L'attribution de la propriété du logement

L'attribution du logement en propriété ne relève pas des mesures provisoires, mais bien des conséquences définitives du divorce et de la séparation, à l'effet desquelles le juge est doté d'instruments légaux lui permettant d'agir sur la propriété du logement. Dans une perspective de partage, il peut être amené à trancher sur les demandes, éventuellement concurrentes, des époux sur l'attribution préférentielle du logement (Sous-section II). En tant que juge du divorce et non du partage, il peut aussi être amené à prononcer une véritable expropriation à l'encontre de l'époux propriétaire du logement, si la valeur de celui-ci constitue le seul moyen d'acquitter le montant de la prestation compensatoire éventuellement due à l'autre conjoint (Sous-section III). Mais rien n'oblige au partage lorsque les ex-époux conviennent, malgré la fin de leur vie commune, de maintenir ce logement en indivision (Sous-section I).

Le maintien du logement en indivision

– Le partage est un droit, n'excluant pas le choix du non-partage. – « Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision et le partage peut être toujours provoqué » : la sentence bien connue de l'article 815 du Code civil est presque devenue une maxime. Dans le cas des époux, une fois l'indivision de droit commun créée par le divorce (avec effet rétroactif, en ce qui les concerne tous les deux, à la date de la demande en divorce, désormais), chacun peut donc, sans attendre, déclencher les opérations de partage : amiablement si possible et dans un premier temps, judiciairement à défaut, à travers une autre instance. Aucune exclusion ne le touche, aucune motivation particulière ne doit conditionner la demande en partage, lequel est un droit légal pour tous. Mais le même article poursuit : « … à moins qu'il n'y ait été sursis par jugement ou convention ».

– Un acte écrit et solennel. – À condition d'y consentir d'un commun accord, par écrit, et en consignant dans cet écrit la nature des biens concernés et leurs quotes-parts respectives de détention, les ex-époux peuvent donc décider de ne pas partager. S'appliquant à un bien immobilier, elle sera nécessairement soumise à publicité foncière.

La convention d'indivision doit être publiée

La publicité foncière d'une convention d'indivision est chose importante à rappeler, car parfois oubliée. Il ne paraît pas possible de s'en dispenser, en arguant qu'elle présenterait peu d'intérêt pour l'opposabilité aux tiers, dans la mesure où la convention ne s'accompagne d'aucune mutation de quotes-parts de propriété. Il semble bien que la loi ait fait de la publicité foncière une condition, dont on pourrait se demander si elle n'est pas essentielle, et donc édictée à peine de nullité de la convention.

– Rappel des principales caractéristiques d'une convention d'indivision. –

Durée : l'article 1873-3 du Code civil autorise une durée indéterminée… Le droit au partage peut alors être invoqué à tout moment, par n'importe lequel des indivisaires pourvu que ce ne soit pas de mauvaise foi ou à contretemps. Il autorise aussi une durée déterminée, dont les indivisaires ne pourront s'affranchir autrement que d'un commun accord pour y mettre fin, et seulement pour juste motif. La durée maximum d'une telle convention sera de cinq années, au terme de laquelle chacun retrouvera la liberté soit de demander le partage, soit de conclure avec l'autre un renouvellement de la convention.
Gestion : l'article 1873-5 du Code civil permet de désigner un gérant de l'indivision, parmi les indivisaires ou en la personne d'un tiers, qui aura pouvoir d'administrer le bien, jusqu'à la fin de sa gérance ou de la convention. À défaut, ils seront tous deux gérants. L'article 1873-10 prévoit que le gérant aura droit, sauf accord contraire, à une rémunération pour sa gestion, laquelle doit être décidée par les indivisaires sans participation du gérant désigné à la décision ; dans le cas de notre couple, c'est donc l'ex-conjoint du gérant qui doit fixer sa rémunération.
Indemnité d'occupation ou non : s'il est convenu que l'un des indivisaires occupe les lieux, les parties à cette convention pourront utiliser celle-ci pour définir les conditions de cette occupation, notamment financière, ou au contraire pour déroger à l'article 815-9 du Code civil, et stipuler une gratuité.

