Protéger en sécurisant le projet du donateur

Le retour conventionnel : une protection du donateur et d'autres proches

- Définition. - La clause de retour conventionnel est la clause de la donation qui prévoit qu'en cas de décès du donataire ou du donataire et de ses descendants avant le donateur, les biens donnés retournent dans le patrimoine du donateur. Ce droit de retour conventionnel est assimilé à une condition résolutoire, laquelle est expressément autorisée par l'article 951 du Code civil.

Une clause prudente et modulable

- Intérêts de la clause. - Le droit de retour conventionnel traduit un double souci de protection : protéger le donataire en lui transférant la propriété d'un bien, c'est effectuer une donation tout en permettant au donateur de se protéger lui-même et de protéger le patrimoine familial. Le droit de retour permet en effet que, par le hasard de l'ordre des décès, le bien donné ne s'éloigne pas dans le patrimoine des successeurs du donataire sous les yeux du donateur. Le retour conventionnel évite que, du vivant du donateur, le bien donné aille aux successeurs du donataire lesquels peuvent être ses héritiers légaux (sous réserve des pseudos droits de retour légaux), mais aussi ses successeurs testamentaires. Le droit de retour traduit le fort intuitu personae existant dans la donation qui est tout simplement le reflet de l'affection qui unit le donateur au donataire . Le proche est le donataire, pas ses héritiers ! En insérant le droit de retour, le donateur se protège lui-même mais protège aussi d'autres proches, qui certes ne sont pas sur le même plan que le donataire mais qui, si ce dernier prédécède, pourront bénéficier des biens objets du retour.

- Nature du droit de retour. - Il est traditionnellement donné au droit de retour la nature de condition résolutoire . En effet, la donation ainsi consentie est faite sous condition que le donataire et éventuellement ses descendants ne décèdent pas avant le donateur. Aussi, on applique au droit de retour le régime de la condition, et plus spécialement celui de la condition résolutoire. Ce régime juridique engendre pour le donataire une certaine incertitude quant à la pérennité de son droit de propriété sur le bien donné, qui ne lui est définitivement acquis qu'au jour du décès du donateur même si la donation produit tous ses effets au jour de l'acte de donation lui-même.

- Conditions de validité du droit de retour. - Même si le droit de retour peut être stipulé dans toute donation sans considération de la forme, sa mention dans une donation non solennelle est dangereuse. Sa stipulation dans une donation déguisée fait encourir le risque de révéler le caractère gratuit de la donation et de frapper l'acte de nullité. Dans le pacte adjoint, la difficulté de la présence de ce droit est de conférer à ce pacte le caractère de donation. Aussi la plus grande prudence s'impose donc quant à la stipulation d'un droit de retour en dehors des donations authentiques. Il importe, pour sa validité, que ce pacte ne fasse que constater ou définir les conditions d'une donation passée . Tous les biens donnés peuvent faire l'objet d'un droit de retour : meubles ou immeubles, biens fongibles ou non fongibles . La souplesse du droit est ici très large, aux praticiens de l'utiliser à bon escient. Le droit de retour conventionnel ne peut bénéficier qu'au donateur, il ne saurait donc être stipulé au profit d'autres héritiers présomptifs ou d'autres donataires. Cette règle, pourtant évidente, n'est pas sans poser de difficultés en cas de donations complexes par plusieurs personnes. Ce sera le cas des donations-partages cumulatives.

- Une adaptation utile. - La stipulation du droit de retour est quasi systématique et son libellé rarement nuancé. C'est sans doute un tort, car le droit de retour conventionnel est très malléable . Aussi est-il possible de l'adapter à chaque situation en fonction des projets et des préoccupations du donateur et de son dessein protecteur.

• Quant à la condition : il peut être prévu que le droit de retour jouera en cas du seul prédécès du donataire, ou du prédécès de lui-même et de ses descendants, ou plus simplement en cas d'absence de descendance.

