1091 Il existe deux approches pour appréhender les règles de conflit de lois. Celle qui a été inspirée par Savigny consiste à déterminer la loi applicable selon des critères objectifs et prédéterminés, bilatéraux et neutres. Elle sera abordée dans un premier temps (§ I).

La seconde correspond à l’approche de l’école statutaire qui a été reprise par les rédacteurs du Code civil. Il s’agit de la méthode unilatérale qui sera précisée dans deuxième paragraphe (§ II).

Les règles de conflit de lois sont aujourd’hui majoritairement bilatérales et exceptionnellement unilatérales. Les critiques de ces deux méthodes ont amené la doctrine et les juges à mettre en place des tempéraments qui seront abordés dans un troisième temps (§ III).

1092 La règle de conflit dite « bilatérale » désigne aussi bien la loi française que la loi étrangère, qui sont jugées équivalentes. Elle postule l’équivalence de la loi du for et de la loi étrangère. Elle ne prend pas parti sur le contenu : elle est neutre, et abstraite. Elle est également indirecte puisqu’elle ne désigne pas le droit applicable, mais le système juridique à mettre en œuvre.

Par exemple, les conditions de fond du mariage (l’âge, la capacité…) sont régies par la loi personnelle des époux. La loi du for ou la loi étrangère peuvent tout aussi bien s’appliquer. Par exemple, si monsieur est de nationalité grecque, il faudra qu’il remplisse les conditions de fond de la loi grecque, si madame est de nationalité française, il faudra qu’elle remplisse les conditions de fond de la loi française.

Cette approche a été mise en avant par Savigny⁷³et aujourd’hui, la plupart des règles de conflit de lois sont de ce type.

L’article 311-14 du Code civil prévoit que : « La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant ; si la mère n’est pas connue, par la loi personnelle de l’enfant ». L’établissement de la filiation de l’enfant est régi par la loi nationale de la mère qui peut être la loi du for ou une loi étrangère.

Ces règles ont été jugées les plus appropriées tant au niveau national qu’au niveau international et européen. Elles sont donc les plus usitées en droit international privé.

Cependant, elles ne sont pas dénuées de critiques. L’articulation entre le droit étranger et le droit du for peut être difficile. Par ailleurs, il est certain que la connaissance du droit étranger n’est pas toujours aisée, tant pour les parties que pour les juges ou pour le notaire. Enfin, certaines dispositions du droit étranger sont difficilement conciliables avec le système juridique du for.

Mais surtout, les principales critiques ont porté sur le caractère abstrait et automatique des règles de conflit⁷⁴. De nombreux auteurs remettent en cause la neutralité des règles de conflit de lois, leur caractère « aveugle », notamment David F. Cavers (1902-1988)⁷⁵. Cet auteur américain considère que les conflits de lois devraient être résolus en prenant en compte la teneur des lois en présence. Il a mis en place des « principes de référence » conçus comme des préférences de jugement, afin que le juge puisse toujours appliquer les dispositions les plus adaptées au but poursuivi. Selon ces principes, le juge va envisager le contenu des lois en conflit avant de trancher le conflit de lois, afin d’appliquer la loi la plus adaptée au but poursuivi. En matière délictuelle par exemple, le juge tranchera pour la règle de conflit de lois qui permettra d’appliquer la loi permettant la réparation la plus importante pour le demandeur ou permettant la mise en œuvre de la responsabilité du défendeur.

1093 La méthode unilatérale a pour fondement la souveraineté des États. Elle détermine le champ d’application de la seule loi du for. Ainsi une règle de conflit unilatérale française détermine les cas dans lesquels la loi française est applicable. En aucun cas elle ne désigne de loi étrangère.

L’unilatéralisme ne permet pas qu’une règle de conflit puisse désigner, par exemple, la loi allemande. Seules les règles de conflit de lois allemandes pourraient la désigner.

Cette méthode est celle de l’école statutaire⁷⁶. C’est également celle adoptée par les rédacteurs de l’article 3, alinéa 3 du Code civil qui ont déterminé le champ d’application de la loi française en ces termes : « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ».

Cette règle est donc qualifiée d’unilatérale, car elle ne désigne que l’emprise de la loi française. À noter qu’avec le temps, cette règle s’est bilatéralisée. En effet, la cour d’appel de Paris⁷⁷en 1814 et la Cour de cassation dans un arrêt Bulkley⁷⁸ont précisé que « l’état et la capacité des personnes sont soumis à la loi nationale ». Cette règle est devenue bilatérale, car elle désigne la loi française si la personne est française et une loi étrangère si la personne est étrangère.

