Répondre aux enjeux de sécurité sur la détention du logement

Quittons à présent le domaine prospectif pour traiter d'une solution qui se trouve dès aujourd'hui à la disposition du praticien : la fiducie. Encore confidentielle, elle n'attend sans doute que quelques ajustements pour prendre son essor. Après en avoir rapidement rappelé le régime général (Sous-section I), nous soulignerons en quoi son développement pourrait, dans certains cas, être utile à la pérennité du logement (Sous-section II).

Régime général du contrat de fiducie

La fiducie a été présentée et commentée lors de plusieurs congrès antérieurs. Nous reviendrons seulement sur ses traits essentiels (§ I), et sur la controverse qu'elle suscite (§ II).

Caractéristiques essentielles

– Fondement de la fiducie. – Selon l'article 2011 du Code civil : « La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ». Là réside, à notre sens, le trait le plus caractéristique du contrat de fiducie : l'intérêt à poursuivre est celui du bénéficiaire, et seulement le sien. La fiducie est conçue pour circonscrire un patrimoine spécifique, existant ou à constituer, entre les mains d'une personne qui contracte l'obligation de le dédier exclusivement à la poursuite d'un objectif déterminé, dans l'intérêt d'un bénéficiaire.

Controverse relative au transfert de propriété

Pris à la lettre, l'article 2011 du Code civil vise un « transfert » de biens au fiduciaire, sans préciser si ce transfert a lieu en propriété, possession ou jouissance. Faut-il donc voir dans le fiduciaire un véritable propriétaire et, par conséquent, dans la fiducie un authentique transfert de propriété ? Deux thèses s'affrontent.

Thèse favorable au transfert de propriété

L'existence d'un transfert de propriété au profit du fiduciaire a été communément admise par la doctrine lors de la création du contrat de fiducie et de ses immédiates réformes. Elle s'exprime encore aujourd'hui avec assurance. Une propriété « finalisée » et « ordonnée » vers un but précis, le contrat organisant un encadrement original et « sur mesure » des prérogatives du propriétaire. Cette thèse argue notamment de la codification des dispositions relatives à la fiducie, sous le titre XIV du livre III du Code civil, lui-même intitulé : « Des différentes manières dont on acquiert la propriété ».

Thèses favorables au patrimoine d'affectation

Deux autres thèses ont cependant été soutenues, qui toutes deux dénient au fiduciaire la qualité de propriétaire. L'une voit en lui le titulaire d'un droit réel sui generis, l'autre un mandataire investi de pouvoirs de gestion. Toutes deux se rejoignent pour soutenir que le contrat de fiducie donne naissance à un patrimoine d'affectation.

– Le droit réel sui generis . – En 2017, les travaux, déjà visés, du 113^e Congrès des notaires relatifs à la fiducie conclurent à l'existence d'un droit réel, sui generis. Selon nos confrères, « le patrimoine concerné par la fiducie est un patrimoine d'affectation. Cette qualification a deux incidences. Tout d'abord le fiduciaire dispose sur le patrimoine d'un droit réel. Ce droit est limité selon les stipulations du contrat, et temporaire. Il ne s'agit donc pas d'un droit de propriété tel que défini par le Code civil ».

D'autres auteurs, plus contemporains, ne retiennent de la thèse précédente que la naissance du patrimoine d'affectation, et font du fiduciaire un mandataire investi des pouvoirs nécessaires à sa gestion. Selon cette thèse, il serait erroné de penser que le fiduciaire est propriétaire au seul motif qu'il détiendrait sur les biens concernés des pouvoirs dont le constituant s'est conventionnellement dessaisi. Le fiduciaire ne détient en effet que les pouvoirs que le contrat, et lui seul, détermine et lui attribue. Libre au constituant d'investir le fiduciaire de pouvoirs similaires à ceux que confère la propriété ; c'est là une autre chose, qui ne doit pas faire confondre la cause avec les effets. Si l'on suit cette thèse, c'est du contrat seul, et non d'un droit de propriété, que le fiduciaire tient ses pouvoirs. Cette position se fonde notamment sur les termes de l'article 2023 du Code civil qui dispose que, dans ses rapports avec les tiers de bonne foi, le fiduciaire est « supposé avoir les pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire ». La formulation est calquée sur celle relative aux pouvoirs du représentant légal d'une société ; or, celui-ci, même s'il dispose de pouvoirs étendus sur l'actif social, n'en est évidemment pas le propriétaire.

