1053 Deux méthodes ont été utilisées historiquement pour résoudre les problèmes de conflits de lois.

La première méthode consiste à partir de la règle de droit et voir, d’après son contenu, son application dans l’espace.

La seconde méthode consiste quant à elle à partir d’un rapport juridique pour trouver la loi la plus adaptée à la situation.

La première méthode a prédominé jusqu’à la révolution « copernicienne » intervenue au milieu du XIX^e siècle avec la parution du tome VIII du Traité de Droit romain de Savigny. Pour Savigny, il faut partir du rapport de droit en cause afin de montrer le lien qui le rattache à un lieu déterminé et assigner à chaque classe de rapport de droit un siège déterminé selon sa nature. C’est ce que l’on appelle « la règle de conflit savignienne » ou encore « la règle de rattachement »⁴⁰.

Le rapport de droit va pouvoir être rattaché sans distinction soit à la loi du for, soit à une loi étrangère. Il s’agit en l’espèce d’une règle de conflit bilatérale (par opposition à une règle de conflit unilatérale).

Cette règle sera étudiée tout d’abord par les éléments qui la composent (Section I), puis par les modifications possibles qui peuvent y être apportées (Section II).

1054 Les éléments qui vont permettre de rattacher un rapport de droit à une loi peuvent être déterminés de manière objective (Sous-section I) ou de manière subjective(Sous-section II).

1055 L’analyse peut être faite au cas par cas, pour trouver le maximum d’indices en lien avec un ordre juridique. L’analyse peut aussi être faite par classification des rapports de droit dans des ordres juridiques, lesquels ordres juridiques indiqueront les facteurs de rattachement.

Pour Savigny, aucune de ces méthodes n’était envisagée, et selon lui, « le droit local applicable à chaque rapport de droit se trouve sous l’influence de la volonté libre des personnes intéressées qui se soumettent volontairement à l’emprise d’un droit déterminé, bien que cette influence ne soit pas illimitée »⁴¹.

Le rattachement à une loi se ferait par une soumission libre et volontaire par les parties à ladite loi. En réalité cette soumission volontaire est purement objective pour Savigny qui localise objectivement les rapports de droit en fonction de leur « nature » afin d’en déterminer le « siège ». Le rattachement est donc une « localisation objective des relations de droit privé ». Cette localisation peut se faire soit par le sujet, soit par l’objet, soit par la source en fonction de la nature de la relation⁴².

1056 Alors que la première méthode d’analyse aboutira de toute évidence à un manque d’homogénéité et de prévisibilité au niveau international, la seconde permettra une universalisation des règles et participera à la libre circulation des individus et à une sécurisation du statut de ces derniers.

De surcroît, la première méthode nécessitera obligatoirement l’intervention d’un juge qui « interprétera » les « signes » au cas par cas.

Cette première méthode présentera d’autres désavantages : celui de donner lieu à des interprétations qui pourront varier d’un juge à l’autre, mais aussi celui de ne pas être adéquate à des matières qui ne nécessitent pas l’intervention d’un juge. On peut citer en ce sens les régimes matrimoniaux ou les successions qui sont réglés généralement uniquement par le notaire. Dans le même esprit, la matière contractuelle permet aux parties de déterminer la ou les lois applicables à leur contrat ; le recours à un juge pour déterminer la loi applicable par appréciation au cas par cas ne serait pas acceptable et serait une entrave à la bonne marche de l’économie.

S’agissant de la responsabilité civile délictuelle en matière d’accident de la circulation, pour éviter les difficultés qui seraient engendrées par la méthode de localisation concrète, la Convention de La Haye sur la loi applicable aux accidents de la circulation a prévu un système de règles de conflit de lois avec des points de rattachement abstraitement définis, et des règles hiérarchisées.

1057 En matière de statut personnel, le critère de rattachement doit permettre au statut personnel de rester permanent. Pour une continuité dans le traitement, une même loi doit suivre la personne, peu importe où elle se trouve. Cette permanence a pour but que l’état de la personne n’est pas modifié lorsque la personne change de pays, citons sa capacité juridique pour exemple.