L’article 309 du Code civil, anciennement 310 dudit code, est une autre règle de conflit de lois unilatérale, qui édicte que : « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

De même, l’article 370-4 du Code civil dispose que : « Les effets de l’adoption prononcée en France sont ceux de la loi française ».

1094 Aujourd’hui, face aux critiques, la méthode classique tend à se rénover par l’utilisation d’autres procédés comme les principes de la proximité (A), de l’autonomie de la volonté des parties (B) et par des règles à coloration matérielle (C).

1095 Le principe de proximité s’adresse au législateur et l’encourage à définir des critères qui prennent mieux en compte les liens entre une situation juridique et les critères de rattachement. L’idée étant qu’un critère unique pour définir une catégorie de rapport de droit peut être insuffisant⁸⁰. Ainsi, la notion de résidence habituelle aujourd’hui utilisée notamment dans le règlement « Successions » semble quelque peu inadaptée, compte tenu des modes de vie de certains citoyens. Une même personne peut aujourd’hui vivre à Paris et à Saint-Barthélemy, à Los Angeles ou à Gstaad. Le critère d’une résidence habituelle unique ne semble plus adapté, car difficile à manier. Ne serait-il pas opportun dans ce cas de dégager une nouvelle règle de rattachement qui prendrait en compte la multiplicité des résidences ?

Le principe de proximité s’adresse également aux juges en leur donnant la possibilité de choisir, au sein d’une règle de conflit, la loi dont la proximité est la plus évidente. Il a été mis en évidence par le professeur Paul Lagarde⁸¹.

La construction jurisprudentielle de ce principe est à souligner. Elle était venue se substituer au législateur. Cette idée était dans la droite ligne de la pensée savignienne, réadaptée à notre société contemporaine. Le juge est autorisé à finalement retenir la loi qui entretient les liens les plus étroits avec la situation dans le cadre de son pouvoir modérateur dont il doit faire un usage circonstancié⁸².

1096 Ce principe de proximité intervient aussi par le jeu de la clause dite « d’exception », présente dans des conventions internationales et des règlements européens. Voici quelques exemples :

Le système de la proper law repose sur un plus large pouvoir des juges et regroupe plusieurs variantes. Trois techniques fréquemment utilisées aux États-Unis peuvent être exposées :

1097 Par ailleurs, le principe de l’autonomie se développe et est venu se substituer à de nombreuses règles de rattachement objectives. La nouveauté vient du fait qu’il s’est d’abord appliqué à la matière contractuelle. Aujourd’hui, il progresse dans d’autres secteurs juridiques, comme en matière délictuelle ou encore en droit de la famille⁸⁵.

Le règlement n° 864/2007, dit « Rome II », sur les obligations non contractuelles prévoit que :

« 1. Les parties peuvent choisir la loi applicable à l’obligation non contractuelle :

a) par un accord postérieur à la survenance du fait générateur du dommage ;

ou b) lorsqu’elles exercent toutes une activité commerciale, par un accord librement négocié avant la survenance du fait générateur du dommage.

Ce choix est exprès ou résulte de façon certaine des circonstances et ne porte pas préjudice aux droits des tiers ».

Il progresse dans le domaine du droit patrimonial de la famille. Le règlement n° 1259/2010, dit « Rome III », prévoit que si les époux sont d’accord, ils pourront choisir la loi applicable à leur divorce ou à leur séparation de corps. À défaut de choix par les parties, le règlement détermine la loi applicable. Le règlement offre aux époux une grande flexibilité et les lois susceptibles d’être choisies seront celles avec lesquelles ils ont des liens étroits.

Selon l’article 5, les lois susceptibles d’être choisies sont les suivantes :

Le règlement donne un pouvoir accru à la volonté des parties, ce qui était encore très inconcevable il y a quelques années dans ce domaine. Il encadre néanmoins cette volonté des parties en visant les systèmes juridiques qu’elles ont la faculté de choisir.

1098 La méthode classique, qui a pris en compte les principes de proximité et d’autonomie, a également évolué en mettant en place des règles à coloration matérielle. L’objectif ici est de répondre aux critiques faites aux règles de conflit de lois quant à la neutralité des règles.

