2616 Les exploitants d’énergies renouvelables ont des profils très divers. D’un côté, se trouve le particulier mettant en place une installation pour ses besoins domestiques, tel un petit moulin ou une pompe à chaleur (Section I). À l’autre extrémité se rencontre le professionnel exploitant un parc éolien ou une ferme solaire, capable de couvrir l’électricité d’une petite ville (Section II). Entre les deux se place l’agriculteur développant les énergies renouvelables à titre accessoire, en couvrant ses bâtiments d’exploitation de panneaux photovoltaïques ou en mettant en place une unité de méthanisation avec des intrants issus de son activité (Section III).

2617 – L’application du droit de la consommation. – Il n’existe aucune législation spécifique concernant le particulier souhaitant installer des panneaux photovoltaïques sur son toit ou attacher une petite éolienne au pignon de sa maison. Le contrat conclu avec la personne réalisant les travaux relève du droit commun des contrats d’entreprise. Dans l’hypothèse où ces travaux sont réalisés par un professionnel, il convient néanmoins de déterminer si le droit de la consommation est applicable. La majorité des unités de production étant encore réalisées en vue de revendre l’électricité produite, les installateurs arguent que leur cocontractant n’est pas un consommateur protégé. À suivre cette analyse, l’installation en vue de la revente d’électricité est un acte de commerce ne relevant pas du Code de la consommation. À cela, il peut être objecté que le but du particulier n’est pas la recherche d’un revenu supplémentaire. Passé le temps nécessaire à l’amortissement de l’installation, il escompte une réduction de ses dépenses, voire l’autonomie énergétique dans un souci écologique. La jurisprudence est sensible à cette analyse. La Cour de cassation considère en effet que le droit de la consommation est applicable, peu important la volonté du propriétaire de vendre l’électricité produite à un fournisseur d’énergie dès lors qu’il peut également en bénéficier pour son usage personnel¹⁰²². En conséquence, les règles jadis applicables au démarchage à domicile doivent être respectées par l’installateur professionnel¹⁰²³. Cette législation est désormais renforcée. Elle s’étend à tous les contrats conclus hors établissement entre un installateur professionnel et un particulier : mentions obligatoires dans le contrat, information précontractuelle à la charge du professionnel, droit de rétractation au profit du consommateur, etc. (C. consom., art. L. 221-1 et s.). L’essentiel du contentieux concerne toutefois l’installation de panneaux sur la toiture des particuliers. Les juges considèrent que l’installation de ces panneaux correspond à des travaux d’amélioration de l’habitat, les prêts contractés à ce titre relevant ainsi du crédit immobilier régi par le Code de la consommation (C. consom., art. L. 313-1)¹⁰²⁴. Pour autant, il ne suffit pas que le particulier soit reconnu comme consommateur. Encore faut-il que l’opération entre dans le champ des activités encadrées par le Code de la consommation. Ainsi, un crédit affecté à l’installation d’une énergie renouvelable dont le montant est en dehors des seuils prévus par la loi n’est pas régi par le droit de la consommation¹⁰²⁵. En droit positif, le crédit affecté régi par le Code de la consommation est compris entre 200 € et 75 000 € (C. consom., art. L. 312-1). Par ailleurs, il n’est pas toujours nécessaire d’invoquer le droit de la consommation, le droit commun se révélant parfois suffisant. Ainsi, dans une espèce où la production d’électricité était presque inexistante, les juges ont considéré que les propriétaires étaient en droit d’en attendre une réduction de leurs factures énergétiques, dès lors que la plaquette publicitaire affirmait que l’installation permettait d’alimenter le foyer en électricité. Malgré l’absence d’engagement écrit, la résolution du contrat a été prononcée en considération du manquement grave à l’engagement de fournir une installation efficace¹⁰²⁶.

2618 – La mise en cause du prêteur. – La garantie du fournisseur se révèle illusoire lorsqu’il est en liquidation judiciaire, situation malheureusement fréquente en pratique. Dans cette hypothèse, les propriétaires tentent de mettre en cause la banque ayant financé l’opération. En effet, la loi prévoit une interdépendance entre le crédit affecté et l’opération. Le crédit affecté est résolu ou annulé de plein droit lorsque le contrat en vue duquel il a été conclu est lui-même judiciairement résolu ou annulé (C. consom., art. L. 311-21). Cette solution présente un intérêt limité pour le propriétaire lésé lorsque la résolution du contrat de crédit, conséquence de celle du contrat de vente, l’oblige à restituer le capital emprunté¹⁰²⁷. La jurisprudence décide néanmoins que la faute de la banque lors de la libération du capital la prive du droit d’exiger le remboursement du capital emprunté. Cette situation se rencontre notamment lorsque le montant du prêt est débloqué sur la simple production d’une attestation de « livraison-demande de financement », créant l’illusion d’une prestation entièrement accomplie alors que les panneaux photovoltaïques livrés n’ont pas encore été installés¹⁰²⁸. L’emprunteur n’a l’obligation de rembourser le crédit affecté que si les travaux commandés sont réalisés¹⁰²⁹. Le prêteur commet en effet une faute en ne vérifiant pas la légalité du contrat principal de son partenaire¹⁰³⁰. Il manque également à son devoir de conseil en n’attirant pas l’attention de l’emprunteur sur la portée gravement préjudiciable du contrat principal¹⁰³¹.

