisons de responsabilité. Concernant son aptitude au numérique, elle devrait être certaine. Toutefois, les critères seraient différents selon qu’il s’agit d’un mandat exercé par un professionnel ou non. Si ce mandat est délivré à un proche non professionnel, une aptitude seulement déclarative pourrait suffire ; en revanche, dans l’hypothèse où le mandat est conféré à un professionnel, il faudrait envisager une qualification technique.
1346 – Les actions numériques concernées. – Le mandat devrait, d’une part, lister avec précision les sites internet, ou plus généralement les services numériques, auxquels le mandataire pourrait accéder pour le compte de son mandant et, d’autre part, établir pour chacun de ces services la liste des opérations autorisées et une éventuelle politique à respecter.
Par analogie avec le mandat de protection future, il peut être envisagé le recours obligatoire à un acte authentique lorsque le mandat numérique spécial ordonne ou permet des actes d’une certaine gravité.
§ II – La mise en œuvre du mandat
1347 – La conclusion du mandat. – Pour être mis en œuvre, un tel mandat devrait être établi par écrit, afin d’être transmis par la suite aux organismes concernés, en plus des raisons de preuve évidentes en la matière. Compte tenu de la situation du mandant vis-à-vis de la chose numérique, il devrait être produit sur support papier, à moins qu’il ne soit établi en la forme authentique, auquel cas c’est au notaire qu’incomberait la charge de rendre l’opération la plus simple et transparente pour le mandant.
1348 – La transmission du mandat. – Afin d’être en mesure de s’authentifier pour le compte de son mandant auprès des services numériques concernés, le mandataire devrait informer ces derniers de l’existence de ce mandat en leur en transmettant un exemplaire. En conséquence de quoi il faudrait certainement envisager que le mandat, s’il est établi en la forme sous seing privé, soit produit en autant d’exemplaires que de services concernés, majorés d’un qui serait conservé par le mandataire, ou bien qu’il soit établi un mandat pour chaque service numérique. Les difficultés que pourrait alors rencontrer le mandataire dans la réalisation des opérations de transmission sont proches de celles envisagées dans les développements sur les déclarations de dernières volontés auprès des services numériques548.
1349 – L’ouverture de l’accès. – L’un des intérêts d’un tel mandat serait de permettre au mandataire d’accéder sous son nom, en sa qualité de mandataire, aux services numériques concernés. Il serait en conséquence nécessaire que les hébergeurs des services en question adaptent techniquement leurs systèmes d’accès à ce nouveau mandat. En pratique, après la signature du mandat et sa transmission aux différents hébergeurs, le mandataire devrait attendre que des moyens d’identification personnels lui soient transmis pour commencer à agir.
Sous-section II – La portée du mandat numérique spécial
§ I – Le rôle du mandataire
1351 – Pouvoirs et responsabilités du mandataire. – Le rôle du mandataire serait de représenter son mandant dans l’espace numérique, ou plus précisément dans les espaces numériques déterminés par le mandat. Il ne s’agirait en aucun cas d’un rôle de conseiller ou de gestionnaire. Ainsi, s’il était en charge, par exemple, d’établir les déclarations fiscales de son mandant, il devrait se contenter d’accéder au service en ligne, de récupérer les informations éventuellement nécessaires au mandant pour établir sa déclaration et, une fois que le mandant aurait tout préparé, de retranscrire fidèlement en ligne ce qui lui aurait été communiqué. Par l’exclusion de tout rôle de conseil sur le fond des opérations, sa responsabilité civile devrait être limitée, en l’occurrence à la bonne transmission de l’information aux services fiscaux et à la bonne transmission de l’information numérique donnée par les services fiscaux en retour, notamment en cas de demande de pièces complémentaires ou en cas d’avertissement apparaissant à l’écran lors de la saisie, signalant une incohérence ou un manque d’information.
Concernant la responsabilité pénale, en cas d’infraction commise par le mandataire numérique non pas à l’encontre de son mandant, mais au nom et sur ordre de celui-ci, il s’exposerait à être poursuivi comme auteur, coauteur ou complice, selon les cas et suivant son implication dans la manœuvre, dans la mesure où il aurait connaissance de l’infraction au moment de sa commission.
1352 – Contrôle du mandataire. – Une difficulté pourrait apparaître en ce qui concerne le contrôle du mandataire. En effet, le mandat proposé n’étant pas judiciaire, il n’y aurait pas de contrôle régulier de l’activité du mandataire par le juge, et le mandant n’ayant pas, par définition, les connaissances techniques requises, il pourrait difficilement le contrôler lui-même. Aussi il peut être envisagé, d’une part, l’obligation de remettre au mandant à échéance prédéterminée un bilan d’activité et, d’autre part, si la portée du mandat et les enjeux liés à son exécution le justifient, la désignation dans le mandat d’un tiers de confiance qui aurait pour mission le contrôle de l’activité du mandataire, qui serait alors en droit de prendre contact avec les hébergeurs des services numériques et de leur demander la communication d’informations sur l’activité du mandataire. De nombreuses difficultés pratiques pourraient être rencontrées à cette étape.
§ II – L’extinction du mandat
1353 Le mandat numérique spécial prendrait fin, comme tout mandat, par le décès du mandant ou la révocation du mandat. Le contrat pourrait prévoir d’autres causes, notamment un terme extinctif. L’extinction du mandat devrait être communiquée aux services numériques afin qu’ils suppriment les droits d’accès du mandataire. En fin de mandat, le mandataire pourrait demander quitus de sa mission.
533) V. supra, no 1237.
534) C. civ., art. 1174 et 1366.
535) CA Paris, pôle 2, ch. 2, 12 févr. 2016, no 15/08624, Sté Facebook Inc. c/ M. : JurisData no 2016-002888.
536) V. infra, nos 3136 et s. – G. Loiseau, Clauses abusives dans les conditions générales d’utilisation : Facebook mis à l’index : Comm. com. électr. avr. 2016, no 4, comm. 33.
537) V. infra, nos 2012 et s.
538) TGI Paris, 7 août 2018, no 14/07300, UFC-Que choisir c/ Twitter : JurisData no 2018-014706.
539) TGI Paris, 12 févr. 2019, no 14/07224, UFC c/ Google Inc. : JurisData no 2019-003111.
540) TGI Paris, 9 avr. 2019, no 14/07298, UFC c/ Facebook Ireland Ltd.
541) V. supra, no 1255.
542) V. supra, no 1329.
543) V. supra, no 1305.
544) V. supra, no 1049.
547) C. civ., art. 1990.
548) V. infra, no 1502.