• Quant à son automaticité : le droit de retour peut être automatique, de droit, ou bien il peut être conventionnellement prévu que le donataire jugera, lorsque l'événement se produit, s'il le met en œuvre ou pas.

• Quant à son envergure : il peut également être prévu que le droit de retour n'aura qu'un effet partiel, dans la mesure où il ne fera pas obstacle à une disposition à cause de mort en usufruit au bénéfice de telle ou telle personne, et particulièrement d'un conjoint survivant.

• Quant aux biens : il arrive très fréquemment que la donation porte sur plusieurs biens. Selon leur nature, le droit de retour pourra être prévu pour certains, et pas pour d'autres. Si la conservation des biens dans la famille est une préoccupation du donateur pour des immeubles bien évidemment, ou des groupes de parts ou d'actions de sociétés familiales par exemple, alors on aura tendance à conseiller ce droit de retour. Un droit de retour sur une somme d'argent n'a peut-être, au regard de cette volonté de conserver les biens dans la famille, pas de signification. En revanche, si seules comptent pour le donateur les valeurs et la richesse que représente le bien donné, alors un droit de retour sur des deniers est concevable même s'il ne sera, en pratique, pas facile à mettre en œuvre. On pourrait même concevoir un droit de retour en valeur, c'est-à-dire que le bien donné resterait dans la succession du donataire, à charge pour cette dernière d'en restituer la valeur au donateur. Sur un plan fiscal, il convient de remarquer que les réponses ministérielles anciennes qui admettaient la déduction, au passif de la succession du donataire, d'une créance égale à la valeur du bien donné qui ne se retrouvait plus en nature, n'ont pas été reprises au Bulletin officiel des Finances publiques-Impôts (BOFiP).

• Quant à la durée : rien ne s'oppose également à prévoir que le droit de retour s'appliquera si le ou les prédécès se produisent dans un certain laps de temps après la donation (dix ou vingt ans par exemple), mais qu'après cette durée il n'aura plus cours. Une telle disposition est concevable, car on peut considérer qu'un donateur d'âge moyen peut trouver intérêt à récupérer un bien en cas de prédécès du donataire, mais qu'à partir d'un certain âge cette préoccupation n'a plus de sens.

Les effets du retour conventionnel

- Avant le prédécès ( pendente conditione ). - Le donataire ne subit aucune restriction dans son droit de propriété. Aussi il peut non seulement accomplir des actes de conservation ou d'administration, mais aussi des actes de disposition. Il peut donc vendre ou donner les biens reçus. Toutefois, l'exercice de cette propriété est relativement limité et s'explique par les effets du droit de retour lorsqu'il entre en jeu.

La subrogation et le droit de retour

Le donateur pourrait-il imposer que le droit de retour s'applique non seulement au bien donné, mais aussi au bien acquis par le donataire en remplacement de ce bien ? Au décès du donataire, les biens qu'il aurait acquis par subrogation devraient être restitués au donateur. La doctrine est divisée : certains auteurs admettent que la subrogation pourrait être prévue pour l'exercice du retour , d'autres y sont farouchement opposés . Nous rejoignons l'éclairante démonstration de M. Michel Grimaldi qui refuse une telle extension conventionnelle du droit de retour. Rappelons ses arguments :

l'argument tiré de la notion même de retour : « un retour ne peut ramener un bien que là d'où il est parti » ;
l'argument tiré de la nature de condition résolutoire du retour qui opère par rétroactivité. Ici la rétroactivité ne permet pas de faire revenir le bien dans le patrimoine du donateur, le retour au statu quo ante est donc illusoire ;
l'argument tiré de la finalité du retour qui est la conservation des biens dans la famille pour éviter que les biens donnés passent, du vivant du donateur, dans un patrimoine étranger ;
enfin le droit de retour est un pacte sur succession future exceptionnellement autorisé. Or cette restitution par la subrogation ferait entrer à l'évidence la convention dans la prohibition générale des pactes sur succession future.

