1016 L’article 390, alinéa 1 du Code civil dispose que : « La tutelle s’ouvre lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou se trouvent privés de l’exercice de l’autorité parentale ». Rappelons qu’est privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause¹².

Lorsque le décès ou l’incapacité des deux parents survient, la tutelle, organisation de protection de l’enfant, s’ouvre. La tutelle est une charge publique¹³ et l’État organise et met en œuvre cette protection.

Les parents peuvent cependant intervenir à titre préventif dans l’organisation de la tutelle de leur(s) enfant(s) en désignant eux-mêmes le tuteur¹⁴. L’article 403, alinéa 1 du Code civil dispose que : « Le droit individuel de choisir un tuteur, qu’il soit ou non parent du mineur, n’appartient qu’au dernier vivant des père et mère s’il a conservé, au jour de son décès, l’exercice de l’autorité parentale ». Il convient de préciser le régime juridique de cette tutelle dite « testamentaire » en tentant de mettre en évidence ses avantages pratiques et ses écueils.

1017 Le droit de désigner un tuteur n’appartient pas à tout parent¹⁵. Le droit individuel de choisir un tuteur n’appartient qu’au dernier des parents de l’enfant s’il a conservé, au jour de son décès, l’exercice de l’autorité parentale.

1018 – Un droit individuel. – Notons en premier lieu qu’il s’agit d’un droit individuel. Il n’est pas exercé conjointement par les deux parents. Les parents n’ont pas à s’accorder sur un tuteur unique. Ils peuvent d’ailleurs établir chacun un testament aux termes duquel ils désignent des tuteurs différents. Ces deux testaments sont valables mais seulement un, celui du survivant, produira ses effets. Les parents peuvent également envisager leur disparition dans un même événement et s’accorder sur un tuteur. Ils pourront désigner la même personne aux termes de leurs testaments qu’ils établiront séparément.

1019 – Les conditions légales. – Notons en second lieu que pour choisir valablement un tuteur à son enfant, le parent doit remplir trois conditions légales impératives.

D’une part, il doit avoir la qualité de parent de l’enfant mineur. L’article 403 du Code civil s’interprète strictement. Il doit s’agir uniquement du père ou de la mère. Le mode de filiation importe peu ; qu’ils soient auteurs ou adoptants de l’enfant est sans incidence et cette première condition est remplie si la filiation est établie. Mais il ne peut s’agir que du père ou de la mère, à l’exclusion des ascendants ou autres membres de la famille, quand bien même ils auraient assumé la charge matérielle et affective de l’enfant. Précisons qu’en cas d’adoption simple, le droit de choisir le tuteur n’appartient qu’au père ou à la mère adoptifs, même s’il subsiste des parents par le sang, dans la mesure où l’autorité parentale est dévolue aux seuls parents adoptifs¹⁶.

D’autre part, le parent, auteur de la désignation, doit avoir conservé l’exercice de l’autorité parentale jusqu’à son décès. Ainsi le parent qui est privé de l’exercice de l’autorité parentale parce qu’il est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité ou de son absence, ou le parent à qui l’autorité parentale a été retirée ne peut pas être titulaire du droit de désigner un tuteur.

Enfin, seul le parent survivant peut valablement désigner un tuteur. La mort de l’un des parents est le seul événement qui confère à l’autre le droit de nommer un tuteur à leurs enfants communs.

1020 L’article 403, alinéa 2 du Code civil dispose que cette désignation d’un tuteur ne peut être faite que dans la forme d’un testament ou d’une déclaration spéciale devant notaire¹⁷.

1021 – Désignation par testament. – Pour que la désignation d’un tuteur par voie testamentaire soit valablement effectuée, elle doit respecter les conditions de forme et de fond nécessaires à la validité du testament. La forme du testament importe peu. Il peut être authentique, olographe, mystique ou international. La désignation demeure valable si la forme du testament empruntée est respectée. Ainsi la nomination contenue dans un testament ne produira d’effets que si le testament est valable¹⁸.

