Le rôle central du notaire en matière de conseil et d'information préalables

– Plan. – Face à l'augmentation constante des documents et informations devant être remis à un acquéreur immobilier, le rôle du notaire est crucial. Anticiper le contentieux et pacifier les relations futures entre les parties nécessitent que ces dernières aient reçu informations et conseils avant de s'engager. Nous procéderons à quelques rappels en matière de devoir de conseil du notaire (Sous-section I) avant de développer son rôle de « premier instituteur du droit » au service de l'ingénierie notariale (Sous-section II).

Rappels préalables sur le devoir de conseil du notaire

Nous rappellerons :

que le devoir de conseil est aujourd'hui une des principales sources de responsabilité du notaire ;
que le notaire n'est pas libéré de son devoir de conseil par l'intervention d'autres professionnels ou conseils à ses côtés ;
que le notaire ne peut se contenter d'authentifier l'acte qui lui est soumis ; il se doit au préalable de conseiller les parties. Le devoir de conseil est aujourd'hui si fort qu'il semble synthétiser l'essence même de l'activité notariale. Le devoir de conseil est à la fois déontologique et jurisprudentiel ;
qu'il appartient au notaire de rapporter la preuve de l'exécution de son obligation de conseil ;
que le notaire doit conseiller toutes les parties, quelles qu'elles soient, quelle que soit leur compétence (ou leur qualité), et quel que soit son degré d'intervention dans l'opération. « L'officier public doit (…) son conseil au client averti, au client "sachant", voire savant, tout autant qu'au client ignorant. (…) L'obligation de conseil est une obligation de la fonction » ;
que les conseils délivrés doivent concerner la portée, les effets, mais aussi les risques juridiques de l'acte, et ses incidences fiscales ;
qu'une fois le client informé des risques de l'acte, il appartient au notaire de proposer les solutions juridiques susceptibles d'anéantir ou amoindrir le risque encouru.

– Devoir de conseil, anticipation et pacification. – On l'a dit, anticiper le contentieux au stade de la formation du contrat nécessite notamment que les parties soient informées des engagements qu'elles contractent. Cette nécessité d'information repose sur le devoir de conseil du notaire, pierre angulaire de la protection du consentement des parties. Nous renvoyons ici aux développements sur le devoir de conseil dans le rapport du 116^e Congrès des notaires de France :

Devoir de conseil, information des parties et monde numérique

Le devoir de conseil et d'information inhérent au notaire (devoir d'information du notaire vis-à-vis des parties, mais aussi devoir d'information des parties entre elles) s'étend bien sûr aux évolutions numériques contractuelles. « Le notaire doit poursuivre dans le monde digital, la mission d'accompagnement qu'il accomplit chaque jour dans le monde physique. » Les travaux du 117^e Congrès des notaires de France ont ainsi par exemple souligné le devoir de conseil du notaire en matière de smart contract, avec une proposition de clause relative à l'article 1112-1 du Code civil (obligation précontractuelle d'information).

Le notaire, un rôle de « premier instituteur du droit » au service de l'ingénierie notariale

« Si le statut d'officier public porte en lui la mission essentielle de protéger les rapports juridiques et contractuels, l'acte authentique apparaît comme la solennité la plus aboutie pour veiller au consentement éclairé des parties contractantes ».

– Le notaire conseil des parties. La définition du Conseiller Réal. – Nous rappellerons ici la définition du notariat telle que donnée par le Conseiller Réal lors des débats de la loi du 25 ventôse an XI, contenant l'organisation du notariat.

– Le notaire, conseiller géographique naturel. – Le notaire est présent sur l'ensemble du territoire national. L'accès à ce professionnel indépendant et compétent est aisé et facilité par un maillage territorial sans équivalent. Le notaire est le premier juriste de proximité de France, avec plus de 8 000 points de contact : cela représente un notaire tous les dix kilomètres en moyenne.

– Le notaire, chef d'orchestre à l'écoute de ses clients. – Le notaire, tout en s'adaptant au monde actuel, doit assurer une interprétation harmonieuse de la partition de la vie de ses clients.

– Le notaire interlocuteur privilégié. – Le notaire est un interlocuteur privilégié lors d'une réflexion patrimoniale, et il doit travailler à mériter cette place et à la développer.

– Le notaire et son rôle de premier instituteur du droit. – Le notaire est naturellement le conseiller des citoyens, des familles et de chacun de leurs membres dans les opérations juridiques ou administratives les concernant. Il est le lien entre l'individu et l'administration, avec un rôle « d'explicateur » du droit, « d'instituteur de la loi ». Le notaire doit veiller à ce que les parties comprennent les engagements qu'elles prennent, dans un souci d'anticipation du contentieux et de pacification de leurs relations futures. Dans le rapport de synthèse du 111^e Congrès des notaires de France, le professeur Michel Grimaldi souligne le rôle d' « instituteur du droit » du notaire. Ce terme est également utilisé par Pierre Tarrade dans un article précité, soulignant que le notaire doit avoir un « rôle pédagogique », et être « en mesure d'expliquer les informations brutes, toujours plus nombreuses, que l'on assène à l'acquéreur ». Bien délivrer un conseil consistant notamment à le rendre accessible, le notaire doit être un expert en traduction « notariat vers le français ». « Le notaire est un passeur de mots, un traducteur. Il vulgarise les notions juridiques les plus ardues, afin que son client puisse parfaitement mesurer les enjeux et bien préciser ses intentions ».

« Il faut rendre la loi plus intelligible et plus simple pour nos concitoyens. »