Le statut personnel ne doit pas pouvoir être changé volontairement pour se soustraire à une disposition que notre loi nous interdit, c’est l’idée de l’autorité des lois. Un Français ne pourrait pas aller dans un pays musulman pour bénéficier du statut de la polygamie alors que la loi française le lui interdit.

Les critères traditionnellement retenus en cette matière sont la nationalité ou le domicile (ou la résidence). La cour de Paris avait, dès 1814, décidé que la capacité relevait de la loi nationale⁴³. L’article 3, alinéa 3 du Code civil dispose que : « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ». Le critère de nationalité présente aujourd’hui plus de fixité que celui du domicile compte tenu des mouvements de population.

Il n’y a toujours pas aujourd’hui un seul et même critère de rattachement retenu pour le statut personnel. Les deux critères n’ont pas la même raison d’être. Le rattachement par la nationalité a une « vocation recognitive » de la spécificité de l’autre. On accepte l’étranger avec son identité culturelle, alors que le rattachement par le domicile a une « vocation intégrative », on privilégie l’immersion de l’individu dans le milieu social effectif où il vit⁴⁴.

Il faut rappeler que le rattachement à la nationalité appliqué aux relations familiales a montré ses limites. À une époque où la femme en se mariant perdait sa nationalité et acquérait celle de son époux, M^me Gensoul, de nationalité française, épouse en 1893 M. Ferrari, de nationalité italienne. Le couple se sépare en 1899, mais l’Italie ne connaissant pas le divorce une séparation de corps est prononcée. Puis M^me Gensoul rentre en France et demande dans un premier temps sa réintégration dans sa nationalité française, puis dans un second temps la conversion de sa séparation en divorce. Une application des lois nationales de chacun des époux aboutit à une solution⁴⁵illogique : monsieur est toujours marié alors que madame ne l’est plus.

D’où le rattachement des effets du mariage à une loi unique : celle de la nationalité commune des époux, à défaut de nationalité commune celle de leur domicile commun, et à défaut de ces deux critères celle de la loi du for⁴⁶.

Les deux critères deviennent ainsi subsidiaires et complémentaires.

1058 Alors qu’une permanence du critère de rattachement pour le statut personnel est nécessaire, le critère de rattachement des biens doit être homogène dans l’espace. Tous les biens situés sur un même territoire doivent être soumis à la même loi, peu importe l’identité ou la nationalité du titulaire des droits. Savigny écrivait à ce propos : « L’objet des droits réels tombant sous nos sens et occupant une place dans l’espace, le lieu où ils se trouvent est en même temps le siège du rapport de droit dont ils fournissent la matière ». La localisation concrète du bien permet de situer le siège du rapport de droit. Selon Battifol : « La meilleure localisation d’un rapport juridique est celle qu’indique son objet matériel, s’il en a un »⁴⁷.

Ainsi, la localisation d’un bien immeuble ne pose pas de problème particulier et une règle, que l’on peut considérer comme universelle, soumet ledit immeuble à la lex rei sitae. Il serait inenvisageable d’ailleurs que d’autres États viennent régir avec leur loi les règles applicables au sol, ou au sous-sol d’un autre État. Portalis disait qu’il « est de l’essence même des choses, que les immeubles dont l’ensemble forme le territoire public d’un peuple soient exclusivement réglés par la loi de ce peuple quoiqu’une partie de ces immeubles puisse être possédée par les étrangers ». L’article 6 du Code civil interdit de déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.

Il en va également de la sécurité des transactions immobilières de soumettre les biens à la loi de l’État de situation. Peu importe leur nationalité ou leur domicile, les propriétaires doivent pouvoir s’assurer de la sécurité juridique de leur transaction. Sécurité assurée dès lors que les règles sont prévisibles par tous et dès lors que les règles locales impératives, notamment celle de la publicité foncière, vont s’appliquer aux biens.

