1468 – Dualité de systèmes de protection des personnes vulnérables. – Si le droit essaye de privilégier la mise en place d’un dispositif volontaire de pré-incapacité, il arrive encore trop souvent qu’un individu ne soit pas prévoyant s’agissant d’une éventuelle vulnérabilité. Que faire lorsque celle-ci survient alors que rien n’a été préparé à cet effet ? Depuis 2007, la loi distingue, s’agissant de la protection de la personne vulnérable, l’aspect juridique et l’aspect social. Si le majeur souffre d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles, il doit faire l’objet d’une mesure de protection juridique : habilitation familiale, sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle. En revanche, si le majeur, dont les facultés ne sont pas altérées au point de justifier d’entrée l’intervention du juge, ne gère pas de manière satisfaisante ses prestations sociales et que sa santé ou sa sécurité s’en trouve menacée ou compromise, il peut faire l’objet de mesures de protection sociale.

1469 – Les mesures de protection sociale. – Les mesures de protection sociale, qui font l’objet d’une réglementation spécifique dans le Code civil et dans le Code de la famille et de l’aide sociale, sont destinées à combler un vide, depuis que les oisifs, prodigues et autres intempérants ne peuvent plus relever d’un régime de protection juridique. Ces mesures, qui s’adressent presque exclusivement à ceux, déjà connus des services sociaux des départements, dont les fragilités multiples et diverses ont fait échouer les accompagnements classiques ou qui se sont isolés d’eux-mêmes de toute intervention sociale, sont au nombre de deux⁵⁵⁵ et sont alternatives : dans un premier temps, la mesure d’accompagnement social personnalisé (Masp), non judiciaire, est mise en œuvre par les services sociaux du département sur la base d’un contrat, et ce pour une durée limitée n’excédant pas quatre ans. Elle se décline en trois niveaux d’accompagnement, ce qui lui confère un caractère gradué, afin de s’adapter aux capacités et aux problématiques de chaque bénéficiaire, pour évoluer d’un « accompagnement social renforcé » à la gestion des prestations puis à une mesure contraignante⁵⁵⁶. Dans un second temps, en cas d’échec de cette phase sociale, la mesure d’accompagnement judiciaire (MAJ) peut être confiée par le juge à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, qui gère tout ou partie des prestations sociales perçues par la personne, dans l’intérêt de celle-ci, étant ici souligné que cette dernière garde pour le reste toute sa capacité civile.

La frontière entre les deux types de mesures, sociales et juridiques, est en principe infranchissable car une mesure d’accompagnement judiciaire ne peut être prononcée si la personne bénéficie d’une mesure de protection juridique et, à l’inverse, le prononcé d’une mesure de protection juridique met fin de plein droit à la mesure d’accompagnement judiciaire (C. civ., art. 495-1). Cette frontière n’est cependant pas totalement imperméable puisque l’article L. 271-6 du Code de l’action sociale et des familles prévoit qu’en cas d’échec de la Masp, le président du conseil départemental transmet au procureur de la République un rapport comportant une évaluation de la situation sociale et pécuniaire de la personne ainsi qu’un bilan des actions personnalisées menées auprès d’elle. Il joint à ce rapport, sous pli cacheté, les informations dont il dispose sur la situation médicale du bénéficiaire. Si, au vu de ces éléments, le procureur de la République saisit le juge des tutelles aux fins du prononcé d’une sauvegarde de justice ou de l’ouverture d’une curatelle, d’une tutelle ou d’une mesure d’accompagnement judiciaire, il en informe le président du conseil départemental.

À côté des personnes mentalement ou physiquement vulnérables, les textes entendent ainsi protéger une autre catégorie de majeurs, ceux qui sont socialement vulnérables. Ce sont les personnes désocialisées, les « accidentés de la vie », en situation de précarité et d’exclusion, ceux que l’on a pu nommer « les nouveaux prodigues »⁵⁵⁷. On peut cependant constater, et regretter que ces mesures soient peu utilisées⁵⁵⁸. Les raisons de cette confidentialité sont nombreuses et connues⁵⁵⁹. Outre le vice congénital dont souffrent ces mesures, leur champ d’application se limitant aux seules personnes qui perçoivent des prestations sociales et uniquement celles-ci, ce qui exclut par exemple un certain nombre de personnes âgées, il ressort notamment d’une enquête de la Cour des comptes⁵⁶⁰ que les parquets et les juges ne réorientent pas les demandes d’ouverture de mesures de protection juridique vers les travailleurs sociaux du département lorsque le majeur concerné paraît relever davantage d’un dispositif social que d’une mesure judiciaire. On constate également que le champ des bénéficiaires potentiels de ces mesures alternatives est plus étroit que le législateur ne l’avait imaginé en raison d’un cumul de critères exigeants et d’une limite dans le temps. Enfin, les bonnes volontés sont ici éprouvées par les faits, en l’occurrence le manque de moyens. On constate, en effet, que les départements qui ont assuré la mise en œuvre « opérationnelle » de la Masp ont dû le faire, pour la grande majorité d’entre eux, à moyens constants⁵⁶¹. Or, ces moyens s’essoufflent inexorablement tant au regard de l’accroissement des vulnérabilités que de l’important investissement que la mesure impose pour aller au plus près des besoins de la personne.