– Motivations. – En pratique, ce choix du non-partage peut être retenu pour des raisons variées, notamment pour temporairement préserver un cadre de vie pour de jeunes enfants en attendant qu'ils grandissent et qu'il soit plus simple de vendre, ou éviter la cession d'un bien à un moment jugé inopportun (marché non porteur, emprunt en cours chargé d'un risque de change, etc.). Mais rester unis par les biens alors qu'on a souhaité rompre ses liens de vie demeure une décision plus marginale que celle de partager, afin de trancher les liens à tous égards. Ce partage, s'il s'établit de manière amiable, n'a guère à être évoqué ici, où nous étudions les dispositifs légaux conçus pour la pérennité du logement, lorsque les litiges entre ses occupants pourraient le mettre à mal. Nous examinerons donc ci-après les moyens légaux de partage du logement, dans le cas d'une instance judiciaire.

Le régime de l'attribution préférentielle applicable à la séparation du couple

– Partage pour une égalité en valeur. – En l'absence d'accord amiable des indivisaires, le partage est ordonné par le juge saisi, qui commet alors un notaire pour y procéder. Après avoir déterminé les droits des parties en présence, le notaire devra composer les lots, en tenant compte désormais seulement d'une égalité en valeur , depuis la réforme du 23 juin 2006. Cette composition des lots respectifs peut alors s'effectuer par attribution préférentielle.

– Cas particulier des annexes de propres. – Une attribution préférentielle spécifique est organisée pour le partage post-communautaire, aux termes de l'article 1475, alinéa 2 du Code civil : « Si un immeuble de la communauté est l'annexe d'un autre immeuble appartenant en propre à l'un des conjoints, ou s'il est contigu à cet immeuble, le conjoint propriétaire a la faculté de se le faire attribuer par imputation sur sa part ou moyennant soulte, d'après la valeur du bien au jour où l'attribution est demandée ».

– Une attribution jamais de droit, et toujours à plaider. – Le régime général de l'attribution préférentielle dans le cadre d'un partage post-communautaire est, comme l'indique l'article 1476 du Code civil, calqué sur celui applicable en matière de succession, que nous aborderons tout prochainement. Notons seulement qu'en matière d'indivision post-communautaire, l'attribution du logement n'est jamais de droit, contrairement à ce qui se produit au profit du conjoint survivant dans un partage successoral. Sous cette réserve de l'appréciation du juge du partage, toujours souveraine ici, l'attribution préférentielle peut être sollicitée pour toute entreprise ou titres sociaux, et pour le logement.

– Transfert de propriété à l'acte, non pas au jugement. – Il est important de souligner que même prononcée par le tribunal, l'attribution préférentielle n'opère pas le transfert de propriété en faveur de l'attributaire : le jugement ne constituera pas pour lui un transfert de propriété, mais le moyen d'exiger cette mutation à son profit, aux termes de l'acte de partage qui demeure nécessaire pour la constater. C'est l'acte de partage définitif, et lui seul, qui donnera ses effets à l'attribution préférentielle (C. civ., art. 834, al. 1^er).

Pour le cas du logement, l'ex-conjoint demandeur doit justifier :

d'une occupation effective des lieux (C. civ., art. 831-2), sauf le cas avéré de violences conjugales qui l'aurait contraint à quitter le logement conjugal ; circonstance dans laquelle il ne perdra pas son droit à attribution préférentielle ;
des fonds suffisants pour acquitter la soulte rendue le cas échéant nécessaire pour racheter les droits de l'ex-époux. C'est un point important car le juge doit apprécier les intérêts en présence avant de décider de l'attribution, et il peut la refuser si le conjoint demandeur présente une situation financière précaire.

– Le poids de la soulte au comptant. – En effet, le bien attribué préférentiellement est inscrit au lot de l'époux demandeur, pour sa valeur au jour du partage (C. civ., art. 832-4). Si cette valeur excède la part du demandeur, il devient débiteur d'une soulte à hauteur de la partie excédentaire. Cette soulte doit en principe être acquittée au comptant, au moment du partage (C. civ., art. 832-4), les seuls cas d'atermoiement prévus par la loi concernant l'attribution préférentielle de l'entreprise. La Cour de cassation a rappelé à diverses reprises, notamment dans un arrêt du 5 avril 2005, que les juges du fond ne peuvent subordonner le bénéfice de l'attribution préférentielle au paiement d'une soulte : ce serait assortir le droit de demander l'attribution préférentielle d'une cause de déchéance non prévue par la loi.

