Concrètement, parallèlement à l’acquisition ou la location d’un bien immobilier par un pouvoir adjudicateur, le contrat visé à l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique permet de faire réaliser des travaux de gros œuvre et d’aménagement intérieur dudit bien ou volume par un opérateur économique choisi de gré à gré conformément aux prescriptions du pouvoir adjudicateur. Cette solution est particulièrement intéressante pour les OLS/I dans la mesure où elle peut leur permettre de procéder à des acquisitions de gré à gré de partie d’ensembles immobiliers en exerçant sur la conception des logements en cause (tant sur le gros œuvre que les aménagements intérieurs), la même influence que s’ils avaient été maître d’ouvrage des travaux.
Les conditions de l’exonération aux règles de publicité et de mise en concurrence
Les conditions de l’exonération aux règles de publicité et de mise en concurrence
Le champ d’application de cette exception est cependant strictement circonscrit aux opérations d’acquisition ou de location qui remplissent l’ensemble des conditions suivantes :
- porter sur une partie minoritaire d’un immeuble à construire, seule cette partie faisant l’objet de spécifications de la part de l’acheteur public pour que les travaux considérés répondent à ses besoins ;
- être indissociables du reste de l’opération de construction dont un opérateur économique a eu l’initiative,
- ne pouvoir être réalisées que par cet opérateur, étant entendu que « la seule affirmation du caractère complexe et délicat d’un ensemble de travaux ne suffit pas à démontrer qu’il ne peut être confié qu’à un même entrepreneur, en particulier lorsque les travaux sont répartis en lots dont la réalisation doit s’étaler sur de nombreuses années » ;
- n’exister aucune solution de remplacement raisonnable, et
- démontrer que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des paramètres du marché.
Ces conditions sont particulièrement difficiles à satisfaire et à justifier de manière objective et incontestable. Cela suppose donc en pratique d’apporter les justifications nécessaires à cette dérogation aux règles de passation des marchés publics.
Il s’agira par exemple de démontrer l’importance de la localisation des logements considérés (par exemple leur programmation au titre d’un emplacement réservé ou dans les études urbaines d’une opération d’aménagement dans laquelle s’inscrit le site objet de la cession), étant entendu qu’une rareté du foncier ne suffit pas à démontrer l’absence de concurrence possible ; ou encore, de démontrer l’absence de construction sous maîtrise d’ouvrage publique ou par d’autres opérateurs proposant le même type d’immeuble dans le même secteur, etc.
L’OLS/I ne pourra ainsi se porter acquéreur que d’une partie minoritaire et imbriquée de l’immeuble et il devra démontrer que l’acquisition des logements en cause auprès de l’opérateur en charge de la réalisation de cet immeuble est la seule solution raisonnable en termes de situation, de coût, etc.