Sans compter les arguments d'ordre fiscal et pratique ! Si le remploi ne devait être que partiel… aurait-on un droit de retour sur une partie indivise du bien ? Ou bien faudrait-il faire naître une dette de valeur à la charge du donateur ?… Qu'en serait-il exactement sur le plan de la publicité foncière et de l'opposabilité aux tiers de ce droit de retour sur les biens dont l'origine de propriété n'est pas une donation, mais une acquisition ?… Difficile de repérer ce droit de retour qui, pourtant, serait un sérieux risque d'éviction pour les tiers acquéreurs. Sans doute faut-il ici distinguer. De deux choses l'une : soit, au moment de l'acquisition, il a été fait mention dans l'acte de l'origine des fonds et de la subrogation, quant aux conditions de la donation, sur le bien nouvellement acquis. Dans ce cas, la publication du titre entraînera information des tiers et, par voie de conséquence, opposabilité à leur encontre du droit de retour ainsi inscrit sur le bien subrogé. Soit rien n'est indiqué, et ce droit ne leur sera alors pas opposable.

- Au prédécès du donateur (et de ses descendants). - Ce sont les effets classiques de la condition résolutoire. La donation est donc anéantie et le bien restitué au donateur, c'est un retour au statu quo ante : les choses sont remises en l'état dans la situation précédant la donation. Il faut distinguer selon la nature des actes accomplis par le donataire avant le jeu de la condition :

les actes conservatoires sont maintenus ;
les actes d'administration sont eux aussi maintenus, de sorte que les contrats de baux consentis sur le bien sont opposables au donateur ; l'exercice du droit de retour ne provoque pas la restitution des fruits perçus avant la résolution. Par contre, les fruits perçus après le décès du donataire ou des descendants doivent être restitués au donateur ;
les actes de disposition sont résolus rétroactivement. Dans l'hypothèse où le donataire a apporté une plus-value au bien, le donateur devra indemniser sa succession par application de la théorie des impenses. Les impenses nécessaires ou simplement utiles seront remboursées respectivement selon la dépense faite ou le profit subsistant (s'il n'y a pas de plus-value, l'impense utile ne sera pas remboursée). Toutefois, les dépenses d'entretien ou somptuaires ne feront l'objet d'aucun rétablissement.

- L'interdiction d'aliéner. - Nous venons de voir que, comme la condition résolutoire, le droit de retour tant qu'il n'est pas accompli ne porte pas atteinte, au moins sur le plan théorique, aux droits du donataire. Toutefois, le risque pour le donateur est d'avoir des difficultés à le mettre en œuvre en raison d'une succession d'actes de disposition sur le bien qu'il aurait du mal, en fait, à récupérer. Aussi la stipulation du droit de retour est presque systématiquement assortie d'une interdiction d'aliéner. La licéité de cette clause est incontestable dans la mesure où elle est la garantie d'un droit reconnu par le Code civil et que, par la force des choses, ses effets sont limités dans le temps .

- La renonciation au droit de retour. - Avant son exécution, le droit de retour peut faire l'objet d'une renonciation de la part de celui au profit duquel il a été réservé. Ce sera le cas lorsque le donataire voudra aliéner le bien sans faire courir le risque à son acquéreur d'être évincé par le jeu de ce retour . Cette renonciation est bien connue de la pratique. La question plus embarrassante est celle de savoir si, une fois le prédécès du donataire survenu, le donateur peut y renoncer. La doctrine était divisée . Il semble que depuis la réforme du droit des obligations - et dans la mesure où le droit de retour conventionnel n'étant qu'un modèle de condition résolutoire, son jeu opère de plein droit -, la seule survenance du prédécès suffit. En effet cette règle découle d'une lecture a contrario de l'article 1304-4 du Code civil. Cela, avouons-le, peut être légèrement embarrassant pour le donateur qui aurait peut-être aimé apprécier l'opportunité de l'exercice de ce retour le jour où il se produit. Mais il est désormais admis que dans la rédaction du droit de retour on puisse stipuler, comme pour la condition résolutoire, cette faculté pour le donateur d'y renoncer même après la survenance du décès .