On peut rappeler que le règlement européen n° 650/2012 sur les successions vient modifier cette règle en mettant fin au morcellement des successions immobilières, appliquant désormais une seule et même loi à l’ensemble du patrimoine du défunt, peu importe sa localisation.

1059 Pour les biens meubles, plusieurs difficultés se posent pour localiser le siège du rapport de droit : leur mobilité ou leur caractère incorporel.

Le bien meuble est, tout comme l’immeuble, localisable matériellement, mais il peut, compte tenu de sa nature, changer de place. Ainsi dans un premier temps le bien meuble a été rattaché à la loi du domicile du propriétaire pour finalement être rattaché, comme l’immeuble, à la loi de sa situation, ce critère de rattachement présentant plus de sécurité juridique pour les transactions que la loi personnelle du propriétaire. En effet, le choix de la loi personnelle comme critère de rattachement aurait trouvé ses limites en présence de plusieurs personnes de statut différent revendiquant le même bien. Mais le choix de la loi de situation du bien mobilier peut perdre de sa pertinence en cas de franchissement par celui-ci des frontières. Le statut du bien meuble sera soumis à la localisation actuelle du bien ; or, si une garantie a été prise dans un pays et que le bien a changé de pays, sauf publicité particulière, les créanciers perdront leur garantie ; seule la situation actuelle du bien, la seule à être connue, est opposable aux tiers⁴⁸.

La localisation devient métaphorique lorsqu’il s’agit d’un bien meuble incorporel. La localisation d’une créance ou d’un droit de propriété intellectuel sera alors fictive⁴⁹.

1060 En ce qui concerne l’obligation, comment trouver le siège de droit ? Comme le meuble incorporel, l’objet de l’obligation est immatériel, et n’occupe pas de place dans l’espace. Il faudrait alors lui donner corps « en cherchant dans son développement naturel des apparences visibles auxquelles [rattacher] la réalité invisible de l’obligation »⁵⁰.

L’obligation contractuelle est rattachée à une loi par les parties elles-mêmes puisqu’elles ont toute latitude pour choisir la loi applicable à leur contrat⁵¹. Mais en cas d’absence de choix ou d’incertitude sur ce choix, se posera alors la question de la localisation du siège du rapport de droit.

Parmi les solutions, la nationalité commune des parties avait été envisagée. Dans un contexte international, les différences de nationalité étant très fréquentes, ce critère ne pouvait être pertinent.

Le droit international privé des contrats suisse connaissait deux règles : « la petite coupure » (kleine Spaltung) qui soumettait chaque obligation à la loi du lieu de son exécution et la « grande coupure » (grosse Spaltung) qui soumettait la formation à la loi du lieu de conclusion du contrat, et ses effets à la loi de chaque obligation. Cette méthode posait encore plus de difficultés⁵². Le droit suisse posa alors le principe d’une loi unique dans un arrêt Chevalley rendu le 12 février 1952, en énonçant que le rattachement se fait par l’obligation caractéristique du rapport de droit et abandonne le système de la coupure⁵³. La Convention de Rome du 19 juin 1980 et le règlement Rome I du 17 juin 2008⁵⁴soumettent, en l’absence de choix, le contrat à une loi unique : la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle. La prestation caractéristique une fois déterminée, il convient de la localiser ; c’est la résidence habituelle de la personne qui fournit la prestation caractéristique qui sera retenue. S’il fallait trouver une justification à ce choix plutôt qu’à celui de la résidence habituelle du créancier de la prestation caractéristique, il faudrait regarder la situation sous un angle économique. La volonté du législateur européen est d’avantager le commerce international en privilégiant celui qui exerce cette activité même au-delà de ses frontières, ainsi toutes ses activités seront soumises à la même loi, celle de sa résidence habituelle, peu importe le domicile de ses cocontractants.

1061 En matière d’obligations non contractuelles, le règlement Rome II⁵⁵est venu harmoniser les règles de conflit en fixant une règle de rattachement unique : la lex loci damni. En l’absence de choix exprimé par les parties, le rattachement sera déterminé par le « lieu de survenance du dommage ».