– Un droit de repentir. – Un délai certain peut parfois s'écouler entre la décision judiciaire ayant validé l'attribution préférentielle et l'achèvement des opérations de liquidation et de partage. Entre-temps, l'attributaire peut être conduit à changer d'avis (mutation professionnelle, évolution des conditions de vie, etc.) ; ou encore la valeur du bien peut avoir progressé de façon plus ou moins importante, et c'est bien cette valeur actuelle (et non celle observée à l'époque du jugement) qui déterminera la soulte mise à sa charge. Son plan de financement peut s'en trouver mis à mal. C'est pourquoi tant que l'acte de partage n'est pas signé, l'alinéa 2 de l'article 834 du Code civil ménage une échappatoire à l'attributaire : si la valeur du bien, telle que déterminée au jour de l'attribution, a augmenté de plus du quart au jour du partage indépendamment de son fait personnel, et seulement dans ce cas, il disposera du droit d'y renoncer.

– L'écueil du financement. – L'attribution préférentielle peut assurer une protection efficace du logement familial, mais elle suppose que le conjoint demandeur soit suffisamment doté financièrement pour assumer le paiement d'une soulte, ou que le patrimoine partagé comprenne d'autres actifs suffisamment conséquents pour allotir le copartageant. Or, nous avons vu et reverrons que le patrimoine des Français est le plus souvent composé d'un logement de manière très prépondérante. Dans un marché tendu comme celui qui se rencontre aujourd'hui en bien des lieux, il est fréquent qu'aucun des époux ne dispose de moyens financiers suffisants pour racheter les droits de son ex-conjoint. Le règlement de la soulte peut cependant être neutralisé par sa compensation totale ou partielle avec une prestation compensatoire dont l'attributaire serait le créancier. Précisément, le logement peut faire l'objet d'une cession forcée à l'époux créancier d'une prestation compensatoire en capital, en application des dispositions de l'article 274 du Code civil.

Le logement comme mode de paiement en nature de la prestation compensatoire

– Halte aux procédures sans fin. – Conscient du caractère délétère des relations entre ex-époux tenus par d'interminables rapports de créanciers et débiteurs au titre de prestations compensatoires payables sous forme de rentes (comme c'était le principe sous l'empire de la loi du 11 juillet 1975), le législateur a voulu se saisir définitivement de cette intarissable source de « contentieux en second ». Le meilleur moyen de la tarir parut donc de substituer au principe d'un versement sous forme de rente, celui d'un versement en capital. Le virage s'est amorcé en ce sens avec la loi du 30 juin 2000, puis s'est confirmé lors de la réforme générale du divorce opérée par la loi du 26 mai 2004. À cette occasion, réécrivant l'article 270 du Code civil, le législateur affirma avec une force peu commune à quel point le capital était désormais le principe. S'exprimant à l'indicatif, il y précise sans ambages que la prestation a un caractère forfaitaire, qu'elle prend la forme d'un capital et que, faute d'accord entre les époux, son montant est fixé par le juge. C'est dans cette logique que l'attribution de biens en nature (C. civ., art. 274) a été conçue comme l'une des formes que peut prendre la prestation compensatoire acquittée en capital, afin de couvrir notamment les hypothèses où le débiteur de la prestation, non suffisamment garni en liquidités pour l'assumer pécuniairement, pourrait s'en libérer au moyen de biens, ou parties de biens, ou de droits, dont il serait propriétaire. Le logement, ou la fraction que le débiteur détient dans ce logement, se retrouvera souvent en première ligne, comme étant souvent la valeur la plus susceptible de combler les manques.

– Tous les droits réels peuvent être utilisés, y compris la propriété. – Cet abandon par le débiteur d'une prestation compensatoire peut porter sur la propriété, ou sur des droits démembrés : droit d'usage ou d'habitation, usufruit, viager ou à durée déterminée. Lorsqu'il est prononcé pour la pleine propriété, il équivaut à une expropriation pour cause de prestation compensatoire. Cependant, quand le bien sur lequel porte l'attribution en propriété provient d'une succession ou donation recueillie par le débiteur, l'accord préalable du débiteur est requis. Si, en revanche, le juge décide d'attribuer un droit démembré au conjoint, il peut statuer en ce sens, que le propriétaire soit d'accord ou non. En pratique, cependant, si le bien provient d'une donation, il est possible que le juge se heurte, en tous cas si le donateur est toujours vivant, aux clauses d'inaliénabilité fréquemment stipulées.

