Le droit interne

– Droit commun ou droit spécial. – À défaut de texte spécial propre à chaque usage dans telle situation pratique, il appartiendra au juge de déterminer la qualification adéquate de l'actif numérique en cause. Or, les décisions des tribunaux judiciaires sont rares.

L'ordre administratif a tranché la question sous le seul angle du droit fiscal applicable, confirmant le caractère mobilier des cryptomonnaies sur le plan de l'imposition de leur cession Commentaires sur CE, 26 avr. 2018 : V. Renoux et S. Bernard, Quelle imposition des revenus de l'économie numérique ? : Dr. fisc. 2017, n^o 39, étude 477. – E. Dinh, Quel régime fiscal pour les ICO (« Initial Coin Offerings ») ? : JCP E 2018, 497. – N. Canetti, Fiscalité des cryptoactifs : éclaircies et zones d'ombre après l'arrêt du Conseil d'État du 26 avr. 2018 : Rev. Lamy dr. aff. sept. 2018, n^o 6532, n^o spécial. Et V. infra, Commission 2, Partie III. .

L'ordre judiciaire a très rarement eu à se prononcer sur des litiges mettant en jeu une cryptomonnaie. La seule jurisprudence demeurait un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 26 septembre 2013, mais intéressant plutôt la notion de service de paiement pour une société qui utilise un compte bancaire sur lequel transitent des bitcoins, la qualification des bitcoins n'ayant pas été tranchée (la cour souligne : « La nature des bitcoins n'est pas l'objet du débat ») CA Paris, pôle 5, ch. 6, 26 sept. 2013, n^o 12/00161 : JurisData n^o 2013-024887 ; JCP E 2014, 1091, note Th. Bonneau ; RD bancaire et fin. 2014, comm. 3, obs. F.-J. Crédot et Th. Samin ; JCl. Banque-Crédit-Bourse, Synthèse 40 : la société qui, lors de négociations de bitcoins sur une plateforme internet d'échange gérée par une société japonaise, reçoit les fonds des acheteurs et les transfère aux vendeurs, déduction faite de ses frais et commissions et de ceux dus au gestionnaire de la plateforme, fournit un service de paiement pour lequel elle doit être agréée. .

Aussi, très précieuse est la décision du tribunal de commerce de Nanterre du 26 février 2020 rendue à l'occasion d'un litige survenu autour d'un contrat de prêt de bitcoins entre entreprises spécialisées dans le commerce d'actifs numériques T. com. Nanterre, 26 févr. 2020, BitSpread c/ Paymium : JurisData n^o 2020-002798. .

– Les faits. – En l'espèce, BitSpread, une société anglaise de conseil en matière financière et plus particulièrement dans le domaine des cryptomonnaies, dont le bitcoin, qui réalise des arbitrages entre différentes plateformes pour vendre ces actifs au meilleur prix (market maker), avait ouvert un compte auprès de Paymium, société française gérant une plateforme de négociation et d'échange de bitcoins. Paymium avait consenti à sa partenaire plusieurs prêts, d'un montant cumulé de mille bitcoins (BTC) avec intérêt à 5 % l'an. Ils furent remboursés fin 2017, mais uniquement en capital ; le montant des intérêts restant dus s'élevait à plus de quarante bitcoins. BitSpread voulut retirer cinquante-trois bitcoins figurant au crédit de son compte, mais Paymium s'y refusa en invoquant le défaut de paiement des intérêts, pour ensuite geler, puis clôturer le compte de BitSpread, laquelle l'assigna devant le tribunal de commerce de Nanterre.

Précisons enfin qu'est survenue en cours d'opération, une « bifurcation » (fork ou hard fork) Le premier hard fork a eu lieu sur une autre blockchain, Ethereum, fin juill. 2016 ; il était motivé par une importante faille de sécurité (le hack de the DAO) et avait donné lieu à création d'une cryptomonnaie, l'Ethereum Classic (ETC). ayant affecté la blockchain Bitcoin. Cette opération aboutit à la création d'une nouvelle cryptomonnaie, le bitcoin cash (BCH). Rappelons que le hard fork qui a donné naissance en août 2017 au bitcoin cash avait pour objectif d'augmenter la taille d'un bloc de la chaîne pour permettre de traiter plus de transactions, plus rapidement, avec des frais moins élevés.