1062 Cette définition trouve sa source dans le système juridique de l’auteur de la règle de droit. Il faut bien distinguer ce travail de celui de la qualification. Il s’agit ici de chercher la définition du critère de rattachement et non de la catégorie de rattachement.

Si la règle trouve sa source dans le droit interne, il faut regarder la définition du facteur de rattachement dans le droit interne.

Si le domicile est le facteur de rattachement, il convient de se référer à l’article 102, alinéa 1 du Code civil : « Le domicile de tout Français, quant à l’exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son principal établissement ». Si la personne est mineure, elle est domiciliée chez ses père, mère ou tuteur⁵⁶.

Si la règle trouve sa source dans une loi étrangère, le facteur de rattachement doit être défini au regard de cette loi étrangère.

Si la règle trouve sa source dans une convention internationale ou européenne, il y a lieu de se référer à ces textes pour la définition.

La Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels (non entrée en vigueur) pour régler les conflits entre la loi nationale et la loi du domicile, définit dans son article 5 le domicile comme le lieu où une personne réside habituellement.

Le règlement européen du 4 juillet 2012 en matière de successions fixe le rattachement des successions à une loi unique, celle de la résidence habituelle du défunt au jour de son décès (art. 4). Pour déterminer la résiduelle habituelle, il faut se référer aux indications données par les considérants 23 et 24 : « L’autorité chargée de la succession devrait procéder à une évaluation d’ensemble des circonstances de la vie du défunt au cours des années précédant son décès et au moment de son décès, prenant en compte tous les éléments de fait pertinents, notamment la durée et la régularité de la présence du défunt dans l’État concerné ainsi que les conditions et les raisons de cette présence. Lorsque, pour des raisons professionnelles ou économiques, le défunt était parti vivre dans un autre État pour y travailler (…) le défunt pourrait, en fonction des circonstances de l’espèce, être considéré comme ayant toujours sa résidence habituelle dans son État d’origine, dans lequel se trouvait le centre des intérêts de sa vie familiale et sociale ».

Le règlement « Régimes matrimoniaux » du 24 juin 2016 prévoit qu’à défaut de convention sur le choix de la loi applicable, le critère de rattachement premier de la loi applicable au régime matrimonial est la loi de l’État de la première résidence habituelle commune des époux après la célébration du mariage (art. 26).

Il faut remarquer que c’est la notion de résidence et non de domicile qui est utilisée ; la première est une appréciation de fait alors que la seconde est une notion juridique. En l’absence de définition, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne vient apporter des réponses⁵⁷.

1063 La pluralité de facteurs de rattachement se trouve en présence de deux domiciles ou de deux ou plusieurs nationalités. Dans ces cas, à quelle loi rattache-t-on le conflit de lois ?

En présence de deux domiciles, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires précise dans son article 9 que : « Chaque État contractant peut se réserver (…) le droit de déterminer selon la loi du for le lieu dans lequel le testateur avait son domicile ». Ici la convention renvoie à la loi nationale pour la définition du critère de rattachement.

En présence de plusieurs nationalités, la solution consacrée par la Convention de La Haye du 12 avril 1930 concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalité était la suivante :

1064 Des solutions récentes préconisent de prendre, même lorsque la nationalité du for est en question, la nationalité selon les finalités propres de la règle applicable. Dans l’arrêt Dujacque rendu le 22 juillet 1987⁵⁸, les juges de la Cour de cassation, en présence d’un couple et de leur enfant tous binationaux français et polonais, ont appliqué une convention franco-polonaise à la question du droit de garde de l’enfant franco-polonais, « bien qu’au regard de la loi française, toutes les parties en cause fussent françaises ».

La jurisprudence européenne est venue condamner à plusieurs reprises le choix de la loi du for lorsque les deux nationalités en cause sont celles d’États membres de l’Union. En effet la Cour décide, sur le fondement de la liberté de circulation, que les individus peuvent choisir la loi de l’une de leurs nationalités même si ce n’est pas la loi du for ni celle la plus effective⁵⁹.

