Dans ce contexte, et bien qu’il apporte une solution importante en pratique, le dispositif ainsi prévu ne répond qu’imparfaitement aux besoins opérationnels des acheteurs publics, pour au moins trois raisons.
La première tient au fait que ce texte inclut, comme nous l’avons vu, les opérations en cause dans le champ d’application des règles d’exécution des marchés publics, alors même qu’elles ne sont pas imposées par le droit de l’Union européenne et qu’elles ont été conçues, pour certaines d’entre elles, pour des cas dans lesquels les acheteurs publics conservaient la maîtrise d’ouvrage des travaux. Des pans entiers de règles semblent pouvoir être exclus. Il s’agit par exemple des règles issues du secteur protégé applicable en cas de transfert de propriété d’un immeuble ou d’une partie d’immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation et comportant l’obligation pour l’acheteur d’effectuer des versements ou des dépôts de fonds avant l’achèvement de la construction, quelle que soit la qualité de l’acquéreur. Dans le cas d’un marché public de travaux, et non d’une vente d’immeuble à construire au sens du Code civil et du Code de la construction et de l’habitation, ces dispositions ne devraient pas trouver à s’appliquer : le Code de la commande publique organise déjà un régime protecteur de l’acheteur, distinct de celui du Code de la construction et de l’habitation. Les parties pourraient toutefois souhaiter les appliquer conventionnellement, dans la mesure où elles sont conciliables avec les dispositions du Code de la commande publique, afin de se rapprocher le plus possible d’une Vefa du secteur protégé. D’autres pans de règles devraient pouvoir être exclues, mais sans que l’on puisse cette fois en être certains : c’est le cas par exemple des règles sur la sous-traitance qui, en toute logique, ne devraient pas s’appliquer dans la mesure où l’acheteur public (OLS/I pour ce qui nous intéresse) n’assume pas la maîtrise d’ouvrage des travaux.
La deuxième difficulté est relative au fait que ce texte ne traite pas de la question du transfert de propriété sur l’assiette de l’ouvrage réalisé pour les besoins de l’acheteur public. De fait, des pratiques très diverses voient le jour (utilisation contractuelle de la technique de la Vefa, ou organisation d’un montage contractuel complexe avec une vente de volume à bâtir assortie d’un marché ad hoc de travaux), un peu comme ce fut le cas dans les opérations privées avant la création en 1967 du contrat de Vefa (on se souvient de la méthode dite de Grenoble ou encore des sociétés d’attribution qui ont été les principales manières de sécuriser les ventes d’immeubles à construire, sans atteindre véritablement le résultat escompté), et alors même que les opérations concernées, du fait notamment de leur quantité très importante, ont besoin de repères stables.
Enfin, la dernière difficulté qui apparaît immédiatement à la lecture de ce texte est son silence sur l’hypothèse, pourtant très fréquente, dans laquelle il y a identité entre le vendeur du terrain et celui qui souhaite acquérir une partie d’immeuble imbriquée dans le futur programme qui sera développé sur cette emprise. Concrètement, c’est le cas dans lequel une commune cède une emprise foncière à un promoteur privé en imposant, comme condition sine qua non de la cession, qu’une partie de l’ouvrage lui soit remis ou soit remis à un tiers, un OLS/I par exemple sur cette hypothèse.
Comme cela a déjà été indiqué, la possibilité de recourir à ce dispositif dans une telle situation semble compromise dans la mesure où la condition posée au dernier alinéa de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique, qui impose de démontrer que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des paramètres du marché, serait en l’occurrence difficilement satisfaite.
Par conséquent, sans revenir sur le fondement même de l’exception introduite par le pouvoir réglementaire, il serait important de compléter le texte de l’article R. 2122- 3 du Code de la commande publique pour uniformiser les pratiques, simplifier, là où cela est rendu possible par le droit de l’Union européenne, les règles d’exécution, et peut être déterminer le régime de cession des terrains destinés à faire l’objet en retour d’une construction incluant en partie des logements ou équipements publics à vendre à la personne publique ou à un OLS/I.