La protection minime des formes non authentiques de la donation

- Les substituts de solennité. - Parallèlement à ce principe de solennité, s'est construit tout un ensemble de règles permettant de lui échapper. Règles qui, nous le verrons, n'apportent pas les mêmes garanties aux parties que cette traditionnelle authenticité. Ces exceptions au principe de solennité des donations ne sont pas nouvelles . On peut même dire qu'elles sont aussi anciennes que le principe auquel elles dérogent. On en dénombre trois :

Nous les aborderons rapidement successivement.

- Le don manuel et les pactes adjoints. - Le don manuel était initialement conçu comme une donation de meubles corporels accomplie par la transmission matérielle de la chose. Le donateur remet de la main à la main au donataire l'objet de la donation. Le don manuel se forme par la tradition du bien donné. Il est donc un contrat réel. Bien évidemment l'intention libérale en est la cause et la simple transmission du bien n'est pas suffisante pour caractériser cette libéralité. Les conditions de fond requises pour toute libéralité s'imposent au don manuel (capacité des parties et particulièrement celle du donateur), seule la forme échappe à l'exigence de solennité de l'article 931 du Code civil. Depuis plusieurs décennies, on a pu assister à une dématérialisation du don manuel puisqu'il est désormais admis qu'un don manuel peut porter sur de la monnaie scripturale, et peut être opéré par chèque ou virement bancaire . Il peut également porter sur des créances et autres droits sociaux . En résumé, le champ des dons manuels est extrêmement vaste et peut emporter transmission de valeurs considérables avec un formalisme minime. La jurisprudence est allée plus avant dans l'admission de ces libéralités non authentiques en admettant la validité des pactes adjoints à ces dons manuels car leur lacune était l'impossibilité d'en prévoir des conditions faute d'instrumentum valable. Le pacte adjoint est une convention qui, sans constituer en elle-même la donation, se borne à reconnaître le don manuel et à en préciser les modalités. Le pacte adjoint pourra donc prévoir les clauses et conditions du don, son caractère hors part successorale ou non, des clauses d'inaliénabilité ou de droit de retour, voire une réserve d'usufruit . Un pacte adjoint pourrait même, en reconnaissant plusieurs dons manuels effectués dans un même élan répartiteur, constituer une donation-partage. Par contre, compte tenu de leurs spécificités, une série de clauses ou conditions que l'on rencontre dans les donations ostensibles ne pourraient être constatées par pactes adjoints. Il s'agit des réversions d'usufruit, qui en elles-mêmes sont des donations, donc soumises au formalisme légal. Par analogie, il en est ainsi pour les donations résiduelles, graduelles et transgénérationnelles. On peut également considérer que l'incorporation à une donation-partage d'une donation antérieure ne peut avoir lieu que par acte notarié .

- Les donations indirectes. - La donation indirecte est peu aisée à définir. Les auteurs écrivent à son sujet qu'il s'agit d'une donation faite au moyen d'un acte dont on ne sait s'il est à titre onéreux ou gratuit . L'acte en lui-même ne permet pas de dire qu'il est constitutif d'une libéralité. À la différence de la donation déguisée, qui fait appel à la simulation et à l'existence d'une contre-lettre, la donation indirecte se suffit à elle-même. La donation indirecte est un acte, un contrat qui, par son contenu, son déséquilibre volontaire va en réalité constituer une donation . Ce peut être également un acte neutre comme un paiement pour autrui, une stipulation pour autrui, un cautionnement ou une renonciation à un droit, cette renonciation profitant nécessairement à une personne.

Sur le plan de la forme, la donation indirecte va suivre les règles imposées à l'acte qui en constitue son support. Sur le plan des conditions de fond, les règles communes aux libéralités doivent s'appliquer. La caractérisation de la donation indirecte passe nécessairement par le constat d'une intention libérale, outre l'appauvrissement d'une partie et l'enrichissement de l'autre. Ce genre de donation, s'il obéit au traitement fiscal et juridique des libéralités (notamment lors de la liquidation de la succession), présente la difficulté d'être repéré dans la mesure où, tel un caméléon qui adopte la couleur de son support, il prend comme vecteur un autre acte.