Ces règles, appelées aussi « règles de conflit à caractère substantiel » ou « règles semi-matérielles » sont neutres, mais cette neutralité n’est qu’apparente, car elles prennent en compte le résultat que l’on souhaite obtenir.

A priori, ces règles ne sont pas matérielles, mais elles sont bien des règles de conflit de lois, car elles fonctionnent avec des critères de rattachement. Cependant, derrière ces règles, il existe un objectif. Il s’agit soit de protéger une partie avec des règles de conflit hiérarchisées ou cumulatives, soit de valider le plus largement possible une situation, avec des règles de conflit alternatives. Ces règles ne sont donc pas totalement neutres. Elles cherchent à atteindre un objectif.

Un des objectifs poursuivis par ces règles est le souci de ne pas remettre en cause une situation. Ainsi, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les dispositions testamentaires prévoit plusieurs éléments de rattachement possibles, afin de trouver au moins une loi permettant de valider les conditions de fond d’un testament. Ces règles de conflit sont alternatives. Il s’agit ici de pouvoir valider le plus largement possible les testaments quant à leur forme. Ces règles de conflit ont donc une approche fonctionnelle, la validation des dispositions testamentaires par la mise en place d’un principe de faveur.

L’article premier dispose qu’« une disposition testamentaire est valable quant à la forme si celle-ci répond à la loi interne :

Un autre exemple peut être donné par la convention de Rome, dite « Rome I », qui fixe comme principe l’autonomie de la volonté. Cependant, la convention prévoit également que dans certains domaines comme celui de la protection due au consommateur contractant, ce principe d’autonomie de la volonté ne peut pas conduire à priver le consommateur de la protection de sa loi nationale.

1099 Les règles de conflit à coloration matérielle peuvent être hiérarchisées afin de protéger certaines parties. Une règle prioritaire est définie. Si celle-ci ne permet pas d’obtenir le résultat souhaité, une autre règle est prévue, et ainsi de suite. L’ordre établi par le texte doit être respecté.

C’est le cas par exemple de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Dans son article 4, la convention prévoit que : « La loi interne de la résidence habituelle du créancier d’aliments régit les obligations alimentaires visées à l’article premier. En cas de changement de la résidence habituelle du créancier, la loi interne de la nouvelle résidence habituelle s’applique à partir du moment où le changement est survenu ». Son article 5 édicte que : « La loi nationale commune s’applique lorsque le créancier ne peut obtenir d’aliments du débiteur en vertu de la loi visée à l’article 4 ». Son article 6 précise que : « La loi interne de l’autorité saisie s’applique lorsque le créancier ne peut obtenir d’aliments du débiteur en vertu des lois visées aux articles 4 et 5 ».

C’est aussi le cas des dispositions prévues aux articles 3 et 4 du Protocole du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, qui retient la loi de l’État de la résidence habituelle du créancier ou, pour certains créanciers, la loi du for lorsqu’il ne peut pas obtenir d’aliments en vertu de cette première loi.

1100 Enfin, les règles peuvent également être cumulatives. Il est nécessaire dans ce cas que plusieurs critères soient respectés. En multipliant les conditions, on tente d’éviter qu’un résultat puisse être atteint ou l’on tente de limiter sa mise en œuvre.

Il en va ainsi, par exemple, de l’article 370-3 du Code civil qui précise que : « Les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant ou, en cas d’adoption par deux époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L’adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre époux la prohibe. L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France. (…) ».

Ce texte exige que plusieurs lois valident le principe de l’adoption et, en conséquence, restreint sa mise en œuvre.

1101 Cette évolution des règles de conflit de lois répond aux limites énoncées ci-avant de la méthode classique définie par Savigny. Parfois, il est nécessaire d’aller encore plus loin soit en aménageant la méthode conflictuelle, soit en appliquant des méthodes correctives (§ I) par le renvoi (A), l’exception d’ordre public en matière internationale (B) ou la sanction de la fraude à la loi (C), ou encore en empêchant le raisonnement conflictuel. La doctrine parle alors de méthodes concurrentes (§ II)⁸⁶que sont les lois de police (A) et les règles matérielles (B).

1102 La question du renvoi ne sera que très brièvement évoquée dans la mesure où la pratique notariale est principalement concernée dans deux matières : la lex societatis et, de façon très limitée aujourd’hui, les successions. Il est néanmoins utile de rappeler les principes généraux (I) avant d’évoquer le renvoi en matière notariale (II).

