Il est important de souligner que l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique organise seulement une exception à la mise en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence préalables à la conclusion du marché public. Par contre, du point de vue du régime juridique du contrat et de ses conditions d’exécution, il s’agira en toute hypothèse d’un marché public. L’ensemble des règles d’exécution des marchés publics devront alors être respectées par le pouvoir adjudicateur contractant.
Le maintien de l’obligation de respect des règles d’exécution des marchés publics
Le maintien de l’obligation de respect des règles d’exécution des marchés publics
Aussi, sauf à ce qu’elle fasse partie des acheteurs publics bénéficiant de règles d’exécution financières assouplies pour leurs marchés, le pouvoir adjudicateur ne pourra par exemple pas procéder à des règlements partiels définitifs, mais devra verser des acomptes correspondants aux prestations réellement effectuées (au maximum tous les trois mois ) ne permettant pas de recourir à la pratique habituelle des échéanciers de Vefa. Des règles spécifiques existent également pour les cessions ou nantissements de créances.
Le sujet de la variation des prix au cours de l’exécution du marché est également important car en principe, le Code de la commande publique impose que les prix soient révisables lorsque « les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution ». Toutefois, si l’acheteur est un bailleur social, qu’il soit de droit privé (SA d’HLM, coopératives HLM, SEM agréées pour le logement) ou de droit public (OPH), il doit pouvoir se soustraire à cette obligation de révision de prix, même si ce sujet fait débat en période de forte tension sur les matériaux.
Le régime contentieux de ces marchés est aussi spécifique dans la mesure où s’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du Code de la commande publique sont des contrats administratifs, soumis à la compétence du juge administratif et faisant l’objet de recours spécifiques, comme le recours en contestation de validité du contrat. Le contentieux des marchés des personnes privées est quant à lui de la compétence du juge judiciaire mais peuvent bénéficier des modes alternatifs de règlement des différends prévus par le Code de la commande publique, comme le comité consultatif de règlement amiable des différends.
| Objet : Travaux de construction de logements sociaux acquis dans le cadre de l’article R. 2122-3 du CCP | L’État et ses établissements publics (sauf EPIC), les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements | OPH et | « acheteurs publics » qui sont des | |
| Type de contrat | Les contrats relevant du Code de la commande publique conclus par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs CCP, art L. 6 : « (…) sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses ». | Marchés privés | ||
| Exécution financière | Avances | Soumis | Non soumis sauf volonté | Non soumis sauf volonté Possibilité de se soumettre volontairement aux mécanismes du Code de la commande publique relatifs à l’exécution financière dès lors qu’aucune disposition législative impérative régissant les contrats privés n’y fait obstacle. |
| Acomptes | Soumis | Soumis pour certaines dispositions (CCP, art. R. 2191-20 et R. 2191-21) | Non soumis sauf volonté 110 | |
| Révision des prix si exposition à des aléas en phase d’exécution Lecture combinée des articles R. 2112-8 et R. 2112-13 du CCP. | Soumis | Une controverse existe actuellement entre le ministère des Finances et certaines instances professionnelles qui considèrent que ces acheteurs publics (incluant les entreprises sociales pour l’habitat, les coopératives HLM et les OPH) ne sont pas visées par les articles R. 2112-7 et suivants du CCP puisqu’ils peuvent revendiquer le régime dérogatoire prévu à l’article R. 2100-1 du CCP | ||
| Interdiction du paiement différé CCP, art. L. 2191-5. | Soumis | Non soumis sauf volonté | Non soumis sauf volonté 110 | |
| Garanties | Le marché peut prévoir une retenue de garantie, une GAPD ou une caution | Non soumis sauf volonté | Retenue de garantie La retenue de garantie existe pour les marchés privé au titre de la loi du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l’article 1779-3° du Code civil. | |
| Cession ou nantissement des créances | Soumis | Non soumis sauf volonté | Non soumis sauf volonté 3 | |
| Délai de paiement | fixé à 30 jours pour les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice (CCP, art. L. 2192-10 et R. 2192-10), sauf cas particuliers Par dérogation à l’article R. 2192-10, le délai de paiement est fixé à : 1° cinquante jours pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, et 2° soixante jours pour les entreprises publiques au sens du II de l’article 1er de l’ordonnance no 2004-503 du 7 juin, à l’exception de celles ayant la nature d’établissements publics locaux. (CCP, art. R. 2192-10). | |||
| Sous-traitance | Aucune disposition du Code de la commande publique ne permet d’exclure expressément les règles relatives à la sous-traitance concernant les marchés conclus sur le fondement de l’article R. 2122-3 du CCP CCP, art. L. 2193-1 à L. 2193-14. . Toutefois, il est raisonnable de penser que ces dispositions (et notamment le droit au paiement direct des sous-traitants valablement déclarés) ne devraient s’appliquer que lorsque l’acheteur public est maître d’ouvrage des travaux réalisés, ce qui n’est pas le cas dans ce type de montage. | |||
| Limites à la modification du contrat/ régime des avenants À la différence de la passation des contrats de la commande publique, les directives européennes n’imposent pas un régime d’exécution desdits contrats, sauf s’agissant des modifications (Dir. 2014/24/UE, art. 72). | Soumis | Soumis | ||
| Imprévision/force majeure | Application des principes dégagés par la jurisprudence administrative | Application du Code civil | ||
| Résiliation ou modification unilatérale pour motif d’intérêt général | Soumis | Non Soumis | ||
| Recours | Compétence du juge administratif | Compétence du juge judiciaire CPC, art. 1441-1 et s. | ||
| Règlement alternatif des différends | Recours à un conciliateur ou médiateur, dans les conditions fixées par le Code des relations entre le public et l’administration ; | Conciliation, médiation, transaction § arbitrage suivant Code civil ou Code de procédure civile |