- Fiscalité et publicité foncière. - Le retour s'accompagne de tous les effets de la résolution rétroactive de l'acte. Aussi, sur demande, les droits de mutation seront restitués par l'administration fiscale sauf à les imputer sur ceux dus en raison d'une donation faite à un autre descendant dans les cinq ans (CGI, art. 791 ter, al. 2). Par ailleurs, pour les biens immobiliers, l'exécution de ce retour doit faire l'objet d'un acte qui sera, quant à lui, soumis à la taxe de publicité foncière.

Formules : clauses de droit de retour conventionnel

• Retour en cas de prédécès du donataire

LE DONATEUR fait réserve expresse à son profit du droit de retour sur le bien donné pour le cas où LE DONATAIRE décéderait avant lui, conformément aux articles 951 et 952 du Code civil.

Ce droit de retour aura lieu si bon semble au DONATEUR, lequel disposera d'un délai d'un mois à compter de la mise en demeure faite par les héritiers du DONATAIRE pour faire connaître sa décision. À défaut de réponse, le DONATEUR sera présumé vouloir exécuter ce retour.

• Retour en cas de prédécès du donateur et d'absence de descendant

Le DONATEUR fait réserve expresse à son profit du droit de retour sur le bien donné pour le cas où le DONATAIRE décéderait avant lui sans lui-même laisser de descendant, conformément aux articles 951 et 952 du Code civil.

• Retour sans interdiction d'aliéner

Ajouter à l'une ou l'autre des formules ci-dessus :

Le DONATEUR reconnaît ne pas avoir voulu imposer au DONATAIRE d'interdiction d'aliéner et d'hypothéquer à la garantie de l'exécution de ce droit de retour. Il reconnaît avoir été informé des conséquences de l'absence d'une telle interdiction.

La clause de révocation pour survenance d'enfant

- Nécessité de la prévoir. - Pour les donations consenties avant le 1^er janvier 2007 (entrée en vigueur de la réforme du 23 juin 2006), la révocation pour survenance d'enfant a un caractère légal et automatique. Aucun besoin d'une décision judiciaire, et si le juge devait statuer, il serait lié dans son prononcé dès lors que les conditions sont réunies. Il n'était pas utile de la prévoir dans la donation et elle opérait de plein droit. Le donateur ne peut même pas renoncer à cette révocation. À compter du 1^er janvier 2007, date d'entrée en vigueur du nouvel article 960 du Code civil, la révocation pour survenance d'enfant ne peut être invoquée que si l'acte de donation le prévoit expressément. Rappelons rapidement les conditions que doit remplir cette révocation :

le donateur ne doit pas avoir d'enfant vivant au jour de la donation. Ainsi cette révocation ne peut jouer si, au jour de la donation, le donateur a un enfant vivant décédé postérieurement à la donation ;
la révocation pour survenance d'enfant ne vise que le cas où le donateur n'a aucun enfant. Aussi jamais la révocation ne pourra être invoquée si le donateur a un enfant supplémentaire. Dans cette hypothèse, le rapport suffira pour garantir l'égalité entre les héritiers ;
la clause de révocation pour survenance d'enfant doit figurer dans l'acte ;
la révocation n'opère pas automatiquement. Il est nécessaire d'intenter une action en justice dans les cinq ans à compter de l'adoption ou de la naissance du dernier enfant. Le juge constate l'existence des conditions de la révocation et la prononce. Par contre, cette révocation a lieu de plein droit ; le juge est lié et il n'a pas de pouvoir d'appréciation.