1103 Les différents systèmes juridiques utilisent des règles de conflit de lois nationales et la divergence des rattachements utilisés par chaque pays est à l’origine de conflits. Il s’agit d’un conflit entre deux systèmes de droit international privé. En l’occurrence, ce n’est pas un renvoi de compétence juridictionnelle, mais bien un renvoi qui porte uniquement sur la loi applicable. Pour donner un exemple, un juge français est saisi d’une question de statut personnel qui implique un Anglais domicilié en France. La règle de conflit de loi désigne la loi nationale, soit la loi anglaise, mais cette dernière désigne la loi du domicile, soit la loi française. La question se pose de savoir si le juge français doit accepter le renvoi de la règle de conflit anglaise à la loi française. Le renvoi peut être au premier degré (la loi du for désigne une loi étrangère et la loi étrangère désigne la loi du for) ou au second degré (la loi du for désigne une loi étrangère qui désigne une loi tierce que le juge du for accepte). Cette matière a fait l’objet d’un bouillonnement doctrinal pendant des années mais il ne sera repris en l’espèce que le droit positif.

La jurisprudence a admis le renvoi au premier degré par l’arrêt Forgo⁸⁷qui a été confirmé dans un arrêt Soulié⁸⁸en étendant cette acceptation au renvoi au deuxième degré dans un arrêt Marchi⁸⁹Le renvoi s’impose au juge qui doit le mettre en œuvre, si besoin d’office⁹⁰.

Les seules limites sont, d’une part, la mise en œuvre de la loi d’autonomie, qui est exclusive de tout renvoi (cette solution a été consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt Mobil North Sea)⁹¹et, d’autre part, par l’application des règles à coloration matérielle⁹².

En effet, dans ce dernier cas, la règle a pour objectif de retenir un rattachement permettant d’atteindre un résultat. L’application du renvoi s’avérerait contraire à cet objectif. À noter qu’une incertitude demeure sur l’application du renvoi en matière de filiation. Cette question est évoquée par la troisième commission⁹³.

Enfin, en droit de l’Union européenne et en droit conventionnel, la question se posera rarement de par le processus d’uniformisation mis en place. Le renvoi n’est donc pas à retenir par le notaire français par l’application de textes européens en matière de régimes matrimoniaux, de divorces et séparations de corps, de successions, de contrats et délits, de procédures collectives. Le seul cas de renvoi prévu par un texte européen est le règlement « Successions » du 4 juillet 2012.

En matière conventionnelle, le renvoi est également exclu en matière de contrats, de régimes matrimoniaux, d’accidents de la circulation, de responsabilité du fait des produits, de protection des incapables.

Après ce bref rappel sur les principes jurisprudentiels, les thèmes plus particulièrement concernés par le renvoi en matière notariale sont abordés.

1104 Le renvoi ne concerne que quelques matières notariales. Il concerne le règlement des successions, de façon limitée, et ce point est abordé en détail par la troisième commission⁹⁴en distinguant son admission pour un décès avant le 17 août 2015 et après cette date.

Il concerne également la lex societatis⁹⁵. L’arrêt Banque Ottoman⁹⁶illustre parfaitement cette question. Une banque étrangère se livrait à des opérations bancaires sur le territoire français. Son siège social statutaire se situait en Turquie et son siège social réel était situé au Royaume-Uni. Le litige portait sur les obligations d’informations dues par la personne morale à ses actionnaires. Celles-ci n’avaient pas la même étendue selon que l’on appliquait la loi anglaise ou la loi turque. Ces questions relèvent de la lex societatis. Il fallait en conséquence déterminer si la société était de loi française, de loi anglaise ou de loi turque. La cour d’appel de Paris a précisé que la lex societatis était la loi du siège réel, soit la loi anglaise. Or, le système juridique anglais n’est pas fondé sur la théorie du siège, mais sur la théorie de l’incorporation. La loi anglaise a donc décliné sa compétence au profit de la loi turque. Celle-ci détermine la lex societatis par la loi d’immatriculation. La loi turque a accepté sa compétence. La cour d’appel a en l’espèce accepté le renvoi. La portée du renvoi dans ce domaine a longtemps été limitée, car les systèmes juridiques retenaient majoritairement la loi du siège. Depuis une dizaine d’années, beaucoup de systèmes européens ont abandonné la théorie du siège pour adopter la théorie de l’incorporation pour des raisons de simplicité. Cette jurisprudence va donc en principe trouver une nouvelle jeunesse.