– La propriété demeure où elle est. – Mais si l'on admet que le fiduciaire n'est pas propriétaire des biens qui font l'objet du contrat de fiducie, à qui appartiennent-ils donc ? Certaines composantes du régime de la fiducie laissent à penser qu'ils demeurent la propriété du constituant. En effet :

le fiduciaire doit rendre des comptes au constituant : à qui d'autre les rendre qu'au propriétaire ? ;
le constituant peut à tout moment désigner un tiers contrôleur chargé de veiller à la préservation de ses intérêts dans l'exercice du contrat ; le constituant a donc un intérêt personnel à contrôler les actes du fiduciaire ;
l'opération présente une parfaite neutralité fiscale.

Finalement, dans cette conception, et pour reprendre la formulation d'un auteur, le contrat de fiducie organiserait (a minima) la création temporaire d'un patrimoine d'affectation, avec transfert de prérogatives de gestion à une personne (un professionnel), à charge pour elle d'administrer ce patrimoine selon la finalité prévue au contrat.

Quoi qu'il puisse en être de l'une ou l'autre thèse, deux certitudes demeurent. La première est que, depuis sa création, la fiducie peine à rencontrer son public. La seconde est que, cependant, elle est susceptible d'apporter une aide non négligeable à la pérennité d'un logement.

Intérêts de la fiducie pour la pérennité du logement

Fiducie-gestion (§ I) et fiducie-sûreté (§ II) sont les deux variantes actuellement admises par le droit français. L'une et l'autre peuvent être mises en œuvre en faveur de la pérennité d'un logement.

La fiducie-gestion et le logement

En l'état actuel de sa réglementation, et malgré quelques blocages dont l'éradication serait bienvenue, la fiducie-gestion peut contribuer à la pérennité d'un logement dans des circonstances diverses : gestion de la propriété d'un logement, appartenant à des parents âgés ; préservation d'un logement dont auront besoin plus tard des enfants actuellement mineurs (par ex. pour faire leurs études, ou pour installer leur ménage) ; logement d'un enfant handicapé ou vulnérable.

La fiducie-gestion de lege lata

– Finalité prédéfinie, liberté des moyens. – Le terme « fiducie-gestion » n'est pas sans fondement : c'est le but premier d'un contrat de fiducie que de confier à autrui la gestion d'un patrimoine. Surtout, cette gestion doit tendre vers un but déterminé. Le fiduciaire ne doit donc pas simplement assurer la gestion courante des biens concernés par le contrat ; il doit mettre en place la stratégie nécessaire pour atteindre un objectif prédéterminé. Le Code civil laisse carte blanche au contrat quant à la définition de la mission du fiduciaire. Cela implique que toutes ses lignes directrices soient soigneusement pensées, pesées, réfléchies, mûries, puis exprimées et consignées avec soin, chaque mot étant sensible, et chaque oubli étant dommageable. Avec un auteur, qui le soulignait déjà il y a plus de dix ans, nous pensons qu'il faut se réjouir de cette absence de formule préétablie, de logiciel prérédigé. C'est la condition d'une personnalisation du contrat ; sa réalisation suppose d'auditer préalablement les besoins des parties.

Sont aussi librement déterminées par le contrat les modalités de gestion (personnelle ou délégable, et si oui à quelles conditions), les finalités de celle-ci (respect du périmètre inamovible du patrimoine, ou au contraire ouverture à la restructuration de celui-ci), son profil (prudent ou dynamique), les techniques ou instruments juridiques à employer (vente, structuration sociétaire, recours à l'emprunt ou autofinancement…), les processus à respecter (accord préalable du constituant, ou d'un tiers contrôleur, pour tel ou tel type de décision ou opération), leur temporalité (définitive pour la durée du contrat, ou révisable à tel ou tel intervalle), etc.

Protéger la gestion de son propre logement dans la perspective de ses vieux jours

– Constituant et bénéficiaire sur la même tête. – Cette première hypothèse concourt à la protection des intérêts du constituant, un peu comme une personne identique peut regrouper sur sa tête les qualités de souscripteur, d'assuré et de bénéficiaire de contrats d'assurance-vie ou d'assurance décès. Sauf limitation volontaire, un contrat de fiducie-gestion pourra conférer de larges prérogatives au fiduciaire :

dans un cadre défini : par exemple en prévoyant l'accord préalable du constituant et/ou du tiers protecteur avant tout acte important, lui-même décrit selon des critères prédéterminés de valeur d'enjeu ou de nature d'opération ; ou en assortissant le contrat de fiducie d'une convention de disposition, aux termes de laquelle le constituant se ménagera le maintien de pouvoirs spécifiques sur le bien ;
et en contemplation d'une stratégie aux objectifs précisément détaillés, modulable éventuellement selon un plan d'actions subsidiaires à décliner en fonction des scénarios :

L'avantage majeur de la fiducie, dans ce cas, est sa stabilité face aux imprévus, l'expression même de la pérennité recherchée. La survenance d'une incapacité du constituant après la conclusion du contrat de fiducie n'aura aucun effet sur la validité et le fonctionnement de celui-ci. Le fiduciaire disposera de la même feuille de route et des mêmes pouvoirs que ceux qui lui auront été confiés aux termes du contrat. En cas d'acte de disposition sur le logement, il n'aura (c'est là une différence majeure par rapport au mandat de protection future) aucune autorisation judiciaire à requérir. Il devra simplement rendre compte annuellement au curateur ou au tuteur désignés par le juge.

