19 Mai 2021 – Rapport du 117e congrès – Commission 1 – Chapitre I – La vie privée digitale
PARTIE I – Les droits fondamentaux de la personne face au numérique
Titre 2 – La protection de l’individu dans la sphère privée numérique
Sous-titre 1 – Le respect de la vie privée et de la liberté d’expression
Chapitre I – La vie privée digitale
1058 Toute personne a droit au respect de sa vie privée. Ce principe est affirmé par le Code civil en son article 9141. Bien qu’absent du bloc de constitutionnalité, il a été élevé au rang de valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel, se fondant sur l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen142. Il a été expressément reconnu comme tel à partir de 1995 dans une décision connue sous le nom de Vidéosurveillance143.
Ce principe reconnaît à chacun le droit d’exiger de l’État comme des particuliers le respect de la liberté d’action personnelle et du secret des informations personnelles (Section I). La vie privée est une notion dont les tentatives de définition trouvent leurs origines dans l’élaboration qu’ont pu en faire la jurisprudence et la doctrine. Ces tentatives sont d’autant plus utiles à l’heure où le progrès numérique facilite la création d’un espace de liberté, mais innerve également des facteurs de risques importants (Section II).
Section I – Les tentatives de définition de la notion de vie privée
1059 La vie privée est une notion définie de manière informelle. De nombreux instruments internationaux (tels que les traités, les résolutions, les déclarations des organisations internationales) y font référence, certes, mais aucun n’en donne une définition précise. L’utilisation de l’espace numérique conduit à questionner sur la pertinence des textes actuels transposés à ce qu’est la vie privée ou ce qu’elle pourra devenir dans l’univers digitalisé.
Le respect de la vie privée a été élevé au rang de droit fondamental (Sous-section I). La conceptualisation de la vie privée se révèle différente selon les pays et les cultures. Quelques exemples choisis parmi d’autres pays du monde permettent de le démontrer et de comprendre les difficultés d’uniformisation de sa protection à l’ère du numérique (Sous-section II).
Sous-section I – L’élévation du respect de la vie privée au rang de droit fondamental
1060 Le droit au respect de la vie privée, archétype des droits de la personnalité. – La vie privée est un droit exclusivement attaché à la personne physique, les personnes morales ne peuvent a priori s’en prévaloir144. Elle participe de la liberté individuelle. Cette liberté est reconnue à tout individu quels que soient son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes ou à venir. Elle lui permet de choisir son mode de vie145. Dans l’espace digital, cette liberté échappe parfois à l’individu. Les références à la notion de vie privée sont nombreuses et permettent de comprendre quels en sont les contours.
1061 – Les sources françaises du droit au respect de la vie privée. – En 1804, aucune disposition relative à la vie privée n’a été envisagée tant les mœurs de l’époque différaient de celles contemporaines146. Il faut se rappeler que l’enfantement royal connu sous le nom d’« ouverture sacrée du ventre de la reine » avait lieu en public ! Il existait à l’époque quelques références limitées en droit des biens. Référencées aux articles 675 à 679 du Code civil, relatifs aux servitudes de jour et de vue sur les propriétés, elles permettaient ainsi de préserver l’intimité dans les relations de voisinage. Le droit au respect de la vie privée a été construit pas à pas par la jurisprudence au début du XIXe siècle. Il est apparu dans le Code civil en 1970147 et figure à l’article 9 du même code : « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ». L’avènement de ce texte provient des abus causés par l’utilisation de la technologie d’images et de sons, caméras, téléobjectifs de plus en plus efficients. Le droit au respect de la vie privée devient un droit fondamental grâce au développement de la notion de droit de la personnalité.
1062 – Les autres sources du droit au respect de la vie privée. – En complément de l’article 9 du Code civil, nombre de références figurent dans les instruments internationaux. Sans être exhaustive, la liste chronologique suivante démontre à la fois la difficulté de définir précisément ce qu’est le droit au respect de la vie privée, et la volonté appuyée de protection de l’individu en raison de l’emprise des nouvelles technologies sur notre environnement au fil du temps :
Organisation des Nations unies : La Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée par les cinquante-huit États membres de l’Assemblée générale des Nations unies le 10 décembre 1948, proclame en son article 12 : « Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes » ;
Conseil de l’Europe : Le 4 novembre 1953, les États membres du Conseil de l’Europe signent un traité international appelé Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales148, plus connue sous le nom de Convention européenne des droits de l’homme, laquelle affirme en son article 8 le respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance : « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui » ;
Charte des Nations unies : Considérant la reconnaissance de tous les membres de la famille humaine et leurs droits égaux et inaliénables à la dignité, participant au fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde, l’Assemblée générale des Nations unies adopte le 16 décembre 1966 à New York un Pacte international relatif aux droits civils et politiques s’appuyant sur la Charte des Nations unies. En son article 17, les États membres formulent ainsi le droit au respect de la vie privée : « 1. Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation. 2. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes ». Ce pacte entre en vigueur le 23 mars 1976, soit plus de dix plus tard ;
Convention internationale des droits de l’enfant : Le 20 novembre 1989 est signée la Convention internationale des droits de l’enfant, appelée convention de New York, dans laquelle est repris le premier alinéa du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et précise que l’enfant a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou telles atteintes149.