- Les donations déguisées. - La donation fait appel à la simulation . La donation déguisée implique l'existence de deux actes : un acte apparent et un acte secret. La gratuité de l'opération est masquée par le caractère onéreux de l'acte apparent . Les exemples les plus courants sont la vente, dont il est par ailleurs convenu que le prix ne sera pas payé ; la reconnaissance de dette qui n'existe pas ; les sociétés qui, soit lors de leur constitution soit au cours de la vie sociale, peuvent « camoufler » des libéralités. Les parties doivent avoir voulu créer une apparence trompeuse par ce montage. Il s'agit tout simplement d'un montage. Le mobile des parties qui s'adonnent à de tels actes est souvent peu louable et, dans bien des cas, relève de la fraude soit d'ordre fiscal (ne pas soumettre la donation aux droits de mutation à titre gratuit), soit au droit des tiers (contourner les règles du rapport ou la réserve héréditaire, diminuer le droit de gage des créanciers, etc.). Pour être considérée en tant que telle, la donation déguisée doit résulter d'un acte-support duquel l'aspect libéral ne doit pas transparaître au risque d'être annulé sous le visa de l'article 931 du Code civil. Lesconditions de validité de cet « acte-support » doivent par ailleurs être respectées (conditions de forme et de fond). S'agissant de la donation en elle-même, c'est-à-dire de l'acte secret (contre-lettre), si celle-ci échappe aux conditions de forme des donations, elle doit en respecter les conditions de fond : « La simulation ne permet jamais de faire en se cachant ce qui est interdit de faire au grand jour » .

- L'insécurité et le défaut de protection de ces donations non authentiques. - À des degrés variés, ces donations non notariées restent quelque peu dangereuses non seulement pour les parties elles-mêmes, mais aussi pour leurs familles, voire la société. Cela dépend principalement de la motivation à leur recours.

Le principal risque encouru par ces libéralités, outre qu'elles peuvent avoir été consenties sans aucun conseil de la part d'un professionnel ou d'un spécialiste, réside dans leur preuve, preuve par les parties ou preuve par les tiers :

Ces difficultés de preuve vont avoir un impact entre les parties elles-mêmes dans le cadre de l'exécution de l'acte de donation, mais aussi à l'égard des tiers et de la succession du donateur, et éventuellement dans le fonctionnement du régime matrimonial du donataire (si le bien a été donné c'est un propre, s'il a été acquis alors c'est un acquêt). En effet, ces libéralités sont de véritables donations et, à ce titre, vont subir leur sort juridique. Elles doivent être prises en compte pour le rapport, le calcul de la quotité disponible et sont éventuellement soumises à réduction, mais encore faut-il être en mesure de les « ressortir » le jour venu… car rien ne sert d'avoir un ordre public successoral ou de prévoir des règles visant à maintenir l'égalité entre les héritiers si des donations, parce que non respectueuses de l'exigence de solennité, permettent de bafouer ces principes fondamentaux et protecteurs du droit des successions .

En outre l'acte notarié, par sa nature même et sa réglementation confère date certaine, force probante optimale et garantie de conservation. Toutes ces garanties sont fondamentales pour l'application des règles du droit patrimonial de la famille : la date de la donation dicte son rang d'imputation, sa preuve authentique lui confère une présomption d'existence incomparable, et sa conservation permet à celui qui l'invoque de produire aisément l'acte. Tous ces éléments ne sont que lieux communs sans cesse répétés, mais ô combien fondamentaux sauf à préférer déplacer a posteriori un contentieux que, par ailleurs, les pouvoirs publics veulent évacuer des tribunaux…