1065 Cette absence de facteur de rattachement peut avoir trois causes :

La solution sera alors d’appliquer soit le rattachement subsidiaire s’il existe, soit la règle substantielle du for. En France, le rattachement est la nationalité commune à défaut le domicile commun, à défaut la loi du for.

1066 Le droit international privé connaît un essor important de l’autonomie de la volonté. Cet essor est tel que certains auteurs se demandent jusqu’où elle peut aller⁶¹. Les parties peuvent désigner, dans certains cas, la loi applicable à leur rapport de droit.

Ce rattachement choisi par les parties sera étudié tout d’abord dans sa raison d’être (§ I) puis dans son étendue (§ II).

1067 Les parties désignent la loi qu’elles estiment la plus juste à leur relation (A) et qui sert leurs intérêts matériels (B).

1068 Les parties ne souhaitent pas que le juge procède à la localisation de leur rapport. C’est la raison pour laquelle elles choisissent la loi la plus proche de leur situation, pour que celle-ci réponde à leurs attentes. La localisation objective du siège du rapport de droit peut poser des difficultés ainsi qu’on l’a vu ci-avant.

En matière d’obligations, par exemple, la solution retenue est d’appliquer la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle. Avant de connaître la loi applicable, il faut parfaitement connaître les prestations auxquelles se sont obligées les parties et savoir les valoriser pour déterminer celle qui serait caractéristique de la relation. Alors que le rattachement subjectif ne nécessite pas la maîtrise de la prestation caractéristique. En laissant le choix aux parties, on les laisse juge des éléments importants de leur relation.

On laisse surtout aux parties le choix de la loi qui va le mieux servir leurs intérêts matériels.

1069 Les parties vont choisir la loi la plus permissive pour elles et/ou celle dont l’application par exemple sera la moins onéreuse. Prenons l’exemple d’une personne mariée à l’étranger après 1992 et vivant en France avec des enfants mineurs. Si le couple veut changer de régime matrimonial, il doit passer par une homologation judiciaire alors que s’il désigne, conformément à l’article 6 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, une autre loi et par la même un autre régime, il n’a pas besoin d’homologation judiciaire.

1070 Dans le même sens, une personne peut choisir la loi applicable à sa succession pour obtenir un résultat matériel précis. Ce choix n’aura pas le même intérêt pour l’ensemble des héritiers. Le choix peut porter sur une loi qui permet une plus grande liberté de tester par exemple, ou plus de droits pour le conjoint au détriment des enfants.

1071 En matière délictuelle, l’article 14 du règlement Rome II dispose que les parties peuvent choisir la loi applicable à leur obligation non contractuelle par un accord postérieur à la survenance du fait générateur du dommage. Ce choix de loi peut même être antérieur à la survenance du fait générateur entre deux commerçants.

1072 La matière contractuelle est celle qui a permis la première à l’autonomie de la volonté de s’exprimer dans ce domaine (A), puis cette liberté s’est propagée aux autres matières (B).

1073 L’Homme est libre de s’obliger ou non. Les parties détermineront librement le contenu et l’étendue de leurs obligations dans un contrat.

En 1525, Dumoulin, dans la consultation déjà citée (V. supra, n° a1009) qu’il avait réalisée pour les époux de Ganay, énonçait que c’est la volonté des parties qui détermine la loi applicable à leur régime matrimonial⁶² : « La loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adoptée », a jugé la Cour de cassation dans un arrêt American trading⁶³.

1074 En matière successorale, il existait deux systèmes de règlements : les systèmes unitaires qui rattachaient l’ensemble de la succession à une seule loi, et les systèmes scissionnistes qui rattachaient la succession mobilière à une loi et celle immobilière à une autre.

Le règlement européen sur les successions permet désormais l’application d’une seule loi localisée objectivement ou subjectivement par les futurs défunts.