Le renvoi est un correctif à la règle de conflit de lois. La loi du for intègre un autre correctif, par l’application de la notion d’ordre public international.

1105 À titre liminaire, il faut préciser la notion d’ordre public français en matière internationale. Cette notion maintient le raisonnement conflictuel. Ce n’est que parce que le résultat concret de la loi étrangère heurte la conception française que la loi étrangère est écartée, au contraire des lois de police⁹⁷qui sont d’application immédiate. L’ordre public international permet de corriger l’application des règles de conflit de lois, qui sont, comme cela a déjà été évoqué, abstraites et neutres⁹⁸. Si les conséquences de l’application de la loi étrangère sont inacceptables pour le droit du for, le juge opposera l’ordre public qui mènera à l’éviction de la loi étrangère normalement compétente et à l’application de la loi du for au titre de sa vocation générale subsidiaire.

La Cour de cassation vient également de préciser⁹⁹qu’une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire « n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels ».

L’arrêt Lautour¹⁰⁰a précisé que la loi étrangère ne devait pas « heurter des principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue ». Aujourd’hui, le critère retenu s’apparente à « la défense des grands principes à portée universelle et la sauvegarde d’une politique législative française »¹⁰¹.

La Cour de cassation précise que les principes essentiels du droit français sont en particulier illustrés dans le domaine de l’état des personnes et du droit de la famille.

La conception française de l’ordre public international est aujourd’hui fortement influencée par la Convention européenne des droits de l’homme, par la Charte de l’Union européenne (vérifiée à l’aune du principe de la proportionnalité) ou encore par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), parfois directement visée par la Cour de cassation. Cette notion s’est fortement européanisée. Elle s’est renouvelée en fonction de l’évolution sociologique de notre société et a accompagné les grandes évolutions législatives. Ainsi, en matière de divorce, le droit français l’a d’abord ignoré, au contraire d’autres législations. Puis le droit français a admis le divorce pour des causes limitées et a exclu le divorce pour consentement mutuel, jusqu’en 1975. Plus récemment, s’agissant du mariage de personnes du même sexe, le rejet autrefois de lois étrangères plus libérales a été introduit dans le droit du for. La conception française de l’ordre public international a suivi cette évolution.

1106 L’arrêt Patino¹⁰²a précisé les effets de l’application de l’ordre public international. La loi étrangère est écartée pour lui substituer la loi française. Cependant, cette substitution devrait être limitée à la disposition contraire à l’ordre public. Cette question a été abordée par la Cour de cassation sur la notion de réserve : l’ordre public international ne peut être mis en œuvre que lorsque la loi étrangère l’ignore et « conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels », laissant les héritiers dans le besoin. Cette question est abordée plus longuement par la troisième commission¹⁰³.

1107 La jurisprudence Rivière¹⁰⁴a mis en avant la notion d’ordre public atténué en admettant que la notion d’ordre public soit tempérée en fonction du moment et du lieu où est née la situation à l’origine du litige. Dans cet arrêt, la cour a considéré que le divorce prononcé selon une loi étrangère qui admettait le divorce par consentement mutuel devait être reconnu en France (ce type de divorce n’était pas possible dans notre pays à cette époque). « La réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français. »

MM. Bernard Ancel et Yves Lequette¹⁰⁵justifient l’effet atténué des exigences de l’ordre public par deux éléments : l’élément spatial (la situation est née à l’étranger) et l’élément temporel (la situation est déjà née, il s’agit simplement de reconnaître ses effets en France). L’effet atténué de l’ordre public international revient finalement à appliquer la loi étrangère.

La jurisprudence, influencée par la doctrine, a mis en avant une notion d’ordre public de proximité, qui tend à renforcer les effets de l’ordre public atténué. Le critère spatial n’est pas suffisant pour mettre en œuvre un ordre public atténué, il faut également prendre en compte les liens réellement entretenus avec le for (le droit allemand appelle ce lien : Inlandsbeziehung). Ces liens peuvent notamment être constitués par la nationalité ou le domicile de l’une ou de l’autre partie. D’autres critères factuels peuvent aussi être retenus. Ainsi, en matière de filiation, les conséquences de l’application d’une loi étrangère dont l’application ne permet pas l’établissement de la filiation n’est pas contraire en soi à l’ordre public. Cependant, si la situation concerne un enfant français ou domicilié en France, la notion d’ordre public de proximité conduira le juge français à appliquer la loi française au titre de sa vocation générale subsidiaire.