À l’inverse, elle est nulle et ne produira aucun effet si l’une des conditions de validité du testament fait défaut. Il a ainsi été jugé qu’une désignation contenue dans une lettre missive était valable, mais à la condition qu’à l’instar du testament olographe, cette lettre soit écrite en entier, datée et signée de la main du testateur¹⁹.

Cette jurisprudence valide a posteriori des désignations testamentaires empreintes d’une grande fragilité juridique et qui génèrent contestations et contentieux. La forme incertaine de cette désignation rend suspect le fond. L’authenticité de la date, de l’identité du signataire, les conditions dans lesquelles cette désignation a été réalisée et la sincérité des vœux du testateur ne peuvent être garanties. La forme du testament authentique doit donc être privilégiée, et particulièrement le testament reçu par deux notaires. Cette recommandation s’impose pour garantir l’efficacité des dernières volontés du défunt, car le testament reçu par deux notaires présente moins de risques de contestation.

La désignation d’un tuteur par voie testamentaire peut être révoquée ou modifiée dans les mêmes conditions que le testament lui-même.

1022 – Désignation spéciale par acte notarié. – La désignation d’un tuteur par un parent peut également être réalisée par déclaration spéciale contenue dans un acte notarié. Cette déclaration est établie aux termes d’un acte notarié ordinaire. Les conditions de formes particulières du testament authentique ne sont pas exigées et n’ont pas à être observées. L’acte devra être établi spécialement à cet effet et ne devra contenir aucune autre disposition que la nomination du tuteur.

La nomination d’un tuteur par déclaration spéciale est également révocable et cette révocation peut se réaliser librement et sous n’importe quelle forme. Pour les mêmes raisons de sécurité juridique et pour garantir l’identité de l’auteur de la révocation ainsi que la date et l’intégrité du consentement de la personne, il est recommandé de respecter le parallélisme des formes et d’établir cette révocation par acte notarié.

1023 – L’inefficacité d’autres formes de désignation. – Les formes de désignation prévues par la loi, soit par testament, soit par déclaration spéciale, sont exclusives. Si la désignation du tuteur est faite sous une forme autre, elle est nulle. Il a ainsi été jugé que la désignation du tuteur par un écrit qui ne constitue pas un testament valable est inefficace²⁰. Dans cette affaire, une mère avait désigné un tuteur en dictant ses dernières volontés à un tiers avant de signer cet acte. Ce document n’étant pas un écrit daté et signé de la main du testateur, il n’était pas possible de l’assimiler à un testament olographe.

Si la désignation est entachée de nullité pour irrégularité de forme, il convient de recourir à la tutelle dative et rien n’interdit au conseil de famille de tenir compte des dernières volontés du parent survivant et de nommer comme tuteur la personne imparfaitement désignée, si l’intérêt de l’enfant l’exige. Une jurisprudence a admis que les juges peuvent choisir le tuteur en prenant en compte le souhait exprimé par la mère devant témoins avant son décès²¹.

1024 – La date de désignation. – L’établissement de l’acte de désignation du tuteur peut intervenir à tout moment, même du vivant des deux parents, alors que l’on ignore quel testament sera efficace à cet égard. Pour désigner valablement un tuteur, il est cependant nécessaire que l’enfant soit conçu. Le testament peut être antérieur à la naissance de l’enfant, pourvu qu’il ait été déjà conçu. Une jurisprudence de la Cour de cassation²² a consacré à la mère qui avait reconnu son enfant naturel le droit exclusif de lui choisir un tuteur, spécialement par testament, dès lors qu’elle était le seul parent et qu’au jour de sa mort elle avait conservé l’exercice de l’administration légale ; peu importe qu’elle ait exercé ce choix avant la naissance.