1075 Plus récemment, les deux règlements européens en date du 24 juin 2016 relatifs aux régimes matrimoniaux et aux effets patrimoniaux des partenariats enregistrés permettent aux couples de choisir la loi applicable à leur union. Mais ces règlements vont au-delà d’une liberté, il s’agit bien de primauté ; la localisation objective ne se fera qu’à défaut de choix de loi par les parties.

1076 La première étape était donc celle d’identifier l’élément de rattachement pour désigner la loi applicable. Mais il arrive parfois que cet élément de rattachement ait été modifié, soit par un déplacement spatial soit par un changement de nationalité. Cette modification peut intervenir normalement au cours de la vie (Sous-section I), ou dans le dessein de frauder la règle de conflit (Sous-section II).

1077 Avant de donner quelques exemples de modifications « normales » (§ II), il y a lieu de la distinguer d’autres situations qui s’en approchent (§ I).

1078 Il ne faut pas confondre le changement du rattachement, appelé « conflit mobile », avec le changement de la règle de conflit elle-même qui change le critère de rattachement. En effet, le législateur peut modifier une règle de conflit, comme par exemple celle de la loi applicable à la succession. La succession n’est plus soumise à deux lois (régime scissionniste) : loi de la dernière résidence du défunt pour les meubles et loi de l’État de situation pour les immeubles. Depuis le règlement européen en matière de successions, une seule loi est applicable à l’ensemble du patrimoine du défunt : celle de la résidence habituelle du défunt au jour de son décès. La question à se poser est celle de l’application de la règle de conflit ancienne ou la nouvelle. Il conviendra de se référer au texte du règlement sur le droit transitoire.

1079 Il faut aussi distinguer le conflit mobile du changement survenu dans la loi désignée par la règle de conflit. Par exemple, le rattachement désignait une loi étrangère et cette loi a subi une modification. De nouveau il sera question de choisir la loi ancienne ou la loi nouvelle.

Ceci précisé, il est possible d’étudier des cas de conflits mobiles.

1080 Le conflit mobile nécessite la présence d’un critère de rattachement qui peut changer, à savoir pour un bien meuble son déplacement. Ce qui exclut les biens immeubles de ce régime. Ce peut être aussi pour les personnes un changement de nationalité ou de résidence.

La conséquence est un changement de loi applicable : une loi était applicable à la situation ancienne, et aujourd’hui par suite de la modification d’un critère de rattachement, une nouvelle loi est applicable à la situation nouvelle.

La doctrine classique transpose les règles internes du droit transitoire. En application de l’article 2 du Code civil, la nouvelle loi sera immédiatement applicable, elle ne pourra avoir d’effet que pour l’avenir. Par conséquent, elle ne rétroagira pas sur la situation ancienne. Si la nouvelle règle est d’ordre public, seule celle-ci subsiste en droit interne. Il y a une idée d’amélioration de la loi ancienne par la loi nouvelle.

Mais, à la différence du droit transitoire, dans le conflit mobile il n’y a pas de changement dans la loi ; il y a deux lois applicables dans deux ordres juridiques différents. Les juges, dans un arrêt Verdier⁶⁴, dont les faits sont ci-après rappelés, ont apprécié la règle de conflit en fonction de sa finalité. Ainsi M^lle Tasoniero Marcelle, alors de nationalité italienne, donne naissance le 9 août 1940, à une fille, prénommée Gabrielle, qu’elle reconnaît. Puis elle a introduit contre M. Verdier, le 6 août 1942, l’action en déclaration judiciaire de paternité appartenant à l’enfant devant le tribunal de Villefranche-sur-Saône, lequel tribunal, par jugement en date du 30 juin 1943, fait droit à cette demande. M. Verdier interjette appel sur le moyen que l’enfant avait la nationalité italienne au moment de l’introduction d’instance et que la loi interne ne permet pas cette action. Débouté en appel, M. Verdier se pourvoit en cassation. La Cour de cassation juge que : « Dans la poursuite de l’établissement de sa filiation, l’enfant peut se prévaloir des dispositions qui lui sont les plus favorables, et notamment de la nationalité française acquise même pendant l’instance, pour continuer la procédure en cette qualité ».