Formule : clause de révocation en cas de survenance d'enfant

Le donateur, conformément à l'article 960 du Code civil, entend que la présente donation pourra être révoquée en cas de survenance d'enfant, ce qui est accepté par le donataire. La révocation aura lieu dans les formes et aux conditions légales. Cette révocation pourra être exercée dans le délai de cinq années à compter de la naissance ou de l'adoption du dernier enfant.

La clause résolutoire

- Validité de la clause de résolution de plein droit. - Jadis la clause prévoyant que la donation serait résolue sans avoir recours au juge était contestée, car contraire à la lettre de l'article 956 du Code civil. La jurisprudence s'est montrée assez tôt favorable à ces clauses résolutoires . La réforme du droit des obligations a entériné la validité des clauses résolutoires dans tous les contrats et donc dans les donations, tout en en précisant les conditions.

- Les conditions de la clause résolutoire. - L'article 1225 du Code civil issu de la réforme du droit des obligations précise les conditions que doit respecter la clause de résolution unilatérale qui avait été admise par l'arrêt Tocqueville .

Les conditions de validité de cette clause appliquées aux donations sont les suivantes :

elle doit être expressément prévue dans l'acte de donation. Elle doit être non équivoque ;
elle doit préciser l'obligation dont le non-respect entraînera la mise en œuvre de la résolution. À la différence de la résolution unilatérale ou judiciaire, le jeu de cette résolution n'est pas soumis à l'exigence de gravité. Il suffit que l'obligation non respectée par le donataire soit visée par la donation. La question qui reste posée est de savoir si « une clause balai », c'est-à-dire qui prévoirait le jeu de la résolution conventionnelle pour toutes les clauses, conditions et charges de l'acte serait valable. La doctrine majoritaire ainsi que les débats parlementaires semblent favorables à cette interprétation extensive . Toutefois, eu égard à l'absence de position jurisprudentielle, il est conseillé au notaire rédacteur de la donation d'être à la fois général et précis (V. infra, n^o , formule) ;
la clause résolutoire doit prévoir ses modalités d'exécution : une grande liberté est donnée aux contractants qui peuvent organiser les conditions de la résolution en cas d'inexécution. La seule exigence est celle d'une mise en demeure préalable. Cette condition peut également être écartée par les parties elles-mêmes en prévoyant que la résolution résulterait de la seule inexécution (C. civ., art. 1225, al. 2) .

- La mise en œuvre de la clause résolutoire. - Le donateur, créancier, doit mettre en demeure le donataire de s'exécuter en rappelant qu'il entend faire valoir cette clause résolutoire. En l'absence d'exécution des obligations par le donataire dans le délai prévu dans la clause, la donation sera résolue. La mise en demeure devra respecter les règles de forme prévues au contrat lui-même, lettre recommandée ou acte d'huissier. Il est une autre condition dans l'exercice de cette condition résolutoire : celle de la bonne foi . En effet, il n'est pas question pour le donateur, afin de récupérer son bien, de prétexter une inexécution futile que pendant longtemps il a tolérée. Il s'agit tout simplement d'une application de l'exigence de bonne foi qui s'impose aux contractants tout au long du process contractuel (C. civ., art. 1104).

Clause résolutoire

« En application de l'article 1226 du Code civil, donateur et donataire sont expressément convenus qu'en cas d'inexécution par le donataire d'une ou de plusieurs des charges lui incombant en vertu des présentes, dont celles suivantes :

La résolution sera constatée par un acte notarié dressé à la requête du donateur. Le notaire procédera à toutes les formalités, notamment celles de publicité foncière. Les frais dudit acte seront avancés par le donateur qui pourra les réclamer au donataire, ce qui est expressément accepté par lui. »

