Dans un arrêt du 23 septembre 2015, la Cour de cassation précise que l'exercice du droit de retour conventionnel écarte le droit viager au logement prévu à l'article 764 du Code civil, et ce alors même que l'immeuble donné était entré en communauté du fait de l'adoption du régime matrimonial de communauté universelle par le donataire et son conjoint. En effet l'article 764, alinéa 1 du Code civil indique que le conjoint successible ne peut user du droit viager que s'il occupe « effectivement, à l'époque du décès, à titre d'habitation principale, un logement appartenant aux deux époux ou dépendant totalement de la succession ». Dans notre hypothèse, lors du décès du donataire avant le donateur, qui a donné le bien avec stipulation d'une clause de retour, l'immeuble revient dans le patrimoine du donateur. Celui-ci peut donc s'opposer à l'exercice du droit viager au logement du conjoint du donataire prédécédé. Le notaire prendra soin lors de la rédaction de la clause de droit de retour d'interroger les parties sur leur commune intention et de prévoir que le droit de retour ne pourrait pas neutraliser le droit au logement du conjoint survivant non donataire.