C’est également une finalité qu’ont recherché les juges dans l’arrêt Diac, en appliquant la loi nouvelle (loi française) au véhicule situé en France. Cette automobile avait été achetée en Allemagne au moyen d’un prêt et la propriété dudit véhicule avait été transférée au profit du prêteur de deniers. Puis ce véhicule avait circulé jusqu’en France, lieu de survenance d’un accident. Un conflit juridique avait éclaté entre le garagiste français qui opposait son droit de rétention et le prêteur de deniers allemand qui opposait quant à lui son droit de propriété fiduciaire. Les juges ont appliqué la loi de la nouvelle situation, et ce même rétroactivement pour invalider la prise de garantie réalisée en Allemagne, d’une part parce que ce type de garantie n’existait pas en France, et d’autre part pour protéger les droits des tiers en France.

Les limites de la transposition des règles internes au conflit mobile ont été éprouvées dans un arrêt Patino rendu par la Cour de cassation le 15 mai 1963⁶⁵.

Une jeune Espagnole épouse un Bolivien, M. Patino, et perd sa nationalité. M^me Patino soulève, dans le cadre d’une action en divorce, la question de la nullité du contrat de mariage. Se posent alors la question de la prescription de cette nullité et celle de la loi applicable à cette prescription. Loi ancienne ou nouvelle ? La cour juge que le changement ultérieur du statut personnel de la partie incapable ne peut avoir pour effet de modifier les conditions de fond de la mise en œuvre de la nullité encourue, cette mise en œuvre, et notamment la prescription de l’action destinée à la faire valoir, forme avec l’incapacité originaire et sa sanction un ensemble indissociable, soumis à une unique loi, la loi sous l’empire de laquelle a été conclu le contrat. La loi nouvelle ici n’apporte pas de réponse.

1081 Certains critères de rattachement présentent une fixité temporelle et ne poseront pas cette difficulté de la mobilité : la filiation, par exemple, est soumise à la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant.

Les effets du mariage intégreront un élément temporel pour être en adéquation avec la vie des époux et leur milieu social, seront soumis à la nationalité actuelle des époux et non à celle au jour de la célébration de leur union.

Le rattachement peut aussi être modifié par l’individu lui-même pour frauder une situation.

1082 Un individu modifie un élément de rattachement dans le but d’éluder l’application d’une loi. L’arrêt Princesse de Bauffremont⁶⁶est une parfaite illustration de la manipulation d’un critère de rattachement pour éviter l’application d’une loi. Le prince de Bauffremont, de nationalité française, et la princesse de Bauffremont, de nationalité belge à l’origine, et devenue française par son mariage, sont séparés judiciairement de corps. Puis la princesse se rend ensuite dans le duché de Saxe-Altenbourg, où elle s’installe et en obtient la nationalité. La loi de ce duché permet aux personnes de confession catholique (ce qui était le cas de la princesse) d’être considérées comme divorcées après une décision de séparation des corps. Puis la princesse épouse le prince roumain Bibesco, sans avoir préalablement demandé le divorce.

Le prince de Bauffremont demande alors l’annulation du mariage entre le prince Bibesco et la princesse de Bauffremont, se fondant sur la fraude à la nationalité.

La Cour de cassation considérera qu’il y a bien eu une fraude à la loi française, car la princesse a sollicité la nationalité du Saxe-Altenbourg dans l’unique but d’échapper aux prohibitions de la loi française : par conséquent, la naturalisation et le mariage consécutif sont annulés.

La fraude sera étudiée, notamment à travers cette affaire, par ses composantes (§ I) et par la réponse qui lui est apportée : l’inefficacité (§ II).

1083 La fraude nécessite, on le reverra (V. infra, n° a1108) la réunion de trois éléments :

1084 Dans l’affaire Princesse de Bauffremont, l’élément matériel qui avait été manipulé était est la nationalité, nationalité qui servait à l’application de la loi en matière de divorce.