– Limitations. – Une limite générale a été apportée à ce pouvoir d'expropriation : le caractère subsidiaire de l'abandon de biens, censé ne s'imposer que pour pallier l'insuffisante capacité en trésorerie du débiteur. La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 mai 2014, se référant à une décision du Conseil constitutionnel du 13 juillet 2011, a rappelé que l'attribution forcée de biens ne peut être ordonnée que lorsque le juge a constaté que le versement d'une somme d'argent et la constitution de garanties étaient insuffisants pour garantir le versement de la prestation compensatoire. Au surplus, la décision doit comporter des mentions obligatoires dont le lecteur trouvera le détail sur l'extension numérique du présent rapport. Il importe de souligner qu'à notre avis, et compte tenu de la protection constitutionnelle du droit de propriété, la même motivation et les mêmes mentions doivent figurer dans toute convention procédant amiablement à une telle attribution.

Mentions obligatoires de la décision emportant attribution forcée du logement ou de la convention d'effet équivalent

1. C'est l'article 1080 du Code civil qui précise les mentions que la décision emportant l'attribution forcée (ou, à notre sens, la convention des époux statuant amiablement sur ce mode de paiement) doit contenir. À savoir :

s'il s'agit d'un bien ou d'un droit réel soumis à publicité foncière, ce qui sera le cas en présence d'un logement, elle doit inclure les mentions nécessaires à la publication du titre de propriété dans les formes prévues par le décret n^o 55-22 du 4 janvier 1955 ;
et dans tous les cas, elle doit faire figurer l'évaluation pour laquelle le ou les biens ou droits ont été retenus.

2. Sur ce dernier point, on perçoit l'une des raisons pour lesquelles la loi du 26 mai 2004 avait eu la pertinence de rassembler toutes les mesures provisoires, parmi lesquelles les mesures d'instruction prévues aux 9^o et 10^o de l'article 255, autour d'un tronc commun, afin d'en assurer la cohérence d'ensemble autant que possible au cours de l'instance en divorce. Le but était que le juge chargé de se prononcer, comme il est tenu de le faire, sur l'existence, le montant, et les modalités de paiement de la prestation compensatoire, puisse le faire avec la meilleure lisibilité possible fournie en amont sur le patrimoine et les capacités des époux, alors même que la liquidation du régime matrimonial et le partage ne sont pas encore arrêtés à ce stade. En effet, évaluer le ou les biens susceptibles de faire l'objet de cet abandon, comme d'ailleurs évaluer tous les autres aspects chiffrés voués à entrer dans les paramètres d'appréciation de la prestation compensatoire (C. civ., art. 271), devrait être facilité par une combinaison heureuse des mesures prononcées au titre de ces deux alinéas, en les confiant ou non au même professionnel, mais avec une simultanéité propice à une analyse globale. Il est dommage qu'en pratique cette combinaison ne soit pas plus utilisée, sans doute pour des raisons, réelles ou supposées, de coût et de délais intercalaires.

3. Cet audit préalable serait d'autant plus opportun dans l'hypothèse qui nous occupe qu'une fois retenue par le juge dans sa décision, l'estimation des biens ou droits ainsi cédés acquiert l'autorité de chose jugée et n'est plus susceptible de remise en cause. Il en résulte que les règles de protection contre la lésion (C. civ., art. 889) n'ont pas vocation à s'appliquer, même si l'ex-époux bénéficiaire de la cession ou attribution venait à choisir de revendre les actifs considérés (le logement ainsi attribué, par exemple) dans les deux ans, en réalisant une confortable plus-value : l'ex-conjoint débiteur n'a pas de possibilité d'agir en complément de part.

– Traitement fiscal. – L'abandon sous forme d'attribution ou de cession forcée est susceptible d'impliquer plusieurs impositions : droits de mutation, impôt sur le revenu, impôt de plus-value, impôt sur la fortune immobilière.