2619 – La nature commerciale de la vente d’électricité. – L’exploitation d’une énergie renouvelable n’est pas expressément qualifiée d’acte de commerce par nature. Les entreprises de manufacture sont toutefois réputées actes de commerce par la loi (C. com., art. L. 110-1). Sur le fondement de ce texte, la jurisprudence pose la distinction suivante¹⁰³⁴ :

Le fait que toute la production soit revendue à un client unique, EDF par exemple, ne disqualifie pas l’acte de commerce¹⁰³⁵. En effet, une clientèle commerciale peut être constituée par une personne unique¹⁰³⁶. La revente d’énergie à titre habituel confère ainsi la qualité de commerçant (C. com., art. L. 121-1). Par conséquent, un bail conclu dans ces conditions est susceptible de relever du champ d’application des baux commerciaux¹⁰³⁷.

2620 – La question du fonds de commerce. – Il n’existe pas de définition légale du fonds de commerce¹⁰³⁸. La loi énonce seulement une liste d’éléments susceptibles de nantissement (C. com., art. L. 142-2), l’élément primordial étant la clientèle¹⁰³⁹. Or, la jurisprudence admet l’existence d’une clientèle commerciale constituée par une personne unique. Dès lors, le fonds de commerce est caractérisé dans le cadre d’une exploitation professionnelle d’énergies renouvelables¹⁰⁴⁰. Toutefois, la plupart des exploitations d’énergies renouvelables reposent principalement sur la propriété d’un immeuble ou de droits réels immobiliers. Or, les immeubles sont nécessairement exclus de la composition du fonds de commerce¹⁰⁴¹. Pour autant, la vente d’une entreprise d’exploitation d’énergie renouvelable, hors cession des immeubles servant de support, est une cession de fonds de commerce¹⁰⁴². Chaque site exploité par une même entreprise constitue une unité autonome, susceptible d’une cession indépendante¹⁰⁴³. La qualification implique d’abord le respect de prescriptions légales : énonciations comptables, indisponibilité du prix, publicité de l’opération, possibilité d’opposition sur le prix de la part du créancier du vendeur, etc. (C. com., art. L. 141-1 et s.). Ensuite, l’exploitant a la faculté de donner son fonds de commerce en nantissement (C. com., art. L. 142-1), même si les créanciers préfèrent toujours en pratique une sûreté immobilière. Enfin, la déconfiture de l’exploitant donne lieu à l’application sans réserve du droit des procédures collectives¹⁰⁴⁴. À ce titre, la clause contractuelle de résolution insérée dans le bail ne produit pas effet de plein droit en cas de liquidation judiciaire de l’exploitant (C. com., art. L. 641-11-1).

2621 – Production d’énergie et définition de l’activité agricole. – Traditionnellement, l’agriculture est la culture de la terre pour la faire produire¹⁰⁴⁵. Selon la jurisprudence ancienne, l’agriculture supposait la culture d’un fonds¹⁰⁴⁶et le droit rural était lié à un critère foncier¹⁰⁴⁷. En 1988, le législateur a supprimé cette référence au foncier et défini pour la première fois l’activité agricole¹⁰⁴⁸. Elle correspond à toute activité liée « à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal » (C. rur. pêche marit., art. L. 311-1). Fondamentalement, l’agriculteur est celui qui cultive la vie, y compris dans un cadre hors-sol, afin d’obtenir un produit de la nature¹⁰⁴⁹. Cette définition de l’activité agricole par nature laisse peu de place aux énergies renouvelables, hors culture d’éléments destinés à être transformés en biocarburants¹⁰⁵⁰. Aussi, le législateur est-il venu compléter son principe, en réputant agricoles certaines autres activités, par détermination de la loi¹⁰⁵¹. Ainsi, est agricole « la production et, le cas échéant, la commercialisation, par un ou plusieurs exploitants agricoles, de biogaz, d’électricité et de chaleur par la méthanisation, lorsque cette production est issue pour au moins 50 % de matières provenant d’exploitations agricoles » (C. rur. pêche marit., art. L. 311-1). L’unité de méthanisation est nécessairement exploitée par un agriculteur. L’énergie doit également être commercialisée par l’exploitant agricole ou une structure détenue majoritairement par des agriculteurs (C. rur. pêche marit., art. D. 311-18, al. 1). Un registre permanent des matières premières est tenu afin d’en apprécier l’origine (C. rur. pêche marit., art. D. 311-18, al. 1).