Cette manipulation peut également concerner la résidence habituelle, ou encore la situation d’un bien meuble. Dans un espace de libre circulation aujourd’hui élargie, tant le déménagement que le déplacement des objets permettent facilement de modifier le critère de rattachement.

Deux remarques peuvent être apportées à ce sujet :

Pour qu’il y ait fraude à la règle de conflit de loi, il faut que la manipulation ait eu lieu.

1085 La jurisprudence Caron⁶⁷révèle un cas de manipulation du critère de rattachement en deux temps : une transformation d’un bien immeuble en meuble par un apport d’immeuble à une société civile immobilière (changement de qualification), pour qu’il y ait application du critère de rattachement de la succession mobilière à la loi du domicile du défunt, lequel domicile se trouvait aux États-Unis, pour éviter l’application de la réserve héréditaire française aux immeubles qu’il possédait.

Cette manipulation a également été condamnée par les juges.

1086 La manipulation, pour les actes juridiques, peut consister dans le choix d’un lieu de passation pour éviter certaines règles de publicité.

Le changement d’un critère ne suffit pas, il faut la volonté d’empêcher la mise en œuvre de la loi en principe applicable.

1087 L’intention de frauder doit être présente. Un changement de nationalité n’a rien de frauduleux en soi, si le but est d’être assimilé dans un pays que l’on veut sien. Dans l’affaire de la princesse de Bauffremont, le changement de nationalité avait été fait de manière très rapide et le retour dans le pays avait été quasi immédiat, signe d’un changement frauduleux. Il en est de même de l’affaire Caron. La constitution de société civile immobilière n’est en rien anormale ou frauduleuse, dès lors qu’elle a un but d’organisation patrimoniale ou d’optimisation fiscale. Alors que M. Caron n’avait changé la nature immobilière et donc la loi successorale que dans un seul but : celui d’éviter l’application d’une règle impérative française.

1088 Pour que la fraude opère, il faut qu’une loi soit évincée.

La jurisprudence française, pendant longtemps, ne condamnait que la fraude à la loi française. Ainsi dans un arrêt Macini, un Italien avait pris la nationalité française uniquement pour divorcer, car sa loi personnelle (italienne) ne l’y autorisait pas. Les juges refusent de condamner cette manipulation et l’éviction de la loi étrangère en indiquant que « les tribunaux judiciaires ne peuvent apprécier la régularité et la valeur de l’acte du gouvernement français qui a prononcé la naturalisation ».

Par une première décision en date du 18 juin 1964, affaire De Gunzburg, la cour d’appel de Paris a sanctionné la manipulation d’une loi étrangère au profit d’une autre⁶⁸. Cette position est confirmée dans une affaire Giroux contre Dame Chartrand, rendue par la Cour de cassation, dans laquelle les juges ont condamné la fraude à la loi québécoise. En effet, M. Giroux, de nationalité québécoise, s’était rendu aux États-Unis pour obtenir un divorce que sa loi nationale ne lui permettait pas⁶⁹.

Dans un arrêt de principe, Société Lafarge⁷⁰, la Cour de cassation a définitivement adopté le principe de la fraude à la loi étrangère en énonçant qu’il « appartient au juge français de vérifier que les décisions étrangères qui sont soumises à son contrôle n’ont pas consacré une fraude à la loi, notamment en recherchant si les parties n’ont pas volontairement modifié le rapport de droit dans le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente », sans faire de distinction entre loi française ou étrangère.

1089 Le changement de nationalité de la princesse de Bauffremont est valable. Cela signifie que le juge français n’annulera pas sa naturalisation, mais ce changement de nationalité ne lui permettra pas d’être divorcée en France. Il en est de même pour l’affaire Caron : la société civile immobilière constituée par ce dernier n’est pas nulle, mais c’est la loi française qui s’appliquera à la dévolution successorale des parts sociales comme elle aurait dû s’appliquer aux immeubles qui lui ont été transférés et la réserve héréditaire sera ainsi respectée.