1470 – Les mesures de protection juridique. – S’agissant de la protection juridique, sur laquelle nous allons désormais concentrer nos propos, le législateur a bâti, au fil du temps, au gré des réformes, un système de protection organisé mais complexe, comportant en son sein toute une série de mesures dont le point commun résulte dans le fait, d’une part, qu’elles découlent toutes d’une décision judiciaire⁵⁶³ et, d’autre part, qu’elles peuvent être mises en place soit pour protéger le patrimoine, ce qui est classique, soit pour protéger la personne, ce qui est plus novateur, soit pour protéger les deux (C. civ., art. 415, al. 1^er). En attendant l’avènement d’une possible « mesure unique de protection », appelée de ses vœux par le rapport Caron-Déglise⁵⁶⁴, elles sont aujourd’hui au nombre de quatre : trois d’entre elles sont classiques ; la quatrième est plus récente.

S’agissant des mesures traditionnelles, et si l’on respecte un système de graduation, la première d’entre elles est la sauvegarde de justice. Traitée aux articles 433 à 439 du Code civil, il s’agit d’une mesure provisoire qui n’emporte ni assistance ni représentation. La personne sous sauvegarde de justice conserve ainsi le droit d’accomplir tous les actes de la vie civile, sauf, le cas échéant, ceux confiés par le juge à un mandataire spécial. La protection de la personne vénérable réside ici dans le fait que « les actes qu’elle a passés et les engagements qu’elle a contractés pendant la durée de la mesure peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès », outre qu’ils pourraient être annulés pour insanité d’esprit en vertu de l’article 414-1 du Code civil (C. civ., art. 435, al. 2). La sauvegarde de justice est la mesure de protection juridique la plus légère et la plus courte, sa durée ne pouvant pas dépasser un an, renouvelable une fois par le juge des tutelles. Elle peut cesser dans l’intervalle dès que la personne a recouvré ses capacités ou qu’une mesure plus contraignante a été mise en place.

La deuxième est la curatelle, qui est un régime d’assistance instauré au soutien de la personne vulnérable qui, en raison d’une altération de ses facultés personnelles, a « besoin, pour l’une des causes prévues à l’article 425, d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile » (C. civ., art. 440, al. 1^er). Destinée à s’appliquer à la protection de la personne ou à la protection de ses biens, la curatelle peut être simple ou renforcée, auquel cas le curateur représente son protégé pour les actes de la vie courante (principalement la perception des revenus et le règlement des dépenses), tout en continuant à associer ce dernier aux actes les plus importants (C. civ., art. 472)⁵⁶⁵.

La troisième mesure classique, la plus incapacitante, est la tutelle, qui est un régime de représentation pour les personnes qui doivent être représentées de manière continue dans les actes de la vie civile (C. civ., art. 440, al. 3). Elle concerne les personnes majeures qui ne peuvent plus veiller sur leurs intérêts du fait de l’altération de leurs facultés mentales ou lorsque leurs facultés corporelles sont altérées au point d’empêcher l’expression de leur volonté. Ces personnes sont alors frappées d’une incapacité d’exercice quasi générale, en ce qui concerne les actes patrimoniaux, mais non, en principe, dans le domaine des actes personnels puisqu’elles conservent notamment le droit de vote, le droit de se marier et de se pacser ou encore le droit d’accepter seules le principe de la rupture du mariage. La personne sous tutelle peut accomplir seule les actes autorisés par l’usage, tels que les présents d’usage, les dons ou les achats modiques. Elle peut bénéficier d’un allègement de la tutelle, soit dans le jugement d’ouverture de la mesure, soit au cours de celle-ci. Le juge peut ainsi autoriser la personne sous tutelle à accomplir seule, ou avec l’assistance du tuteur (et non plus par voie de représentation), un certain nombre d’actes énumérés par le juge (C. civ., art. 472).

