Les actes à rédiger

– Un acte nécessairement authentique. – Un acte relatif aux modalités de mise en œuvre du droit de surplomb doit être établi en la forme authentique et être publié au fichier immobilier, pour l'information des tiers. Au regard des précisions apportées par l'article R. 113-19 du Code de la construction et de l'habitation, imposant notamment la notification d'un projet d'acte authentique, il apparaît assez logiquement que les notaires en seront les rédacteurs. Pèsera donc sur eux la tâche d'informer tant le propriétaire désirant exercer ce droit de surplomb que le propriétaire du fonds voisin devant le supporter. Ils devront, à cet égard, s'entourer des précautions déjà citées, et en particulier préconstituer la preuve qu'aucune autre solution technique ne permet d'atteindre un niveau d'efficacité énergétique équivalent ou que cette autre solution présente un coût ou une complexité excessifs.

– Un acte unilatéral ou conventionnel ? – Une controverse doctrinale est apparue quant à la nature, unilatérale ou, au contraire, conventionnelle, de cet acte authentique. En effet, l'article L. 113-5-1 du Code de la construction et de l'habitation ne qualifie pas l'acte en question. Pour certains auteurs, il s'agirait d'un acte unilatéral. La signature du propriétaire du fonds surplombé ne serait pas, en ce cas, nécessaire. En l'absence d'opposition du propriétaire devant subir le droit de surplomb, l'acte lui serait opposable dès lors qu'il a bien fait l'objet d'une publicité foncière. À l'inverse, d'autres auteurs considèrent qu'il s'agit d'un acte conventionnel, ce qui semble pouvoir être déduit de l'article R. 113-21 du même code. En ce cas, l'acte authentique devrait être signé tant par le propriétaire du fonds surplombant que par le propriétaire du fonds surplombé.

– Une question à clarifier. – Les dispositions relatives au droit de surplomb manquent, sur ce point, de cohérence. Si l'on admet que ledit acte est bel et bien un acte unilatéral, le propriétaire du fonds surplombant ne pourra mettre en œuvre celui-ci en l'absence de convention définissant les modalités d'accès ou de décision de justice. À l'inverse, si l'on retient qu'il s'agit d'un acte conventionnel, pour quelle raison revient-il au propriétaire du fonds surplombé de saisir le juge s'il s'oppose à l'exercice du droit de surplomb et non au propriétaire du fonds surplombant qui souhaite réaliser les travaux ?

– Un accord conventionnel s'impose. – En attendant qu'une clarification soit apportée à ce sujet, seule la voie d'un acte conventionnel paraît praticable, puisque permettant d'écarter toute incertitude juridique. Un tel accord entraîne renonciation au délai de six mois prévu par l'article L. 113-5-1 du Code de la construction et de l'habitation, point sur lequel il sera utile d'attirer l'attention du propriétaire du fonds servant. En effet, l'article R. 113-21 du même code précise bien que c'est à défaut d'accord que le propriétaire du fonds servant disposera d'un délai de six mois pour s'opposer.

– Remarque. – Il doit être remarqué ici que l'article R. 113-22 du Code de la construction et de l'habitation ne précise pas le délai dans lequel le propriétaire bénéficiant du droit de surplomb et du droit d'accès doit faire réaliser les travaux. À cet égard, il apparaît donc nécessaire de bien préciser dans la convention relative aux modalités d'exercice du droit d'accès la période au cours de laquelle les travaux devront être réalisés, permettant ainsi de protéger le propriétaire du fonds servant, même s'il est vrai que l'article R. 113-20 du même code n'impose pas une telle précision, mais uniquement celle relative à la durée d'accès au fonds.