1063 – Les composantes de la vie privée. – La vie privée a un caractère objectif en ce qu’elle est constitutive de ce qu’est la personne dans son individualité. Difficile alors d’en définir les contours de manière générique. En effet, ses composantes, loin d’être statiques sont oscillantes, laissant évoluer les limites que chacun se fixe en fonction de sa culture, sa religion, sa personnalité, son époque. Elles varient également entre volonté d’isolement de l’individu vis-à-vis de la sphère sociétale dans laquelle il évolue et le besoin de contact avec les autres, qu’ils appartiennent ou non à sa communauté. Autrement dit, ce qu’Aristote appelait la polis ou vie imbriquée dans la vie publique et l’oikos, c’est-à-dire la vie domestique. À titre d’exemple, on peut citer l’identité de l’individu, le domicile, la correspondance, l’opinion, mais aussi l’image (notamment les photographies) protégée par le droit à l’autodétermination, c’est-à-dire le droit de maîtriser l’image que l’on donne de soi-même, les centres d’intérêt, etc.
1064 – La référence à l’intimité. – Les composantes de la vie privée sont nombreuses et s’appuient historiquement sur la notion d’intimité dont la jurisprudence fait découler la notion de secret. En 1997, la cour d’appel de Paris, à propos du droit à l’image, rapproche la vie privée de l’intimité de l’être humain en ses divers éléments, afférents notamment à sa vie familiale, à sa vie sentimentale, à son image ou à son état de santé, qui doivent être respectés en ce qu’ils ont trait à l’aspect le plus secret et le plus sacré de la personne151. La notion de vie privée exclut toute la sphère professionnelle même si la Cour de cassation a été amenée à faire du salaire l’une de ses composantes152. Même le NIRPP153, code alphanumérique servant à identifier de façon unique une personne sur le Répertoire national d’identification des personnes physiques, au même titre que les coordonnées bancaires, relève de la vie privée154. La jurisprudence construit au fil du temps ces composantes. Ainsi ont été retenues comme relevant de la vie privée : l’identité, l’adresse, la situation patrimoniale et professionnelle d’un ménage155, les informations relatives à la vie sentimentale156, les relations psychologiques et affectives dans le milieu familial157.
Cependant, en 2020, la crise sanitaire due à la propagation de la Covid-19 a réduit la distanciation entre espace privé et espace professionnel. Le foyer familial est alors devenu un espace empreint de « professionnalité », loin du sanctuaire qualifié ainsi par la cour d’appel de Paris dès 1981158. La sphère professionnelle est entrée dans la sphère intime. En effet, durant cette période de crise, le télétravail a été systématisé pour pallier l’impossibilité d’être en présentiel sur son lieu professionnel.
Les remparts de la vie privée se fissurent donc au fil de l’évolution sociétale et du progrès technique159.
Sous-section II – L’appréhension de la vie privée dans les autres pays du monde
1065 – Quelques exemples européens du droit au respect de la vie privée. – Si le droit au respect de la vie privée ne figure pas dans la Constitution française, il en est tout autrement dans d’autres pays frontaliers. Ainsi :
l’Espagne l’a décliné à travers la notion générique d’intimité et inscrit dans sa Constitution adoptée le 23 décembre 1978, à l’article 18 : « 1. On garantit le droit de chacun à l’honneur, à l’intimité personnelle et familiale et à sa propre image. 2. Le domicile est inviolable. Aucune immixtion ou perquisition ne peut avoir lieu sans le consentement de l’occupant des lieux ou sans une décision judiciaire, sauf en cas de flagrant délit. 3. On garantit à chacun le secret des communications et spécialement des communications postales, télégraphiques et téléphoniques, sauf décision judiciaire. 4. La loi limite l’usage de l’informatique pour préserver l’honneur et l’intimité personnelle et familiale des citoyens et le plein exercice de leurs droits »160 ;
la Belgique a intégré ce droit dans sa Constitution du 7 février 1831 en 1994. Elle a ainsi traduit dans son ordre juridique interne l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Cette intégration a été principalement motivée par le développement des technologies de l’information et les risques d’ingérence dans le droit de chaque individu à la protection de sa vie privée. Il figure à l’article 22161, lequel insiste sur son caractère familial162 : « Chacun a le droit au respect de sa vie privée familiale, sauf dans les cas et conditions fixées par la loi. (…) » ;
la Suisse a fait de même en intégrant ce droit à l’article 13 de sa Constitution du 18 avril 1999, en évoquant la « sphère privée » : « 1. Toute personne a droit au respect de la vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu’elle établit par la poste et les télécommunications. 2. Toute personne a le droit d’être protégée contre l’emploi abusif des données qui la concernent »163.