Dans notre espèce, la société Paymium estimait devoir recevoir ces bitcoins cash en sus des bitcoins initialement prêtés.

– Les enjeux. – Tout l'intérêt du litige découlait donc de la qualification du prêt de bitcoins, elle-même dépendante du rattachement juridique du bitcoin, pour en déduire le régime applicable au procès sur la restitution des bitcoins suite au non-paiement des intérêts des prêts Commentaire de la décision par M. Julienne, Le régime civil des actifs numériques : l'exemple du prêt de bitcoins : JCP E 2020, n^o 19, 1201. .

Les enjeux se résumaient ainsi G. Marraud des Grottes, Bitcoin, fork et prêt : un arrêt structurant vient d'être rendu, Lamy, Actualités du droit, Tech&Droit, 5‎ ‎mars‎ ‎2020. : quelle qualification pour le bitcoin ? Et donc quelle qualification pour un contrat de prêt de bitcoins entre entreprises ? Après un fork bitcoin, le prêteur de bitcoins peut-il valablement demander la restitution des bitcoins cash attribués ?

Le tribunal trancha le litige en qualifiant les bitcoins de choses fongibles objets d'un prêt de consommation ; les bitcoin cash constituant des fruits devant profiter à l'emprunteur.

– Prêt de consommation et bien fongible. – On sait la distinction faite par le Code civil entre le prêt à usage, qui oblige l'emprunteur à restituer les fruits de la chose prêtée et le prêt de consommation, qui transfère à l'emprunteur la propriété des choses prêtées et l'autorise à en jouir pour son propre compte. Compte tenu de la stipulation d'un intérêt, la première catégorie était à exclure, mais la seconde supposait établie la nature fongible des biens prêtés, les bitcoins.

Comme cela a été vu précédemment V. supra, Chapitre I, « Les éléments du débat » n^os et s. , la traçabilité intrinsèque à l'émission et à la transmission de bitcoins sur la blockchain ne doit pas écarter le caractère fongible des cryptomonnaies. Pour reprendre l'expression du professeur Julienne : « Il y a plus qu'une nuance entre la traçabilité dont il est ici question et l'individualisation qui caractérise un corps certain ».

En pratique au surplus, les acteurs du commerce de cryptoactifs tiennent les bitcoins pour interchangeables, et donc fongibles H. de Vauplane, Fongibilité du bitcoin : l'exemple du « bitcoin fork » et du contrat de prêt de bitcoin : RTD fin. 2018, n^o 2, p. 89, spéc. p. 93. – M. Julienne, Les cryptomonnaies : régulation et usages : RD bancaire et fin. 2018, étude 19, n^o 9. .

Certes, le transfert d'un bitcoin d'un portefeuille (wallet) à un autre n'emporte pas destruction de celui-ci, mais une dépossession d'une partie au bénéfice de l'autre partie. Le bitcoin n'est pas naturellement « consommable ».

Pour reprendre les termes des magistrats du tribunal :

En définitive, les magistrats, grâce à cette qualification de bien fongible, vont prêter aux bitcoins les attributs et les effets d'une monnaie classique afin de pouvoir légitimer l'application du régime du prêt à la consommation.

– Restitution des bitcoins cash : à qui appartiennent ces actifs générés par le fork ? – Les juges consulaires tranchent en faveur de l'emprunteur. De cette qualification de prêt de consommation, ils déduisent qu'il « y a donc transfert de propriété au profit de l'emprunteur et corrélativement transfert des risques liés à la possession de la chose ». Aussi, « étant devenu propriétaire des BTC prêtés, BitSpread était légitime à en percevoir les “fruits”, en l'espèce les BCH attribués suite au “fork” du 1^er août 2017 ».

S'agissant de la créance de restitution du préteur, le tribunal la considère désintéressée par le transfert par BitSpread à Paymium de mille BTC, en octobre 2017 : « les BTC étant fongibles comme il a été vu ci-avant, les BTC prêtés avant le “fork” du 1^er août 2017 sont équivalents aux BTC remboursés après ledit “fork” ».