Notons que le Code civil envisage ces deux derniers régimes de protection dans une seule et même section. La raison de ce traitement unifié est simple : tutelle et curatelle, bien que différentes, sont soumises à des règles communes. Elles demeurent néanmoins deux mesures de protection distinctes répondant à des règles spécifiques à chacune d’entre elles. Enfin, rappelons que pour ces mesures, à défaut de choix du majeur pour désigner par avance l’organe protecteur (C. civ., art. 448), la loi prend le parti de la confiance faite aux proches : en vertu du principe général de priorité familiale⁵⁶⁶, le juge ne peut désigner un mandataire professionnel en qualité de curateur ou de tuteur qu’après avoir épuisé les solutions au sein du couple puis, à défaut, dans l’entourage familial ou amical de la personne protégée (C. civ., art. 449)⁵⁶⁷.

Ce souci d’associer plus étroitement encore les familles à la protection d’un proche vulnérable, mais aussi – il ne faut pas se leurrer – de désengorger les tribunaux, a poussé le législateur, au travers de l’ordonnance du 15 octobre 2015⁵⁶⁸, à créer une nouvelle mesure de protection juridique : l’habilitation familiale, laquelle a fait l’objet d’un toilettage depuis lors à l’occasion de la loi du 23 mars 2019⁵⁶⁹. Cette mesure hybride – en ce qu’elle est ordonnée par le juge mais emprunte, dans le même temps, certaines règles du mandat de protection future – permet au proche (ascendants, descendants, frères et sœurs, conjoint, partenaire ou concubin) d’une personne qui souffre d’une altération de ses facultés personnelles, de la représenter (dans sa version initiale) ou simplement de l’assister (dans sa version amendée) pour la réalisation de certains actes relatifs à son patrimoine ou à sa personne. Elle peut être prévue soit pour un acte déterminé, soit pour une série d’actes (habilitation spéciale), soit pour tous les actes, quelle que soit leur qualification (habilitation générale). Concrètement, il s’agit ainsi d’offrir aux familles où règne une bonne entente une solution plus souple et plus facile à mettre en œuvre que les mesures de protection traditionnelles. Aussi ce dispositif repose-t-il sur le consensus familial et n’a vocation à être ordonné que dans les situations non conflictuelles où chacun s’accorde sur le choix d’un proche pour représenter la personne en situation de vulnérabilité et sur les modalités de protection de celle-ci. Cette absence de conflit familial justifie, aux yeux du législateur, que l’habilité soit exonéré du formalisme prévu habituellement dans le cadre d’une curatelle ou d’une tutelle, à savoir l’autorisation préalable du juge pour passer certains actes et l’obligation de rendre annuellement des comptes.

1471 – Les principes généraux applicables à toute mesure de protection juridique. – Si certains principes généraux destinés à s’appliquer aux mesures de protection juridique des majeurs vulnérables avaient été dégagés antérieurement par la doctrine et par la jurisprudence, c’est bien la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs⁵⁷⁰ qui a parachevé le travail de révélation de ces principes en leur donnant pleine force normative par l’édiction, notamment, de deux dispositions phares du Code civil : les articles 415 et 428.

L’article 415 du Code civil, applicable à toutes les mesures de protection juridique, affirme solennellement que : « Cette protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne ». Le texte consacre l’idée qu’il ne saurait être question d’évincer ces préoccupations dominantes du droit au prétexte que le « vulnérable de droit » n’a pas de volonté propre et qu’il ne peut, par principe, juger de son intérêt. Le texte fixe par ailleurs une double finalité à la protection : l’intérêt de la personne protégée et son autonomie. Il s’agit ici, dans la mouvance des textes internationaux, de limiter « l’incapacité » – dont le terme est du reste désormais banni du Code civil – à ce qui est strictement nécessaire à la personne protégée, et donc à prendre en compte « dans la mesure du possible » sa volonté, c’est-à-dire lorsqu’elle peut s’exprimer. On peut souligner qu’au-delà de cette affirmation de principe des droits fondamentaux des majeurs protégés, qui ne prête à aucun débat, se pose surtout la question de l’effectivité de leur exercice. Concrètement, les mesures de protection doivent parvenir à un juste équilibre entre, d’un côté, la préservation de la capacité juridique des majeurs afin qu’ils puissent vivre et faire leur choix comme l’ensemble des citoyens et, d’un autre côté, un accompagnement spécifique ou une représentation afin que leurs droits soient effectifs et ne se transforment pas en risque. Dans les faits, on peut constater que le modèle français de protection juridique prévoit un niveau élevé de prise en charge des majeurs qui peut parfois restreindre notablement leur autonomie et leur capacité à exercer leur volonté, notamment au regard des standards fixés par la Convention internationale des droits des personnes handicapées (CIDPH). À cet égard, les règles mises en œuvre par la loi du 23 mars 2019 sont destinées à combler, en partie, cette lacune.