À travers ces exemples, il apparaît que la vie privée noue des liens étroits avec la volonté des pays de vivre dans un environnement sain selon leurs concepts culturels. Il est également certain que l’intimité fait figure d’épicentre. Le fait d’avoir érigé ce droit en droit constitutionnel rend invariable son fondement, contrairement au système français. Le juge constitutionnel espagnol a pu ainsi faire naître un « droit à l’autodétermination informative » :
1066 – Le droit au respect de la vie privée aux États-Unis. – Aux États-Unis, l’idée d’un droit au respect de la vie privée est née au XIXe siècle. Ce droit a été consacré par la Cour suprême des États-Unis en 1965 en ces termes : « La protection d’un droit général d’une personne au respect de la vie privée – son droit à la solitude – est, comme la protection de sa propriété et de sa vie, laissée pour une large part au droit des différents États ».
1067 – La conception chinoise de la vie privée fondée sur la surveillance. – Propre à sa culture, la Chine s’est inspirée de la pensée de son premier éducateur, Confucius, pour justifier l’emploi de la technologie numérique à des fins d’espionnage de la population. Cette surveillance « haute définition » utilise les algorithmes de reconnaissance faciale et de détection des comportements. La technologie employée est capable de rendre visibles les un milliard et demi de citoyens chinois dans les moindres détails. Prôné par les autorités chinoises comme un moyen d’éradiquer les dissidences et de détecter les comportements vertueux, ce dispositif est perçu par les Occidentaux comme une violation de la vie privée. Les citoyens chinois sont surveillés grâce à la reconnaissance faciale permise par des caméras de surveillance de cinq cents mégapixels mises au point par les scientifiques chinois de la Fudan University de Shanghai et du Changchun Institute of Optics, Fine Mechanics and Physics of Chinese Academy of Sciences de Changchun164. La République populaire de Chine s’est dotée d’un programme de « crédit social » fondé sur un système de notation comportementale. Les citoyens sont crédités d’un « capital points ». Une bonne notation permet de bénéficier de privilèges, allant jusqu’à l’octroi facilité de crédits, de places dans les établissements scolaires prestigieux, etc. Les mauvais comportements, même le fait de ne pas aller rendre visite à ses parents âgés, sont sanctionnés. Les citoyens perdant du crédit sur leur capital points sont privés d’accès aux administrations publiques, ou de crédits bancaires, ou bien encore interdits de transports en commun165. L’utilisation des réseaux sociaux grâce à des applications dédiées pour faire de la délation est monnaie courante. Une telle intrusion dans la vie privée est inconcevable en Occident.
Section II – La protection de la vie privée dans un contexte numérique
1068 Le développement du numérique a multiplié les risques d’atteinte à la vie privée dont l’envergure dépasse plus qu’hier les frontières de la sphère locale avec une rapidité de diffusion démesurée (Sous-section I).
Le droit au respect de la vie privée est un pouvoir juridique. Droit qualifié de matriciel166, il engendre d’autres droits de valeur et de portée différentes. Sa défense relève notamment de la compétence du juge judiciaire. Elle est assurée par des actions civiles mais également pénales et administratives (Sous-section II).
Sous-section I – L’identification des risques
1069 – L’effacement progressif des contours de l’intime167. – Dans les méandres d’internet, les risques d’atteinte à la vie privée sont décuplés. La course effrénée à la médiatisation des faits et gestes du quotidien est à l’origine du phénomène, mais pas uniquement. En effet l’individu connecté, quel que soit son niveau d’implication sur la toile, divulgue des éléments relevant de la sphère intime, la sienne ou celle des autres. Ainsi la circulation sur la vague internet efface progressivement les contours de cet espace clos à protéger qu’est l’intime. La simple navigation sur internet, le partage d’informations, la publication des contenus tels que les photos, les vidéos, les billets de transport font de l’individu un producteur de contenus.
1070 – La récupération des innombrables traces laissées sur les canaux informatiques de communication. – Les conversations sur les réseaux sociaux, les like analysés comme des formes d’opinion et/ou de prises de position, les GPS permettant la géolocalisation sont autant d’informations récupérables. Ils permettent de savoir qui est l’individu en ligne. Ajouter à cela les renseignements tels que le nom, l’adresse, les habitudes de vie, et voilà l’individu entièrement dévoilé. Or, l’éparpillement des éléments de la vie privée notamment par le « repartage » des internautes rend quasi impossible le contrôle des diffusions par la personne concernée. Les échanges sur les réseaux sociaux parmi lesquels on citera :
Facebook, en tête avec pas moins de 2,2 milliards d’utilisateurs actifs chaque mois au niveau mondial168 ;
Instagram ;
LinkedIn ;
Tweeter ;
Pinterest ;
ou bien encore TikTok, né en 2016, en passe de devenir le septième réseau social mondial avec plus de 800 millions d’utilisateurs estimés. En France, elle est la quatrième application la plus téléchargée ;
laissent de nombreuses traces permettant à des serveurs de stocker et regrouper toutes les informations concernant la vie privée de l’individu. La récupération des données à des fins inenvisagées par le consommateur d’internet est légion, mais risque de mettre en péril les droits humains169. En effet, la vie privée se trouve d’abord fragilisée par le ciblage prédictif des intentions de l’utilisateur aux fins de marketing et de marchandisation. Il s’agit du profilage algorithmique : une Machine Learning se nourrit des informations personnelles de la cible : l’âge, la profession, le genre, les historiques d’achat, la fréquentation des sites et leur fréquence. Ces informations serviront à déterminer l’appétence de celle-ci pour un produit ou un sujet. Elles peuvent également générer des addictions, désinformer, en somme manipuler le comportement. Vu par certains comme un formidable instrument mercantile de développement, ce phénomène inquiète par l’intrusion nocive qu’il génère.