Il peut cependant paraître choquant que l’ordre public international soit plus ou moins mis en avant, selon la proximité de la situation juridique, et ce d’autant plus que l’ordre public protège les valeurs fondamentales. L’interrogation de M^me Horatia Muir Watt et M. Dominique Bureau¹⁰⁶peut ici être reprise : « Y a-t-il paradoxe à reconnaître la relativité de valeurs qualifiées par ailleurs d’essentielles, ou est-ce au contraire manquer de respect à l’égard de l’altérité que de ne pas doser la vocation de valeurs culturelles du for ? ».

Enfin, un dernier correctif peut également être utilisé par les sanctions prévues en cas de fraude à la loi.

1108 La théorie de la fraude à la loi, déjà évoquée comme exemple déviant de la modification de l’élément de rattachement (V. supra, n° a1053), a été fondée par le célèbre arrêt Princesse de Bauffremont¹⁰⁷.

On rappellera que dans cette affaire, le prince et la princesse de Bauffremont, de nationalité française, étaient séparés de corps judiciairement. La princesse souhaitait pouvoir se remarier avec le prince de Bibesco. Or, à cette époque, le droit français ne permettait pas à un époux dans cette situation juridique de divorcer. Elle décida donc de fixer son domicile dans le Duché de Saxe-Altenbourg afin d’y obtenir la nationalité allemande. Le droit allemand lui ouvre le divorce. Elle peut donc épouser le prince Bibesco. Cependant, les tribunaux français, saisis par le prince de Bauffremont, décident que les actes faits en fraude de la loi française (acquisition de la nationalité) ne lui étaient pas opposables et le second mariage est annulé.

L’arrêt Lafarge du 17 mai 1983¹⁰⁸a précisé la notion. Pour qu’il y ait fraude, il faut que les parties aient « volontairement modifié un rapport de droit dans le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente ».

Trois éléments sont nécessaires.

L’élément matériel : la manipulation d’un élément de rattachement, tel que la nationalité ou la résidence habituelle ainsi que cela a été le cas dans l’affaire Princesse de Bauffremont. Il peut également résulter de la manipulation de la qualification d’un bien. Ce fut le cas d’affaire Caron¹⁰⁹. M. Caron, de nationalité française, domicilié aux États-Unis, possède notamment des immeubles en France. À cette époque, la loi applicable était la loi du dernier domicile pour les meubles, et la loi de situation pour les immeubles. Afin d’échapper à la réserve héréditaire connue en droit français, M. Caron apporte les immeubles à une société civile immobilière, afin que les parts sociales, biens meubles, se trouvent soumises à la loi du dernier domicile, les États-Unis, qui ne connaissent pas la réserve. La Cour de cassation a retenu en l’espèce la fraude à la loi, par la modification de l’élément de rattachement dans le seul but d’éluder l’application de la loi compétente.

L’élément intentionnel : la démarche est entreprise dans le seul but d’échapper à la loi normalement applicable.

L’élément légal : le fraudeur cherche à échapper à une disposition du droit du for (interdiction de divorce dans le cas de l’affaire Princesse de Bauffremont) ou à une disposition du droit étranger applicable selon les règles de conflit de lois.

La sanction de la fraude est en principe l’inopposabilité de l’acte frauduleux¹¹⁰. Mais cette sanction est quelquefois inappropriée, notamment lorsque la situation est constituée et que l’intérêt d’un tiers est en jeu.

À noter qu’aujourd’hui, dans un contexte d’européanisation, cette notion est de plus en plus difficile à cerner. D’une part, le principe de l’autonomie de la volonté est largement pris en compte dans les règlements européens. D’autre part, le principe de la libre circulation entre États membres est protégé. La mobilité est la règle. Or, la fraude est également fondée sur la notion de mobilité. Il faudra donc insister plus particulièrement sur l’élément intentionnel, qui, dans le cas d’une fraude à la loi, a une place prépondérante. En tant que notaire, il est néanmoins essentiel de prendre en compte cette notion et d’être vigilant dans son activité quotidienne.

Le raisonnement conflictuel peut au besoin être corrigé. Dans certaines situations, il n’est pas du tout mis en œuvre. En amont de tout raisonnement conflictuel, des méthodes concurrentes sont adoptées.

