– Les contraintes de la « fondation actionnaire ». – Depuis la loi Pacte, qui a modifié l'article 18-3 de la loi du 23 juillet 1987 imposant le principe de spécialité, les statuts de la fondation doivent à la fois organiser la gestion des titres de la société détenue et définir les règles de gouvernance de l'entreprise elle-même. En présence d'une fondation reconnue d'utilité publique, le Conseil d'État sera attentif à ce que la fondation ne s'immisce pas dans la gestion de la société, mais se consacre exclusivement à la réalisation de son but d'intérêt général. Cependant, le Conseil d'État a indiqué dans un avis que la fondation devait veiller « à préserver la valeur et le rendement des actifs qui lui permettent de financer son activité ».
Les statuts devront donc prendre en compte cette contrainte.
Les statuts-types publiés par le Conseil d'État le 19 juin 2018 intègrent ces contraintes.
La gouvernance de la fondation devra être strictement dissociée de la direction de l'entreprise afin de démontrer que la fondation ne s'immisce pas dans la gestion et se cantonne à son rôle d'actionnaire.
Plusieurs préconisations peuvent être faites pour y parvenir.
En premier lieu, il faudra éviter que les administrateurs de la fondation soient identiques aux administrateurs de la société. Il peut en revanche être souhaitable qu'un administrateur de la fondation soit également administrateur au sein de la société afin de préserver les intérêts de la fondation. La fondation aura pour mission de nommer les administrateurs de la société, voire les dirigeants, en fonction des règles de la société, ni plus ni moins.
En deuxième lieu, il faudra être attentif à la fonction de président de la fondation et de président de la société. Si la fondation ne contrôle pas encore la société, il ne paraît pas choquant que le chef d'entreprise, qui a conservé le contrôle de sa société, en soit le dirigeant tout en étant également le président de sa fondation. En revanche, si la fondation a pris le contrôle de la société, le dirigeant n'a plus seul le pouvoir de décision du dirigeant de la société. Au regard des recommandations émises par le Conseil d'État, notamment de non-immixtion, il ne nous semblerait pas cohérent que le dirigeant de la société soit également le dirigeant de la fondation.
En dernier lieu, afin de marquer véritablement une dissociation de la gouvernance de la fondation et de la société, le Conseil d'État préconise d'interposer une holding passive entre la fondation et la société opérationnelle, ce qui est le schéma habituellement pratiqué.
À titre alternatif, comme l'a retenu la Fondation Avril, il peut être recouru à la société en commandite par actions (SCA) dans laquelle la fondation serait commanditaire et l'actionnaire historique commandité, lui permettant de conserver le pouvoir opérationnel.