L’insécurité liée à la circulation incontrôlable des informations facilite la falsification et conduit à l’usurpation d’identité170. Cette usurpation passe par l’utilisation, à l’insu de la personne, de son nom, son adresse (domicile et adresse électronique), sa photographie, la création d’un faux profil, d’un faux blog171, etc. Le dessein de l’usurpateur est alors de nuire à la personne dont l’identité a été volée. Le danger vient également du piratage possible des informations : la cybercriminalité augmente et fait régulièrement la une de l’actualité.
1071 – Les effets induits de la divulgation des informations personnelles sur internet. – L’un des effets induits de la divulgation sur internet est la discrimination ciblée, ou l’atteinte à la réputation par la manipulation des faits. Elle se manifeste par la possible récupération des informations des années après leur incrustation sur internet. La discrimination ciblée entraîne des restrictions à l’emploi, à certains services comme le crédit, l’assurance, etc. Ainsi en 2014, selon le rapport de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil), près de 35 % des recruteurs ont reconnu avoir écarté un candidat à l’emploi en raison de sa réputation négative tirée des informations collectées sur la toile172, qu’elles soient fondées ou non, telles que des photos compromettantes ou des prises de position. C’est la raison pour laquelle, en 2010, a été signée une charte du droit à l’oubli numérique dans les sites collaboratifs et les moteurs de recherche173.
1072 – La diffusion d’informations confidentielles via les objets connectés. – L’individu sera demain, plus qu’aujourd’hui encore, pleinement impacté par la vie connectée. Il ne sera plus dans une vie domestique mais dans une vie collective. Ce qui est déjà potentiellement le cas avec la domotique ou l’entrée des objets connectés dans l’espace privé. Pour preuve, le 4 décembre 2017, la Cnil a mis en demeure un fabriquant de sécuriser ses jouets connectés contre les micros espions : toute personne équipée d’un smartphone doté d’une application de connexion à l’objet était en mesure de surprendre non seulement les « conversations » de l’enfant avec le jouet, mais également celles entretenues à proximité.
1073 – Le paradoxe de la vie privée (Privacy Paradox)174 et la promotion de l’individu par lui-même. – Le droit au respect de la vie privée comprend une autre composante que celle de préservation de la sphère d’intimité des intrusions provenant de l’extérieur (droit interne). En effet, il comprend également un droit externe de libre déploiement de la personnalité dans la vie sociale, y compris la vie sociale numérique175. Le dilemme provoqué par ce double droit (interne et externe) entraîne un paradoxe : le besoin de protéger sa vie privée sur internet et un comportement participatif en ligne laissant croire le contraire176. La participation aux réseaux sociaux s’est peu à peu transformée pour devenir ce que l’on appelle le Personal Branding, c’est-à-dire le fait pour un individu de se promouvoir par le biais de techniques marketing ou publicitaires.
Le risque se manifeste à travers les avis laissés sur les sites. Un avis délétère peut porter atteinte à la réputation de l’individu pratiquant le Personal Branding. L’individu ciblé par ces avis, perçus comme des agressions, se trouve démuni et éprouve souvent beaucoup de difficultés soit à rectifier soit à supprimer ces messages. À titre d’exemple, l’effacement des avis négatifs laissés sur Google relève du parcours du combattant. En effet, après avoir signalé l’avis via le compte Google My Business, la décision de suppression de l’avis appartient à Google. L’individu n’a donc pas la maîtrise des informations divulguées le concernant. L’effet pervers de la réponse pouvant être faite renforce parfois le sentiment de vérité ressenti par les lecteurs de ces avis.
1074 – Évolution possible de la notion de protection de la vie privée. – Il est difficile aujourd’hui d’admettre que la vie privée doit être absolument respectée quand l’individu s’expose lui-même sur la toile. La protection de la vie privée telle qu’elle est aujourd’hui appréhendée ne correspond plus à la réalité numérique. La notion de protection de la vie privée doit évoluer. Il sera nécessaire d’appréhender juridiquement cette protection sous un autre angle, de proposer une protection contre l’ingérence extérieure au cercle choisi par l’individu. Le changement de paradigme peut être envisagé sous l’angle d’un principe de proportionnalité entre les informations qu’un individu choisit de dévoiler sur sa vie privée et leur récupération abusive.