1109 Les lois de police, encore appelées « lois d’application immédiate » ou « d’application impérative », désignent l’application d’une loi à une situation internationale, sans passer par l’application des règles de conflit de lois. Le raisonnement conflictuel est exclu a priori.

Phocion Francescakis (1910-1992)¹¹¹a donné une définition fondée sur le contenu de ces lois : « lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays ». Ces lois seront d’application impérative, quelles que soient les circonstances de l’espèce. Ces lois de police s’expliquent par la finalité qu’elles poursuivent, et non par la matière dans laquelle elles interviennent. C’est le plus souvent à la jurisprudence de la déterminer. Généralement, une loi est qualifiée de police dans des domaines où le juge a voulu protéger une partie faible, comme le salarié, le consommateur, en matière de sous-traitance¹¹²ou encore dans les domaines où le juge a souhaité assurer le respect de certaines politiques législatives. Ainsi, les règles du régime primaire défini par les articles 212 et suivants du Code civil ont été qualifiées de « règles d’application territoriale »¹¹³. Par exemple, l’article 146-1 du Code civil oblige la présence de deux époux pour leur mariage. Cette règle a pour objectif de lutter contre la pratique des procurations.

En 1999, la Cour de justice de l’Union européenne¹¹⁴a précisé la notion de loi de police en utilisant le terme « cruciale » aux lieu et place de « nécessaire » dans la définition de Francescakis. La définition des lois de police semble donc aujourd’hui plus restrictive. Leur application doit rester étroite afin de ne pas remettre en cause le système entier des règles de conflit de lois¹¹⁵.

Par ailleurs, le droit de l’Union européenne a quelque peu modifié l’approche fonctionnelle des lois de police. En effet, la Cour de justice de l’Union européenne se pose préalablement la question de savoir si l’application d’une loi de police n’est pas susceptible de contrarier les libertés communautaires. En cas d’atteinte disproportionnée aux objectifs des traités, si celle-ci constitue un obstacle limitant la libre circulation des personnes, des services ou des marchandises, les lois de police ne pourront pas s’appliquer.

Les règles de droit communautaire sont parfois elles-mêmes identifiées comme des lois de police européennes. L’arrêt Ingmar de la Cour de justice de l’Union européenne a octroyé une telle portée impérative à une disposition protectrice de l’agent commercial issue d’une directive 86/653/CEE du Conseil 18 décembre 1986¹¹⁶.

À noter que le règlement Rome I du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles prévoit que lorsqu’une situation contractuelle internationale ne possède de liens qu’avec les pays membres de l’Union, toutes les dispositions impératives issues du droit de l’Union européenne s’appliquent, même si les parties ont choisi de soumettre leur relation à la loi d’un État tiers¹¹⁷en se référant à la notion d’intérêts publics.

1110 Ces règles tranchent directement les questions de droit privé au fond. Le raisonnement conflictuel n’est pas utile. Ces règles restent encore très marginales, mais certaines dispositions du droit positif français, internes ou internationales, sont aujourd’hui qualifiées de règles matérielles.

En droit interne, le droit matériel est issu de la loi ou de la jurisprudence.

Est notamment qualifiée de droit matériel interne issu de la loi, la législation sur la nationalité et la condition des étrangers¹¹⁸. Les articles 171-1 et suivants du Code civil sur les mariages des Français à l’étranger¹¹⁹, ou l’article 311-15 du Code civil qui permet l’application directe des dispositions françaises sur la possession d’état en matière d’établissement de la filiation lorsque les parents et l’enfant ont leur résidence en France¹²⁰.

Quelques rares arrêts de la Cour de cassation énoncent des règles qualifiées de « matérielles ». Il s’agit de l’arrêt Messagerie Maritimes¹²¹qui a validé la liberté de choix de la monnaie de compte dans un contrat international, ou encore de l’arrêt Galakis¹²², qui a décidé que la prohibition de compromettre qui existe pour les personnes morales de droit public en droit interne n’est pas applicable pour les contrats internationaux.

En droit notarial, le seul exemple de règle matérielle est le certificat successoral européen¹²³.

Au niveau international, diverses conventions édictent des règles matérielles, notamment dans le domaine du commerce international par l’application de la lex mercatoria¹²⁴, ou encore par la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises.

Ces règles d’origine étatique ou adoptées au niveau international se sont répandues dans toutes les matières de droit privé et pas seulement dans celles qui se trouvent à la lisière du droit privé et du droit public.