– Cumul des armes. – Dans cet ordre d'idées lié à l'anticipation la plus fine, rien n'interdira même de prévoir et organiser une horlogère concaténation entre mandat de protection future et fiducie, stipulant par exemple une prise d'effet différé de la seconde au moment où sera éventuellement activé le premier. Ainsi, le jour où survient l'altération des facultés du constituant marque alors à la fois le fait générateur du transfert de possession des biens ciblés (notamment le logement) dans le patrimoine fiduciaire et celui de l'activation du mandat de protection future. Aux termes de celui-ci, le mandataire exercera les pouvoirs que son mandant, constituant de la fiducie, s'y était réservés.

Protéger un logement pour les générations futures ou pour un proche vulnérable

– Fragilité sans vulnérabilité. – Un patrimoine peut parfois être dévolu à de jeunes majeurs : décès précoce d'un parent, legs ou donation transgénérationnelle par des grands-parents, renonciation à un héritage par la génération intermédiaire… On ne peut s'empêcher de craindre, en pareil cas, un risque de dilapidation, sous l'enthousiasme de la jeunesse et le manque d'expérience que peut réclamer la gestion de tels actifs. Certes, il est possible de leur adresser une libéralité grevée de charges (prescrivant, par exemple, une obligation d'emploi de fonds). Mais l'inexécution de ces charges est parfois difficile à sanctionner, une fois le mal fait. Il en est de même des biens échus à un majeur prodigue ou inconstant, avec le risque de décisions prises sur des coups de tête.

– La société : une solution éprouvée, mais limitée. – La constitution de sociétés est un moyen classique de prévenir de telles difficultés ; le pilotage du patrimoine échu à l'intéressé y est indirectement assuré par les mandataires sociaux. Toutefois, quelle que puisse être l'importance des pouvoirs qui leur sont confiés, les représentants d'une société ne peuvent agir que dans le strict intérêt social, qui est celui de la personne morale et ne se confond pas nécessairement avec celui des associés, fussent-ils d'un avis unanime sur telle ou telle décision. La jurisprudence, fournie sur ce point, ne cesse de le rappeler. Et la loi Pacte l'a confirmé en réécrivant l'article 1833, alinéa 2 du Code civil : « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Dès lors, tout acte contraire à l'intérêt social constitue un acte anormal de gestion. Même si la sanction pénale de l'abus de bien social n'existe pas dans l'hypothèse d'une société civile, le constat d'un acte contraire à l'intérêt de la personne morale pourra ouvrir un grave contentieux, aboutissant notamment à la révocation judiciaire du mandataire social.

– Intérêt de la solution fiduciaire. – À la différence d'une société, la fiducie n'est pas une personne morale. De ce fait, l'affectation du patrimoine fiduciaire à la seule et unique satisfaction des besoins légitimes des bénéficiaires, à savoir des enfants dans notre hypothèse, peut parfaitement se concevoir, y compris jusqu'à la mutation, voire la consomption du patrimoine affecté si l'intérêt du ou des bénéficiaires le commande.

La mise en fiducie-gestion du logement, une solution préférable à la société ?

Deux illustrations possibles, parmi tant d'autres :

Mettre à disposition le logement affecté en fiducie, le transformer, le vendre, consommer ou replacer son prix, consentir des garanties sur ce logement afin d'obtenir du crédit, toutes ces opérations pourront se concevoir dès lors qu'elles sont admises par la feuille de route nécessairement tracée dans l'acte constitutif de la fiducie, le cas échéant au prix de démarches parallèles conditionnant les pouvoirs du fiduciaire – comme l'obligation de solliciter préalablement l'avis ou l'accord du tiers protecteur éventuellement désigné – sans se heurter au spectre de l'intérêt social, quand bien même ce logement constituerait la seule pièce composant le patrimoine affecté.
Inversement, le contrat de fiducie pourrait conférer le pouvoir au fiduciaire chargé d'un patrimoine composé de produits financiers, d'arbitrer tout ou partie de ceux-ci, afin d'en restituer les liquidités aux enfants bénéficiaires, dès lors que se réaliseraient certaines conditions : ainsi, le projet d'acquisition ou de construction d'un futur logement engagé par un enfant pourrait être défini, dans la mission décrite au fiduciaire, comme un motif éligible de versement de ces fonds, là où ne le seraient pas les demandes de financement relatives à des dépenses purement consuméristes.