Sous-section II – Les modes de protection
1075 – L’utilisation des textes de droit commun. – Les textes actuels de notre arsenal juridique n’ont pas été conçus pour l’univers numérique dans lequel nous évoluons. Néanmoins, ils sont transposables aux atteintes liées au numérique177. Le régime de protection de la vie privée est autonome et spécifique178. Loin d’être basée sur le triptyque traditionnel du régime de la responsabilité civile – faute, préjudice, lien de causalité –, l’atteinte à ce droit subjectif particulier est fondée sur des règles de prévention ou réparation. La seule constatation de l’atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation179. Cela signifie que la preuve de la faute de l’auteur de l’atteinte à ce droit n’a pas à être rapportée sur le plan civil180. Seule la constatation de l’atteinte par référence ou allusion à la vie privée de la personne entendant s’en prévaloir est nécessaire mais suffisante à conditionner la mise en œuvre de la protection et ouvrir droit à réparation181. Dès lors, tout individu estimant sa vie privée menacée par une publication sur internet, y compris sur les réseaux sociaux, est en mesure de saisir la juridiction civile pour obtenir réparation.
1076 – Les actions devant le juge civil. – Les actions civiles sont fondées sur l’article 9 du Code civil. Il assigne au respect de la vie privée un pouvoir de défense. Ainsi il permet de faire cesser toute « atteinte aux droits de la personne » et spécifiquement toute atteinte au respect de la vie privée. Rien n’interdit, dès lors, leur utilisation pour les transposer au numérique182. La protection passe nécessairement par l’action judiciaire, les juges ayant reçu des pouvoirs spécifiques en la matière. La juridiction compétente est celle du tribunal judiciaire du lieu où demeure le défendeur183, celui du fait dommageable ou dans le ressort duquel le dommage a été subi184. En effet, selon l’alinéa 2 de l’article 46 du Code de procédure civile, sans préjudice de la réparation du dommage subi, le juge civil est en mesure de prescrire toutes mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à la vie privée. Ces mesures discrétionnaires185, parfois accompagnées d’astreintes, prennent traditionnellement la forme :
d’un séquestre et/ou d’une saisie immédiate des écrits ;
d’une interdiction de leur diffusion ;
de l’insertion ou de la diffusion d’un communiqué judiciaire186.
Il peut également ordonner des mesures préventives, telles que l’interdiction de publication, peu importe la certitude ou le risque sérieux de survenance187.
Considérant l’instantanéité du dommage que peut engendrer toute publication relative à la vie privée sur internet, le juge des référés semble devoir supplanter le juge de droit commun en la matière. En effet, s’il y a urgence188, la combinaison des articles 9 du Code civil et 835 du Code de procédure civile189 permet d’obtenir une décision immédiatement exécutable en quelques jours ou quelques heures en cas d’extrême urgence. La constatation de l’atteinte par voie de presse suffisant à caractériser l’urgence190, l’assimilation des publications sur internet aux publications par voie de presse permettrait de faire appel au président du tribunal judiciaire, juge des référés de droit commun en la matière191. L’action permet de faire cesser un trouble manifestement illicite192. Il se définit comme « toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit »193. Il procède donc d’une méconnaissance d’une interdiction de protection d’un droit, en l’occurrence celui du droit fondamental qu’est celui du respect de la vie privée. Il est également possible de solliciter le juge des référés pour prévenir un dommage imminent, c’est-à-dire un dommage non encore manifesté, mais susceptible de se produire si la situation se perpétue194. Toute la difficulté réside dans la connaissance de l’auteur de l’infraction. Les informations diffusées sont relayées en une fraction de seconde et se répandent comme une traînée de poudre sur le World Wide Web : comment savoir contre qui agir ?…
Dans quel délai agir ? Le délai de prescription en la matière est celui de droit commun (C. civ., art. 2224), à savoir cinq ans. Concernant spécifiquement les infractions commises sur internet, il semble que le point de départ de ce délai soit constitué par la mise en ligne des propos litigieux sur le web195.