1472 – Les principes directeurs gouvernant les mesures de protection judiciaire. – En sus de l’article 415, l’article 428 du Code civil, propre aux différentes mesures de protection judiciaire, soumet ces dernières à trois principes directeurs : la nécessité, la proportionnalité – et son corollaire, l’individualisation – et la subsidiarité de la mesure.

Tout d’abord, une mesure de protection est toujours instituée par nécessité, ce qui implique qu’un majeur ne peut être placé sous un régime de protection que si cela est nécessaire, autrement dit s’il a besoin d’être protégé et que les soutiens de proximité, mobilisés par priorité lorsqu’une personne éprouve des difficultés à pourvoir seule à ses intérêts en raison des troubles qui l’affectent, ne parviennent plus à faire face à la situation. Plusieurs garanties ont été posées par le législateur afin que le respect de ce principe soit assuré : l’absence de saisine d’office du juge et le passage obligé par le ministère public, l’incontournable certificat médical constatant l’altération des facultés du majeur, la durée limitée des mesures de protection, la levée des mesures devenues inutiles et le décès comme cause de cessation automatique de la mesure.

Ensuite, lorsqu’une mesure de protection est nécessaire, elle doit encore être proportionnelle au degré de capacité de la personne concernée et individualisée, c’est-à-dire adaptée aux circonstances particulières et aux besoins de cette dernière. Concrètement, il appartient au juge de choisir le mode de protection qui correspond au cas particulier en respectant la gradation voulue par le législateur selon le degré d’altération des facultés personnelles de l’intéressé. Ces deux exigences impliquent notamment que les mesures de protection juridique soient révisées régulièrement afin que le juge puisse s’assurer qu’elles sont toujours adaptées et qu’elles ne privent pas inutilement de leur liberté d’agir les personnes concernées. Elles supposent également qu’il est toujours possible qu’une mesure moins grave soit substituée à une autre conformément à l’article 442, alinéa 3 du Code civil, mais aussi que le majeur soit entendu afin que son état soit correctement évalué. En dernier lieu, la proportionnalité implique, tout comme la nécessité, que la mesure soit limitée dans le temps.

Enfin, les mesures de protection judiciaire obéissent au principe de subsidiarité, lequel revêt un double sens. En premier lieu, le principe déploie ses effets au sein même des systèmes de protection, lesquels se caractérisent par une hiérarchie en fonction du caractère plus ou moins « invasif » des mesures envisagées : telle mesure ne peut être ordonnée que si telle autre, moins contraignante, moins incapacitante, ne permet pas de protéger adéquatement les intérêts de la personne. Ainsi une curatelle ne pourra être ouverte que si une sauvegarde de justice est insuffisante à protéger le majeur vulnérable (C. civ., art. 440, al. 2), une tutelle que s’il est établi que ni une sauvegarde de justice ni une curatelle ne suffisent pour protéger la personne dont les facultés sont altérées (C. civ., art. 440, al. 4)⁵⁷¹ et, d’une manière plus générale, une mesure de protection traditionnelle que si aucune habilitation familiale n’est envisageable (C. civ., art. 428). En second lieu, le principe postule qu’une mesure de protection judiciaire, quelle qu’elle soit, ne peut être prononcée que si les intérêts de la personne vulnérable ne sont pas suffisamment protégés par la mise en œuvre d’autres règles, moins restrictives de droits.

1473 – Subsidiarité des mesures de protection judiciaire. – Les mesures de protection judiciaire sont toujours subsidiaires, ce qui signifie qu’elles ne constituent qu’un ultimum remedium à l’impossibilité pour la personne de pourvoir seule à ses intérêts et qu’il convient toujours de favoriser, en pareil cas, une réponse issue d’autres dispositifs juridiques moins contraignants. Ce principe de subsidiarité, qui est un pilier du droit de la protection des majeurs, est exprimé à l’article 428, alinéa 1^er du Code civil, lequel dispose que : « La mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l’intéressé, par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 ou, par une autre mesure de protection moins contraignante ».