On constate bien en l'occurrence que l'accomplissement de la mission fiduciaire pourrait passer par un épuisement du patrimoine fiduciaire dans le but de satisfaire au besoin du constituant ou du bénéficiaire (qui réunira parfois les deux qualités), alors que celle d'un gérant de société ne pourra pas s'extraire du cadre de l'intérêt social : faire prospérer la société et son activité.

La fiducie-gestion de lege ferenda

La fiducie-gestion pourrait être mise en œuvre pour parer aux conséquences d'une incapacité (I) ou d'un décès (II).

Fiducie-gestion et incapacités

– Un outil supplémentaire de protection. – Comme il vient d'être exposé, la fiducie-gestion protège un patrimoine contre les erreurs de gestion qui pourraient le menacer. Elle est toutefois actuellement interdite en présence d'un constituant objet d'une mesure de protection des majeurs. N'a-t-on donc pas rangé par erreur un médicament, certes à utiliser à bon escient, dans l'armoire des produits dangereux ? Comme le souligne à juste titre un auteur, si la raison de cette prohibition était le péril créé par l'institution, alors au nom de quoi :

la mise en place d'une fiducie reste-t-elle possible sous l'empire d'une mesure de curatelle ?
l'ouverture d'une mesure de tutelle en cours d'exécution d'une fiducie ne constitue-t-elle pas une cause de révocation de celle-ci ?

Dans ce dernier cas, on comprend bien que le législateur a voulu conférer une pérennité à l'institution, afin de permettre aux orientations définies à l'avance par le constituant de survivre à son incapacité. Pourquoi ne pas étendre ce raisonnement aux situations postérieures à l'altération des facultés, en permettant au tuteur ou à l'habilité-représentant, comme au curateur ou à l'habilité-assistant, de recourir à ce mode de protection patrimoniale, le cas échéant après avoir obtenu une permission judiciaire ? Il pourrait en être de même pour les administrateurs légaux du patrimoine d'un mineur.

Fiducie-gestion et décès du constituant

– Une deadline malvenue. – En l'état actuel du droit, le décès du constituant met un terme au contrat de fiducie. Cette règle est peu compatible avec les stratégies de long terme qui, tout au contraire, commanderaient une garantie de pérennité dans la gestion du patrimoine fiduciaire. Certes, de sérieux arguments sont avancés pour considérer que cette règle n'est pas d'ordre public. Tout d'abord, la fiducie est un contrat, et c'est le lot général de tous les contrats que de survivre en principe à leur auteur. Ensuite, le Code civil prévoit une durée maximum de quatre-vingt-dix-neuf ans pour toute fiducie : quel en serait le besoin, si la durée du contrat était de toute façon viagère ? Enfin, cette extinction posthume n'existe pas pour la fiducie-sûreté. Une confirmation expresse de la possibilité de déroger, au sein de l'article 2029 du Code civil lui-même, serait cependant la bienvenue.

La fiducie-sûreté et le logement

Nous serons ici beaucoup plus brefs, pour évoquer de quelles manières le développement de la fiducie pourrait satisfaire la pérennité du logement. En effet, l'une de ses applications potentielles a été déjà développée par nos confrères du 107^e Congrès des notaires de France, comme moyen de sécuriser la vente en viager, dans laquelle on a vu que les sûretés traditionnelles peuvent être prises en défaut. Tout au plus le crédirentier peut-il parvenir à une restitution du bien vendu, après un temps parfois très long pendant lequel il n'aura pas perçu la rente.

La « triangulation fiduciaire » présente, sur ce point, une supériorité certaine : suite à la vente, l'acquéreur débirentier constitue une fiducie dont le vendeur, créancier de la rente, sera bénéficiaire. Il y affecte le bien qu'il vient d'acquérir (le cas échéant avec les conventions de mise à disposition dont nous avons parlé), chargeant le fiduciaire de procéder, en cas d'impayés, à la vente du bien, pour acquitter auprès du crédirentier le montant des arrérages impayés, et placer le solde du prix en vue d'assurer le service des rentes restant à courir jusqu'au décès. Si le crédirentier décède sans que la totalité du capital et des fruits générés par son placement n'ait été intégralement consommée par lui, alors cette frange résiduelle pourra revenir au débirentier. Armé d'un tel bouclier, le propriétaire du logement est assuré de pouvoir continuer à servir les besoins de ses vieux jours.