1077 – Les actions devant le juge pénal. – Les actions existent également, à un degré différent, devant les juridictions pénales. Les atteintes au droit de la personnalité sont sanctionnées par les articles 226-1, 226-2 et 226-3 du Code pénal. La portée limitée de ces textes oriente les victimes vers la voie civile. Bien que la sanction soit importante (45 000 € d’amende et une année d’emprisonnement)196, leur champ d’application est restreint197 et leur implication dans le monde virtuel est partiellement adaptée. En effet, seules sont punissables les infractions suivantes :
la captation des paroles prononcées (c’est-à-dire les propos tenus) à titre privé ou confidentiel, leur enregistrement clandestin, ou leur transmission, sans le consentement de leur auteur198, que ce soit dans un lieu privé ou dans un lieu public, comme internet peut l’être ;
la conservation, divulgation ou utilisation de tout enregistrement ou document ainsi obtenu ;
la captation, par quelque moyen que ce soit, de la localisation en temps réel ou en différé d’une personne sans le consentement de celle-ci, son enregistrement, ou sa transmission ;
et enfin, la fabrication, importation, détention, exposition, offre, location ou vente d’appareils conçus à cet effet sans autorisation ministérielle, de même que leur publicité de nature à inciter à commettre l’infraction.
L’action devant le juge pénal concerne uniquement le noyau central de la vie privée, c’est-à-dire l’intimité de l’individu199. Il n’est point question des autres composantes de la vie privée. La vie publique est elle aussi hors champ d’application de la protection pénale. Il semble que l’exposition de l’individu sur internet soit malheureusement écartée si l’on considère que l’individu se raconte lui-même. Cependant, a-t-il vraiment conscience que, par son action, son consentement aux actes visés aux articles précités est présumé et donc écarté de la protection pénale ?
Quant au respect du droit à l’image, il est protégé de la même manière par l’article 226-1 du Code pénal (C. pén., art. 226-1). Il prône le droit de s’opposer à la reproduction d’une image existante soit par sa fixation, son enregistrement ou sa transmission, sans le consentement de la personne. La diffusion de l’image sans le consentement de l’intéressé constitue une violation d’un droit subjectif. La transposition de la norme actuelle à l’activité numérique paraît dérisoire lorsque l’individu a lui-même posté ces images sur les réseaux, sans prendre conscience de l’impact de leur publication. Le texte exige en effet que la personne dont l’image a été utilisée se soit trouvée dans un lieu privé. En revanche, l’endroit où l’image a été publiée n’est pas un critère pour caractériser l’infraction. La protection pénale de l’image est difficilement transposable sur internet. La Cour de cassation a refusé de reconnaître l’atteinte à la vie privée d’une femme ayant consenti à être photographiée dans son plus simple appareil dans un lieu privé, vu les clichés diffusés sur les réseaux sociaux200, encourageant malheureusement le revenge porn.
Une jurisprudence ancienne rendue à l’occasion de l’arrivée des paparazzis dans le paysage audiovisuel, apparaît particulièrement moderne aujourd’hui201 : « (…) chaque individu a droit au secret de sa vie privée et est fondé à en obtenir la protection ; (…) la personne privée a seule le droit de fixer les limites de ce qui peut être publié ou non sur sa vie intime, en même temps que les circonstances et les conditions dans lesquelles ces publications peuvent intervenir ». La transposition de cette décision à l’ère numérique semble plus que pertinente pour faire cesser toute atteinte à la vie privée. Cela impliquerait d’assimiler naturellement les moyens de diffusion numérique aux moyens de communication traditionnels comme la presse.
1078 – La nécessaire prise de conscience des utilisateurs. – Face à la culture du partage démesuré des fragments de vie privée, il serait nécessaire de mettre en place des moyens de protection déjà éprouvés par toutes les civilisations modernes. Une éducation numérique paraît indispensable. Elle peut être fondée sur l’éveil des consciences quant aux effets possibles de la divulgation de sa vie privée sur la toile et prendre la forme de cours pour la jeunesse, de stages imposés par l’État pour les adultes. Expliquer le fonctionnement d’internet pour en comprendre les méandres et les risques engendrés, comme par exemple la structure hypertexte :
Le pouvoir d’autodétermination individuelle et sociale, prérogative défensive d’un droit subjectif permettant d’en assurer le respect, induit une prise de conscience des effets d’une divulgation d’informations personnelles par l’individu.
L’objectif est de mettre ainsi en parallèle la vie privée et le libre arbitre sur la participation de chacun à la vie numérique grâce à une conscience éduquée. Une exigence morale et une éthique sectorielle spécifiques au numérique sur fond de réglementation européenne, voire mondiale, au centre desquelles serait placé l’humain devraient voir le jour, grâce à l’élaboration d’un règlement sur la divulgation de la vie privée sur les réseaux sociaux.
En Europe, des tentatives de régulation ont vu le jour. La Commission européenne a notamment présenté le 15 décembre 2020203 deux axes de régulation de l’espace numérique plus vertueux204, lesquels ne sont pas, à l’heure de la rédaction du présent rapport, juridiquement contraignants :
le Digital Services Act (DSA), à effet d’interdire la publication dans le monde virtuel de tout contenu interdit dans le monde réel, et devant permettre de réguler le fonctionnement des plateformes (le processus de contrôle juridique repose essentiellement sur le comment et le pourquoi des publications et de leur suppression) ;
et le Digital Market Act (DMA), relatif à la transparence dans le classement des contenus publiés sur internet.