2622 – L’activité au sein des sociétés agricoles. – Les sociétés agricoles ont nécessairement un objet en rapport avec l’activité agricole. Ainsi, l’EARL a pour objet l’exercice d’activités réputées agricoles au sens de l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime (C. rur. pêche marit., art. L. 324-2). Or, cette activité agricole doit être exercée à titre exclusif et pas seulement à titre principal¹⁰⁵⁶. L’objet agricole n’est toutefois pas remis en cause en cas de méthanisation réalisée avec plus de la moitié d’intrants provenant de l’exploitation, s’agissant d’une activité agricole par détermination de la loi¹⁰⁵⁷. En outre, la loi « Grenelle 2 » permet à certaines sociétés agricoles d’exploiter une installation de production d’électricité utilisant l’énergie radiative du soleil dont les générateurs sont fixés ou intégrés aux bâtiments dont elle est propriétaire¹⁰⁵⁸. Ce texte concerne les GAEC, les EARL et les GFA¹⁰⁵⁹. Le législateur leur permet ainsi de vendre l’électricité produite par des panneaux photovoltaïques sur les bâtiments dont elles sont propriétaires sans être requalifiées en sociétés commerciales. En dehors de ces exceptions, les sociétés agricoles ne peuvent avoir pour objet d’exploiter des énergies renouvelables. L’agriculteur a alors recours à une société commerciale dédiée¹⁰⁶⁰. Mais l’extension de l’objet de certaines personnes morales n’a pas été accompagnée d’une redéfinition de l’activité agricole. Ce point n’est pas sans poser de problèmes dans le cas des GFA, bénéficiant de certains avantages fiscaux, tels qu’une exonération en matière de droits de mutation à titre gratuit (CGI, art. 793). Il existe un risque de perdre cet avantage, dès lors que la mise en place d’une énergie renouvelable, bien que conforme à l’objet civil du GFA, n’est pas une activité agricole mais une activité commerciale¹⁰⁶¹. La doctrine fiscale exigeait en effet que le patrimoine du GFA ne comprenne que des immeubles à destination agricole¹⁰⁶². La jurisprudence est également sévère sur ce point. Ainsi a-t-elle prononcé la déchéance du régime de faveur alors que seuls trois hectares étaient en infraction sur 105, faisant perdre l’avantage fiscal y compris sur la fraction représentative des immeubles ruraux¹⁰⁶³. La doctrine fiscale semble toutefois avoir implicitement abandonné cette exigence¹⁰⁶⁴. Cela n’empêche pas néanmoins une certaine incompatibilité entre le GFA et les énergies nouvelles. En effet, l’exonération reste remise en cause si une installation photovoltaïque ou une éolienne a été installée en vertu d’un bail emphytéotique, au lieu du bail à long terme prévu par le texte légal¹⁰⁶⁵. Outre la discordance entre le droit fiscal et le droit rural, il existe donc une contrariété entre l’objet des personnes morales agricoles et la définition de l’activité agricole, les deux éléments étant pourtant corrélés.

2623 – La conciliation avec le statut du fermage. – L’exclusion de principe des énergies renouvelables de l’activité agricole pose problème dans le cadre du bail rural¹⁰⁶⁶. La production d’électricité en vue de sa revente étant une activité commerciale (C. com., art. L. 110-1), son installation constitue un changement de destination (C. rur. pêche marit., art. L. 411-27). Par conséquent, si le bail rural proscrit les activités commerciales, le bailleur est fondé à demander la fin de l’activité illicite¹⁰⁶⁷. Il peut au surplus demander la résiliation du bail en raison de la destination commerciale donnée aux biens loués¹⁰⁶⁸. Il s’agit ainsi d’une exception au principe légal limitant les causes de résiliation du bail rural au non-paiement du fermage et aux « agissements du preneur de nature à compromettre la bonne exploitation du fonds » (C. rur. pêche marit., art. L. 411-31). La solution est sévère pour le fermier, n’ayant pas plus la possibilité de louer l’installation à une société commerciale en vertu du principe de prohibition de la sous-location (C. rur. pêche marit., art. L. 411-35, al. 5). À l’inverse, le bailleur n’a pas la faculté d’installer des énergies renouvelables sur les biens exploités par son preneur, sauf à compromettre la jouissance de ce dernier¹⁰⁶⁹.