1025 – Le principe de liberté de choix du tuteur. – Le parent titulaire du droit de désigner un tuteur exerce librement ce choix et peut nommer un tuteur, qu’il soit ou non parent du mineur. Il a donc le pouvoir de choisir une personne étrangère à la famille même s’il existe des ascendants ou des alliés vivants. Ainsi, dans une famille recomposée, un parent peut désigner son nouveau conjoint, beau-parent de l’enfant, comme tuteur²³. La qualité de tuteur peut également être conférée à une personne morale, comme une association tutélaire. Si en théorie ce choix est très ouvert, dans la réalité il est plus difficile à exercer. Le tuteur doit avoir la confiance du testateur pour lui confier son enfant et le charger de le protéger. Cette personne doit également être suffisamment proche de l’enfant. Elle doit par ailleurs présenter des qualités éducatives et techniques en matière de gestion de patrimoine. Si la liberté de choix demeure le principe, l’intérêt de l’enfant doit seul guider la décision des parents.

Quel que soit le choix du tuteur, il paraît nécessaire en pratique de s’assurer de son accord pour exercer cette mission. Même s’il n’a pas à accepter formellement sa désignation lors de l’établissement du testament, le testateur doit recueillir son consentement. À défaut, il prend le risque que ce tuteur refuse sa désignation.

1026 – Les exceptions à la liberté de choix du tuteur. – La liberté de choix du tuteur n’est cependant pas totale.

L’article 395 du Code civil dispose que :

« Ne peuvent exercer les différentes charges de la tutelle :

Lors de son choix, le parent devra donc veiller à ne pas désigner une personne incapable d’exercer cette fonction. S’il désigne par exemple ses propres parents, il anticipera, au moment de l’établissement de son testament, leur vieillissement et leur vulnérabilité pouvant justifier la mise en place d’une mesure de protection juridique les empêchant d’assumer une charge tutélaire.

L’article 396 du Code civil dispose que : « Toute charge tutélaire peut être retirée en raison de l’inaptitude, de la négligence, de l’inconduite ou de la fraude de celui à qui elle a été confiée. Il en est de même lorsqu’un litige ou une contradiction d’intérêts empêche le titulaire de la charge de l’exercer dans l’intérêt du mineur ». Dans les familles recomposées où le parent peut être tenté de désigner comme tuteur son nouveau conjoint, il est à craindre, dans certaines hypothèses, des conflits d’intérêts entre l’enfant et son beau-parent. Pour éviter des situations qui peuvent créer des suspicions ou des tensions, le parent devra mûrement réfléchir avant de désigner le beau-parent de l’enfant. L’intérêt de l’enfant doit toujours primer. La désignation du beau-parent ne peut être envisagée sérieusement que si des liens sociaux et affectifs suffisamment consistants se sont tissés avec l’enfant.

Pour résoudre ou éviter ces problèmes d’inaptitude technique, de fraude ou de conflit d’intérêts, la désignation d’une pluralité de tuteurs peut constituer une solution.

1027 – La désignation de plusieurs tuteurs. – Il est possible et souvent souhaitable de désigner plusieurs tuteurs, ceci pour deux raisons²⁴. D’une part, dans l’hypothèse où le tuteur désigné ne serait pas en mesure d’assumer la charge qui lui est confiée par suite de décès, d’incapacité ou de récusation du conseil de famille, le testateur peut opportunément désigner un, voire deux autres tuteurs à titre subsidiaire, appelés à suppléer le premier.

D’autre part, selon les circonstances, la désignation de plusieurs tuteurs en distinguant les attributions de chacun peut constituer une organisation efficace de la protection du mineur. L’article 405 du Code civil permet en effet de diviser l’exercice de la tutelle entre un tuteur chargé de la personne du mineur et un tuteur chargé de la gestion de ses biens. S’il est dévolu à l’enfant un patrimoine particulier composé par exemple de biens locatifs, d’un portefeuille de valeurs mobilières ou d’une entreprise, un tuteur adjoint peut être affecté spécialement à la gestion de ces biens. Cependant, il n’est pas possible de désigner plusieurs tuteurs qui exerceraient conjointement les mêmes prérogatives.