Il s’agit essentiellement d’un rappel à l’ordre aux plateformes pour s’assurer du respect de l’application de la législation européenne déjà en vigueur promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne205.
141) C. civ., art. 9.
142) Cons. const., 9 nov. 1999, no 99-419, consid. 73.
143) Cons. const., 18 janv. 1995, no 94-352 DC : Rec. Cons. const. 1995, p. 170. – F. Luchaire, La vidéosurveillance et la fouille des voitures devant le Conseil constitutionnel : RDP 1995, p. 575. – M. Fatin-Rouge Stéfanini, France. Constitution et secret de la vie privée : AIJC XVI-2000, p. 259-290 ; www.persee.fr/doc/aijc_0995-3817_2001_num_16_2000_1595
144) V., en ce sens, opinion contraire : JCl. Communication, Fasc. 34, par J.-C. Saint-Pau.
145) Cass. 1re civ., 23 oct. 1990, no 89-13.163 : JurisData no 1990-702660 ; Bull. civ. 1990, I, no 222 ; www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007025047
146) B. Beignier, La protection de la vie privée, in Libertés et droits fondamentaux, ss dir. R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et T. Revet, Dalloz, 18e éd. 2012, p. 206.
147) L. no 70-643, 17 juill. 1970, tendant à renforcer la garantie des droits individuels des citoyens : JO 19 juill. 1970, p. 6571-6761.
149) CIDE, art. 16.
150) Aristote, Traité : De l’âme, IVe siècle av. J.-C. : opposition entre l’oikos, c’est-à-dire la vie relative à la sphère privée et le polis, c’est-à-dire la vie imbriquée dans la sphère publique.
151) CA Paris, 5 déc. 1997 : D. 1998, inf. rap. 32.
152) Cass. 1re civ., 15 mai 2007, no 06-18.448 : JurisData no 2007-038865 ; Bull. civ. 2007, I, no 191, p. 69 ; JCP G 2007, II, 10155, note Lasserre Capdeville ; D. 2007, 1603, obs. Delaporte-Carré, et somm. 2773, obs. Bigot ; RTD civ. 2007, 546, obs. Hauser ; Comm. com. électr. 2007, comm. 127, note Lepage. – Fl. Deboissy et J.-Ch. Saint-Pau, La divulgation d’une information patrimoniale : D. 2000, chron. p. 267.
153) Numéro d’inscription au répertoire des personnes physiques, plus simplement appelé numéro de sécurité sociale.
154) Cass. 1re civ., 15 mai 2007, no 06-18.448 : JurisData no 2007-038865, préc.
155) Cass. 1re civ., 19 déc. 1995, no 93-18.939 : Bull. civ. 1995, I, no 479, p. 331 (www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007034791).
156) Cass. 1re civ., 6 oct. 1998, no 96-13.600 : Bull. civ. 1998, I, 274, p. 191 (www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007038757).
157) Cass. 1re civ., 25 févr. 1997, no 95-13.545 : Bull. civ. 1997 I, no 73, p. 47 (www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007034582).
158) CA Paris, 27 févr. 1981 : JCP G 1981, IV, p. 396 : « La vie privée des particuliers ne se réduit pas à l’intimité du foyer et aux seules activités poursuivies dans un lieu privé, mais peut aussi bien se dérouler dans des endroits publics, la notion de vie privée recouvrant les activités étrangères à la vie publique qui sont poursuivies aussi bien dans un lieu public que dans un lieu privé ».
159) Cass. soc., 30 sept. 2020, no 19-12.058 : la production d’éléments portant atteinte à la vie privée de la salariée (en l’occurrence les extraits de son compte privé Facebook) était indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires (www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambre_sociale_576/779_30_45529.html).
162) C. const. belge, 20 oct. 2004, arrêt no 162/2004, B.3.1. – C. const. belge, 14 déc. 2005, arrêt no 189/2005, B.4.3. – C. const. belge, 18 oct. 2006, arrêt no 151/2006, B.5.4. – C. const. belge, 14 févr. 2008, arrêt no 15/2008, B.19.1. – C. const. belge, 18 mars 2010, arrêt no 29/2010, B.9.2.
164) www.lebigdata.fr/camera-500-mp-chine-vie-privee ; www.youtube.com/watch?time_continue=7&v=uReVvICTrCM&feature=emb_logo
166) J.-C. Saint-Pau : JCl. Communication, Fasc. 34.
167) V. supra, Chapitre I, Section I, « Les tentatives de définition de la notion de vie privée ».
169) CNCDH, avis, 22 mai 2018, sur la protection de la vie privée à l’heure du numérique : JO 3 juin 2018, no 126 (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000036977283&categorieLien=id).
170) V. infra, Commission 1, Partie II, no 1126.
173) V. infra, Commission 1, Partie III, nos 1429 et s.
174) P. A. Norberg, coauteur de The Privacy Paradox : Personal Information Disclosure Intentions versus Behaviors : Journal of consumer affairs 2007 (official publication of the American Council on Consumer Interests), Malden, Mass. : Wiley, vol. 41, 1, p. 100-126.