– En matière de droits de mutation. – L'abandon effectué à titre de prestation compensatoire dans les conditions de l'article 274 du Code civil n'est pas assimilé à une donation. En effet, l'article 281 du Code civil réécrit en 2004 dispose que « les transferts et abandons prévus au présent paragraphe sont, quelles que soient leurs modalités de versement, considérés comme participant du régime matrimonial. Ils ne sont pas assimilés à des donations ». Compte tenu des dispositions explicites de ce texte, l'administration fiscale ne peut plus (comme par le passé) exiger de droits de mutation à titre gratuit lorsque les biens abandonnés sont personnels ou propres à l'époux débiteur. Sont seulement applicables le droit fixe de 125 €, ou la taxe de publicité foncière de 0,71498 % (frais d'assiette et de recouvrement inclus) si le bien ou le droit cédé ou attribué est de nature immobilière (CGI, art. 1133 ter, al. 1^er). Paradoxalement, depuis ce changement considérable de la fiscalité, la levée des freins est telle que lorsque l'abandon porte sur la cession forcée d'un bien propre ou personnel, l'effet fiscal se trouve moindre que si l'abandon porte attribution forcée des droits du débiteur sur des biens communs ou indivis acquis en cours de mariage. En ce cas, en effet, l'opération est soumise au droit de partage de 1,10 % sur la valeur totale du ou des biens (CGI, art. 748). Toutefois, ceci n'est vrai qu'en matière de droits de mutation. En matière d'impôts de plus-value, la seconde hypothèse peut s'avérer bien moins onéreuse.

– En matière d'impôt sur la plus-value. – Notre propos étant relatif au logement, nous contenterons d'aborder la thématique de l'impôt de plus-value immobilière. Le législateur de 2004 ayant exclu le caractère gratuit de l'abandon d'un bien propre ou personnel réalisé à titre de prestation compensatoire, seule peut être retenue la qualification de cession à titre onéreux. Dès lors, l'opération constitue le fait générateur d'une plus-value immobilière. Si le bien cédé ou attribué constituait la résidence principale du cédant jusqu'au divorce, il bénéficiera d'une exonération de cet impôt de plus-value. Mais dans le cas contraire (souvent observé), l'assimilation à une vente est complète, et la plus-value en résultant devient imposable, et soumise aux prélèvements sociaux, sans particularité.

En revanche, lorsque l'abandon ou la cession forcée à titre de prestation porte sur un bien indivis ou de communauté, il constitue une opération de partage relevant de l'article 150 U, IV du Code général des impôts. Dès lors, l'opération est considérée comme intercalaire : l'imposition de la plus-value n'interviendra que lors de la cession ultérieure du bien par l'attributaire. La plus-value sera alors calculée à partir de la date et de la valeur d'acquisition antérieures du bien, lors de son acquisition par le couple (alors que dans le cas précédent, la plus-value actuelle étant purgée, celle de cession ultérieure sera déterminée, si elle existe, à partir de la date et de la valeur du bien au jour de la cession forcée).

– En matière d'impôt sur le revenu. – La loi de 2004, toujours pour favoriser ce type de règlement, a prévu une extension, vers le cas des prestations compensatoires ainsi réglées par transfert d'un bien ou d'un droit, du champ d'application de la réduction d'impôt sur le revenu accordée à l'ex-époux débiteur d'une prestation en capital versée sur une période n'excédant pas douze mois (CGI, art. 199 octodecies), auparavant réservée aux règlements en numéraire. Il s'agit d'une réduction d'impôt sur le revenu global du débiteur, égale à 25 % du montant acquitté en capital, dans la limite d'un plafond de 30 500 €, soit une réduction maximum de 7 625 €).

– En matière d'impôt sur la fortune immobilière. – Si la cession ou l'attribution forcée porte sur la pleine propriété du bien (chose possible, sous les réserves rappelées plus haut), ce bien rejoint le patrimoine de l'époux cessionnaire ou attributaire, qui devra intégrer la valeur totale du bien dans son éventuelle assiette personnelle d'IFI.

Cession ou attribution forcées en jouissance d'un bien immobilier : une réforme à suggérer

1. Dans l'hypothèse d'une cession ou d'une attribution forcées portant sur un droit démembré (usufruit, ou droit d'usage ou d'habitation), le démembrement étant imposé par le juge, ne pourrait-on proposer une répartition de la valorisation du bien entre débiteur et bénéficiaire ? Une analogie pourrait fort bien être faite avec l'imposition partagée qui peut s'appliquer dans certains cas en matière successorale notamment, entre le nu-propriétaire et l'usufruitier, si le démembrement de propriété tire sa source directement de la loi (usufruits légaux issus des règles des articles 757, 767 ancien, 1094 ancien et 1098 du Code civil).

2. Mais en droit fiscal toute exception est de stricte interprétation. Il n'existe en la matière aucun dispositif prévoyant ce type d'exception en faveur d'une ventilation de l'estimation globale, qui laisserait à chaque partie la responsabilité de déclarer la valeur de son droit démembré.