1028 – La désignation d’un tuteur résidant à l’étranger. – A priori, rien n’empêche la désignation d’un tuteur résidant à l’étranger²⁵. Elle demeure licite et elle s’impose au conseil de famille à moins que l’intérêt du mineur commande de l’écarter. Le conseil de famille sera donc d’autant plus vigilant lorsque l’ouverture de la tutelle, consécutive à la perte de ses deux parents, s’accompagne en plus pour l’enfant d’un déracinement et d’une sortie du territoire national. Pourtant la question n’est pas anodine. L’éclatement géographique des familles consécutif notamment aux conséquences de la décolonisation et des migrations ainsi que de l’internationalisation des parcours professionnels peut amener certains parents à vouloir désigner comme tuteur de leur enfant une personne domiciliée à l’étranger, qu’elle soit de nationalité française ou étrangère.

L’intérêt de l’enfant sera la seule boussole du conseil de famille. Les considérations porteront sur le déracinement géographique, l’éloignement de la famille et des amis, les liens avec le tuteur et la capacité de ce dernier à assurer cette charge, le changement culturel et les difficultés linguistiques. S’il souhaite désigner un tuteur résidant à l’étranger, le parent devra motiver particulièrement son choix dans son testament.

1029 – Un effet immédiat au décès du parent. – Si elle est valablement effectuée, la désignation du tuteur par le parent survivant, aux termes d’un testament ou d’une déclaration spéciale notariée, s’impose au conseil de famille²⁶. Le dernier mourant investit de la tutelle la personne qu’il choisit. Le conseil de famille n’a pas à entériner cette désignation qui produit un effet immédiat dès le décès du parent survivant.

1030 – Un choix qui s’impose au conseil de famille. – L’article 403, alinéa 3 du Code civil précise que cette désignation s’impose au conseil de famille à moins que l’intérêt du mineur commande de l’écarter. Le conseil de famille n’a pas à ratifier la désignation, mais il peut s’y opposer s’il l’estime contraire à l’intérêt du mineur.

1031 – La possibilité de refus du tuteur. – L’alinéa 4 de l’article 403 du Code civil indique que le tuteur ainsi désigné n’est pas tenu d’accepter la tutelle. Il peut donc la refuser. En général, le tuteur ainsi nommé est informé du vivant du parent de ce choix. Il est même fort probable qu’il y ait consenti aux termes d’un pacte moral conclu avec le parent testateur. En effet, sauf circonstances particulières, il paraît incongru de désigner un tuteur sans en requérir au préalable l’assentiment²⁷. Le refus ne peut donc se justifier que par un changement de circonstances empêchant l’exercice de la tutelle.

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1033 – La mission légale du tuteur testamentaire et l’absence de liberté du parent. – Autant la liberté du parent est quasi totale quant aux choix de la personne du tuteur, autant sa volonté est impuissante à déterminer ses missions. Il n’est pas autorisé à définir les pouvoirs du tuteur qu’il désigne. Il ne peut ni augmenter ni diminuer ses missions et ses pouvoirs qui sont arrêtés par la loi²⁸.

Le tuteur, désigné par testament, assumera les mêmes charges et disposera des mêmes pouvoirs que tout tuteur. Le mode de nomination n’importe pas. Ses pouvoirs et ses obligations sont définis par la loi et le testateur ne peut y déroger.

1034 – Évolution de la loi ? – Certains regrettent cette restriction à la liberté d’organiser par testament la tutelle²⁹. Une plus grande liberté permettrait à chaque parent d’organiser la tutelle sur mesure. Il est par exemple suggéré d’autoriser la suppression du conseil de famille ou de moduler les pouvoirs du tuteur. Selon les circonstances propres à chaque famille et à chaque situation, l’allègement du fonctionnement de la tutelle peut être souhaitable. Ces propositions vont dans le sens de la contractualisation du droit de la famille et de sa déjudiciarisation. Cette tendance a pour objet de recentrer la protection des individus sur la famille elle-même au détriment du contrôle judiciaire.

1035 – Conclusions pratiques sur la désignation d’un tuteur par testament. – La tutelle testamentaire constitue une première technique permettant aux parents de choisir une personne de confiance qui sera chargée de la protection de leur enfant en cas de disparition.

Ce dispositif présente plusieurs avantages :

Elle présente également certains inconvénients ou rigidités :

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