1164 – La promotion raisonnée de l’autonomie de la volonté. – Sous l’influence des textes européens et des exemples tirés du droit comparé, la législation française moderne se caractérise par une avancée considérable dans la liberté accordée aux individus pour anticiper et gérer l’incapacité qui pourrait les frapper, laquelle était autrefois marquée du seul sceau de l’autorité publique. Les mesures volontaires d’anticipation recueillent ainsi toutes les faveurs de la loi. Sur le terrain des principes, elles s’inscrivent dans le souci de respecter les droits des personnes et d’assurer la meilleure expression possible de leur volonté, dont elles en constituent les émanations concrètes. En pratique, elles présentent une double vertu : celle de la sécurité, d’une part, car elles permettent à l’avance à la personne concernée de déterminer des modalités de protection pour un temps où elle ne pourra plus pourvoir seule à ses intérêts, et celle de la liberté, d’autre part, car elles offrent à chacun la possibilité d’organiser une protection sur-mesure, générale ou parcellaire, délestée de l’emprise du juge. Elles présentent tous les avantages d’une protection voulue plutôt que subie.

Désireux de favoriser l’autonomie de la volonté, les pouvoirs publics n’ont cependant pas versé dans l’angélisme qui consisterait à encenser le « tout contractuel ». L’espace du consentement est en effet un espace de tensions multiples entre la volonté de la personne vulnérable et les dispositifs familiaux et/ou institutionnels ayant responsabilité et autorité sur sa protection, de droit ou de fait, et qui l’ont en charge. S’il semble évident que la volonté de la personne – même très vulnérable – doit primer, celle-ci ne peut être considérée comme un absolu, dans la mesure où elle s’inscrit dans un contexte familial, social, économique et institutionnel qui ne saurait être négligé.

1165 – L’anticipation dans la gestion de l’être et de l’avoir. – Les mesures d’anticipation dans la gestion ont pour vocation de pourvoir à la protection de la personne et/ou de ses biens. Elle peut être globale ou avoir un champ d’expression plus limité. Avec la gestion de l’être, on touche à la sphère intime extrapatrimoniale, c’est-à-dire au plus profond de l’individu, là où le système de représentation ne peut être qu’imparfait. L’anticipation requiert une grande précaution dans l’approche de la personne, dont le consentement, sinon l’avis, doit être recherché chaque fois qu’il est possible. Par nature, le notaire se montrera prudent, si ce n’est réservé, sur ces questions qui ne relèvent pas toujours de son champ de compétence habituel. Tout le contraire en somme de la gestion de l’avoir, qui soulève des questions relatives au patrimoine, bien connues de la profession. Cela étant, si la gestion de l’être et celle de l’avoir doivent être différenciées, il est un fait que la frontière entre l’une et l’autre n’est pas toujours aussi étanche que cela. C’est ainsi que certaines mesures d’anticipation ont une visée globale permettant à la personne concernée de se faire représenter, tant pour la gestion de ses biens que pour la protection de sa personne. Dans cette optique, la mesure phare est sans nul doute la possibilité offerte à une personne, dotée de sa capacité d’agir, d’établir un mandat de protection future (Chapitre I), mais il ne s’agit pas là du seul outil d’anticipation aujourd’hui offert aux individus prévoyants, lesquels peuvent opter pour des mesures moins ambitieuses, mais plus simples à mettre en œuvre (Chapitre II).