175) CNCDH, avis, 22 mai 2018, sur la protection de la vie privée à l’heure du numérique : JO 3 juin 2018, no 126.
176) A. Casilli, Contre l’hypothèse de la fin de la vie privée : RFSIC 30 juill. 2013.
177) T. civ. Yvetot, 2 mars 1932, Andrieu et a. c/ Later et Riou : Gaz. Pal. 1932, 1, p. 855, « l’image d’un individu dans la rue se trouve livrée à tous les regards, que le dessin et la photographie ne font que fixer d’une façon durable » ; par conséquent, « la représentation, dans ces conditions, des individus par le dessin ou la photographie rentre dans les servitudes normales de notre vie en société ». – CA Paris, 19 sept. 1995 : D. 1995, inf. rap. p. 238, « la divulgation du cliché le représentant, certes, en un lieu public, mais sans accord exprès et spécial, est constitutive d’une atteinte au droit que celui-ci détient sur son image ».
Sanction. C. pén., art. 226-8 : « Est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de publier, par quelque voie que ce soit, le montage réalisé avec les paroles ou l’image d’une personne sans son consentement, s’il n’apparaît pas à l’évidence qu’il s’agit d’un montage ou s’il n’en est pas expressément fait mention ».
178) J.-P. Ancel, La protection des droits de la personne dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation, Rapp. C. cass. 2000 (www.courdecassation.fr/jurisprudence_5851.html).
179) Cass. 1re civ., 5 nov. 1996, no 94-14.798 : Bull. civ. 1996, I, no 378, p. 265 (www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007035938).
180) Cass. 1re civ., 12 déc. 2000, no 98-17.521 : Bull. civ. 2000, I, no 321, p. 208 ; D. 2001, somm. comm. p. 1987, obs. C. Caron.
181) Cass. 2e civ., 22 mai 1996, no 93-13.448 : Bull. civ. 1996, II, no 106, p. 66 (www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007036825).
182) TGI Paris, 17e ch., 24 nov. 2010, no 10/12200, Omar S. c/ Alexandre P.
183) CPC, art. 42.
184) CPC, art. 46.
185) Le juge des référés est libre de sa décision en la matière (www.courdecassation.fr/venements_23/colloques_4/2002_2036/vie_privee_medias_8379.html).
186) JCl. Civil Code, Art. 9, fasc. 20.
187) TGI Nanterre, ord. réf., 2 août et 24 août 1996.
188) L’urgence et la nécessité qui ne souffrent aucun retard : E. Garsonnet et C. Cézar-Bru, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale, t. 8, no 186.
189) CPC, ancien art. 809.
190) Cass. 1re civ., 12 déc. 2000, no 98-21.161 : Bull. civ. 2000, I, no 321, p. 208 (www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007041721&fastReqId=857659639&fastPos=13).
191) CPC, art. 826 (ancien art. 836).
192) Parfois qualifiée d’« action en cessation d’agissements illicites », qualificatif volontairement emprunté aux dispositions du Code de la consommation, Livre VI, Titre II, Chapitre 1 « Action exercée dans l’intérêt collectif des consommateurs », art. L. 621-7.
193) H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. 3, Sirey, 1991, no 1289.
194) Cass. 3e civ., 22 oct. 2015, no 14-11.776 : JurisData no 2015-023501.
195) Cass. 2e civ., 12 avr. 2012, no 11-20.664 : Bull. civ. 2012, II, no 78, décision rendue sous l’empire de l’ancien article 2270-1 du Code civil (www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000025692633).
196) Amende portée à 60 000 € et deux ans d’emprisonnement lorsque les faits sont commis par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité, ou lorsque les paroles ou les images présentent un caractère sexuel. Dans ce cas, peu importe que les faits aient été commis avec le consentement exprès ou présumé de la victime de tels agissements.
197) JCl. Pénal Code, Art. 226-1 à 226-3, fasc. 20.
199) JCP G 1971, I, 2435, B. Badinter.
200) Cass. crim., 16 mars 2016, no 15-82.676 : JurisData no 2016-004598 ; Bull. crim. 2016, no 86 ; www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000032263441/
201) CA Paris, 17 mars 1966, J.-L. Trintignant : D. 1966, p. 749.
202) M. Nanard et J. Nanard, Documents hypermédias – Définitions et concepts associés : Traité informatique – Techniques de l’ingénieur 1999, H7208.
203) Présentation du Digital Services Act par M. Vestager, vice-présidente exécutive de la Commission européenne et Th. Breton, Commissaire de la Direction politique de la Commission européenne.
204) Lignes directrices sur le classement de la transparence conformément au règlement (UE) no 2019/1150 (2020/C 424/01) (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52020XC1208%2801%29#ntc2-C_2020424EN.01000101-E0002).
205) Règl. (UE) no 2019/1150, art. 5.