La clause pénale

- Renvoi au droit commun des contrats. - Dans une donation simple, la clause pénale se conçoit parfaitement en cas d'inexécution des charges imposées au donataire. Elle sera un simple complément à la clause résolutoire et permettra au donateur d'être éventuellement indemnisé du préjudice qu'il subit du fait de l'inexécution fautive ou de la non-exécution du donataire. Cette pénalité (pour reprendre les termes de la réforme du droit des obligations) est l'allocation d'une somme forfaitaire au donateur pour le couvrir de son préjudice. Le juge est toutefois autorisé à réviser la clause pénale qui serait manifestement excessive. Cette faculté est d'ordre public et les parties ne pourraient exclure cette possibilité de réduction judiciaire de la pénalité (C. civ., art. 1231-5, al. 2 à 4) .

- Les « clauses pénales » dans les donations-partages : renvoi. - Il est couramment appelée « clause pénale » la clause qui, dans une donation-partage, priverait un des copartagés de droits sur tel ou tel bien ou sur la quotité disponible s'il venait à attaquer le partage ou intenter une action en réduction contre l'un ou l'autre de ses cohéritiers. Ces clauses, dont la qualification de « clause pénale » est contestable dans la mesure où le copartagé ne fait qu'exercer un droit et n'est pas « en faute », sont à manipuler désormais avec la plus grande précaution, leur validité étant douteuse à plusieurs titres. Nous les aborderons avec plus de précision lorsque nous traiterons des donations-partages.

L'interdiction d'aliéner : la protection de l'exécution des charges

- Une possibilité de principe, mais doublement limitée. - En inscrivant à l'article 900-1 du Code civil la licéité des clauses d'inaliénabilité, le législateur de 1971 n'a fait qu'entériner une jurisprudence de la Cour de cassation . La clause d'inaliénabilité n'est valable que si elle limitée dans le temps et justifiée par un intérêt sérieux et légitime . Cet intérêt est apprécié souverainement par les juges du fond. L'article 900-1 a même innové par rapport à la jurisprudence qui a rendu licite cette clause en permettant de lever cette interdiction faite au donataire si l'intérêt qui l'avait justifié a disparu ou si un intérêt supérieur ultérieur justifie sa suppression.

Cet intérêt est parfaitement présent lorsque la donation est assortie d'une réserve d'un droit d'usufruit ou de jouissance, du versement d'une rente, de l'obligation de soins et d'hébergement, d'un droit de retour, et de la charge d'incorporer à une donation-partage future si sa licéité est admise .

- Les effets de l'interdiction d'aliéner. - La clause a des effets radicaux : elle interdit au donataire d'aliéner, sous quelque forme que ce soit, la chose donnée sous peine de nullité de l'acte d'aliénation. Ses effets, s'ils permettent la prise d'une inscription d'hypothèque judiciaire ou légale, n'autorisent pas la mise en œuvre d'une saisie . L'interdiction d'aliéner induit nécessairement l'interdiction d'hypothéquer. Il est possible que le donateur renonce à cette interdiction soit à l'occasion d'un acte d'aliénation que souhaite accomplir le donataire, soit « en blanc » ; c'est une charge de la donation qui disparaît. Cette renonciation, si elle porte sur un immeuble, doit être publiée au fichier immobilier. La Cour de cassation a, dans une espèce récente, estimé que l'autorisation par le donateur d'hypothéquer le bien donné vaut renonciation implicite tant à l'interdiction d'aliéner qu'au droit de retour qu'il s'était réservé .

- Conclusion sur l'interdiction d'aliéner : une vraie protection. - La clause d'inaliénabilité est l'une des meilleures protections que le donateur peut prévoir pour lui et pour ses proches. En effet, elle peut être stipulée à son bénéfice pour garantir un droit qu'il tient de l'acte de donation (réserve d'usufruit, rente, droit de retour). Elle peut être stipulée dans le souci de protéger le donataire contre son inexpérience, de protéger le patrimoine ou l'entreprise familiale (bloc d'actions qui contribue à la majorité familiale), etc.