Ainsi, depuis la loi du 23 mars 2019, lorsqu’une personne ne peut plus subvenir seule à ses besoins en raison d’une altération de ses facultés personnelles, les juges doivent en priorité examiner si un mandat de protection future n’a pas été signé. Une telle promotion du mandat de protection future, nous l’avons souligné, n’est pas simplement symbolique et formelle mais témoigne d’une volonté législative de faire primer, dans la mesure du possible, une organisation volontaire et anticipée de la protection sur l’ouverture d’une mesure de protection, considérée comme plus attentatoire aux droits et libertés du majeur vulnérable.

En second lieu, avant de prononcer à l’égard de celui-ci un système plus lourd et restrictif de droits, les juges doivent examiner si les règles du droit commun de la représentation ou si les règles des régimes matrimoniaux applicables entre conjoints suffisent ou non à résoudre les difficultés rencontrées par la personne vulnérable.

Au sein du couple marié, il doit donc être fait usage prioritairement des règles issues du régime primaire impératif, lequel recèle deux dispositions permettant de protéger un époux « hors d’état de manifester sa volonté » : l’autorisation judiciaire de l’article 217 du Code civil et la représentation judiciaire de l’article 219 du même code. Sans s’étendre à leur sujet⁵⁷², rappelons brièvement que le premier de ces textes permet à l’époux demandeur, muni d’une autorisation spéciale, d’accomplir un acte nécessitant en principe l’accord de son conjoint empêché (acte soumis à la cogestion en régime de communauté, acte relatif au logement de la famille, etc.) et pour lequel il sera seul engagé. Le second, en revanche, permet à l’époux requérant non pas de pallier ponctuellement l’empêchement de son conjoint, mais de le représenter de façon générale ou pour plusieurs actes déterminés relatifs à ses biens propres ou personnels. Le juge des tutelles confie alors un véritable mandat judiciaire à l’époux requérant qui agit au nom et pour le compte de l’époux empêché. En complément de ce dispositif, par essence temporaire, des règles propres au régime de communauté sont appelées, le cas échéant, à prendre le relais⁵⁷³. Lorsqu’un époux se trouve « d’une manière durable » hors d’état de manifester sa volonté, son conjoint peut ainsi demander au juge aux affaires familiales le retrait de ses pouvoirs sur les biens communs (C. civ., art. 1426) et sur ses propres (C. civ., art. 1429). Le premier de ces textes organise ainsi une substitution de pouvoirs, l’époux empêché se voyant privé de ses prérogatives sur les biens communs au profit de son conjoint, alors que le second consacre un véritable dessaisissement de pouvoirs, l’époux empêché se voyant privé de ses prérogatives sur ses biens propres au profit de son conjoint, ainsi doté d’un pouvoir de représentation⁵⁷⁴.

Par ailleurs, le texte prévoyant la prévalence des règles du droit commun de la représentation, l’ouverture d’un régime de protection des majeurs doit être écartée en présence d’un mandat exprès entre époux⁵⁷⁵, à condition que cet acte ait été souscrit avant l’altération des facultés mentales et qu’il suffise à préserver les intérêts du conjoint⁵⁷⁶. Le principe de subsidiarité a vocation à jouer non seulement dans les rapports entre époux, mais également dans les relations entre la personne vulnérable et les autres membres de la famille ou avec tout tiers, d’une manière générale. Ainsi, dans des conditions similaires, l’existence d’un mandat général couvrant les actes d’administration ou d’une procuration bancaire conférée par la personne à protéger à un proche peut permettre d’éviter la mise en place d’une mesure de protection judiciaire. À défaut de textes spécifiques les concernant, contrairement au couple marié, c’est la seule solution dont peuvent se prévaloir le partenaire et le concubin du majeur vulnérable, sauf à être propriétaires de biens indivis avec ce dernier. En pareille occurrence, à l’instar de tout indivisaire, ils peuvent en effet se prévaloir des dispositions de l’article 815-4 du Code civil, lequel prévoit, sur le modèle de l’article 219⁵⁷⁷, une représentation judiciaire de l’indivisaire « hors d’état de manifester sa volonté »⁵⁷⁸.

Enfin, avant de se résoudre à ouvrir une mesure de protection judiciaire, les juges doivent aussi vérifier qu’une mesure d’accompagnement judiciaire ou d’accompagnement social personnalisé n’est pas en cours ou ne serait pas plus efficace.

1474 – Plan. – Sur ce thème-fleuve de la vulnérabilité en droit, déjà abondamment traité à l’occasion de précédents congrès, les développements qui vont suivre sont guidés par le souci de privilégier les axes de réflexion qui intéressent tout particulièrement la pratique notariale : les uns concernent la curatelle et à la tutelle (Chapitre I), tandis que les autres ont trait à l’habilitation familiale (Chapitre II).