1475 – Déjudiciarisation et rôle du notaire. – « Depuis longtemps, le droit des majeurs protégés constitue une cible privilégiée des pourfendeurs de la dépense publique. L’inflation des mesures de protection est accusée d’encombrer exagérément l’emploi du temps des juges, sans que les dispositions prises aient fait la preuve, pour l’instant, d’une réelle efficacité. L’occasion était belle, dans le vaste chantier de la réforme de la justice, de remettre l’ouvrage sur le métier en prétendant « simplifier pour mieux protéger »⁵⁸⁰.Aussi le législateur a-t-il réalisé, au travers de la loi du 23 mars 2019, une déjudiciarisation sans précédent du droit des majeurs vulnérables, laquelle porte tout à la fois sur les actes et sur les mesures de contrôle de l’activité tutélaire. L’incidence pour le notariat est double. Cette déjudiciarisation enjoint aux notaires d’acquérir de nouveaux réflexes et de faire preuve d’une vigilance accrue lorsqu’ils sont confrontés dans leur pratique quotidienne à un majeur protégé (Section I). Au-delà, la déjudiciarisation aboutit, sans surprise, à renforcer le rôle du notaire au sein des mesures de protection judiciaire (Section II).

1476 – Devoir de vigilance quant à l’état des personnes. – Au titre de la validité et de l’efficacité des actes instrumentés, le notaire doit procéder aux vérifications nécessaires, qui s’étendent à l’état des parties. L’application de ces principes est relativement simple lorsqu’il s’agit d’apprécier la capacité. La publicité des mesures de mise en tutelle ou en curatelle s’opère en marge de l’acte de naissance et par une inscription au répertoire civil (C. civ., art. 1233). Il suffit par conséquent au notaire, pour découvrir une éventuelle mise en tutelle ou curatelle, de se reporter à l’acte de naissance des parties contractantes, qu’il prend soin de solliciter préalablement à la réception de tout acte.

Dans le cadre spécifique d’un acte courant, et en cas de doute entre l’avant-contrat et l’acte de vente ou l’acquisition, il convient de renouveler la demande d’extrait d’acte de naissance avec mentions marginales, à la date la plus proche de l’acte, afin de cerner la survenance d’une mesure de protection en cours de processus. Une précaution similaire s’impose au notaire qui doit déposer au rang de ses minutes la convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats (C. civ., art. 229-1, al. 2), dans l’hypothèse où l’acte de naissance en principe annexé à ladite convention a plus de trois mois⁵⁸¹. On sait, en effet, que la loi ferme l’accès à cette forme de divorce aux époux dont l’un d’entre eux au moins est placé sous un régime de protection juridique (C. civ., art. 229-2, 2^o). À l’évidence, il serait malvenu que le notaire prête son concours à un divorce sans objet. Le risque est d’autant plus prégnant que, dans la plus plupart des cas, lorsque le notaire n’intervient que pour déposer la convention au rang de ses minutes sans être appelé en outre à instrumenter un acte relatif au règlement du régime matrimonial des époux ou portant dation en paiement à titre de prestation compensatoire, il ne connaît ni ne rencontre les parties qui divorcent, sauf à exiger leur comparution.

En tout état de cause, une fois informé de l’ouverture d’une mesure de protection judiciaire concernant l’une des parties à l’acte, et à supposer que cette mesure ne constitue pas un obstacle dirimant pour passer l’acte en question, le notaire agit en tenant compte des règles de gestion édictées par la loi, ce qui nous conduit tout naturellement à distinguer selon que la personne protégée fait l’objet d’une mesure de tutelle (§ I) ou de curatelle (§ II).

1477 – Plan. – Après avoir décrit sommairement les règles de protection en matière de tutelle (A), nous allons nous intéresser à la déjudiciarisation opérée par la loi du 23 mars 2019 et sur ses incidences concernant la pratique notariale (B).

1478 – Plan. – Nous allons successivement aborder les règles relatives à la protection de la personne (I) puis celles consacrées à la protection du patrimoine (II).

1479 – L’autonomie du tutélaire dans la sphère personnelle. – Par principe, la tutelle entraîne une incapacité totale du majeur protégé qui doit être représenté, par le tuteur, dans tous les actes de la vie civile.

La règle souffre d’importants tempéraments dans la sphère personnelle. En effet, les textes prévoient que, quel que soit le régime de protection, la personne protégée décide seule des actes relatifs à sa personne et est présumée avoir suffisamment d’autonomie pour le faire (C. civ., art. 459). Elle peut ainsi exercer ses libertés fondamentales d’aller et venir, de religion, d’opinion, d’association, mais aussi décider de ses loisirs, de ses déplacements, de suivre ou non des soins médicaux, de ses fréquentations comme de son lieu de vie⁵⁸². Il s’agit là d’une sphère d’autonomie irréductible, appartenant à chaque personne, qui échappe à toute représentation ou assistance. Conformément à cette logique, l’article 458 du Code civil énumère une liste non limitative des actes strictement personnels qui ne peuvent être accomplis que par la personne protégée elle-même⁵⁸³.

Le principe d’autonomie personnelle de la personne protégée a été renforcé par la loi du 23 mars 2019. Nous nous contenterons d’évoquer trois illustrations de ce renforcement, relatives au droit de la famille, compte tenu de leur résonance sur la pratique notariale.

1480 – L’autonomie du tutélaire qui se marie. – L’un des apports emblématiques de la loi du 23 mars 2019 a été de donner la faculté au majeur en tutelle ou en curatelle de se marier sans avoir à solliciter une autorisation judiciaire. Si le juge a été évincé⁵⁸⁴« pour éviter les dérives possibles qu’on imagine »⁵⁸⁵, il reste cependant au tutélaire l’obligation d’informer préalablement la personne chargée de la mesure de protection de son projet de mariage (C. civ., art. 460), afin que cette dernière puisse former opposition, le cas échéant⁵⁸⁶.

Dans certains cas, notamment en présence d’un patrimoine important⁵⁸⁷, il peut être opportun de faire précéder l’union d’un contrat de mariage destiné à protéger les intérêts du majeur concerné. En pareille occurrence, la loi prévoit classiquement que si le tutélaire entend passer une convention matrimoniale, il doit être assisté, dans le contrat, par son tuteur (C. civ., art. 1399, al. 1^er). Il n’a donc nullement besoin du juge pour organiser les effets patrimoniaux de son mariage, en dépit des incidences redoutables qui peuvent en résulter.

Toutefois, et c’est une nouveauté de la loi du 23 mars 2019, le tuteur peut, par dérogation à la règle de l’assistance, saisir le juge pour être autorisé à conclure seul ladite convention matrimoniale « en vue de préserver les intérêts de la personne protégée » (C. civ., art. 1399, al. 3). Ce « dispositif de conclusion forcée du contrat de mariage de la personne protégée »⁵⁹¹ suscite d’emblée quelques troubles car il nous paraît aller à l’encontre du mouvement général favorable à l’autonomie du majeur protégé⁵⁹². Surtout, il est fort à redouter que le futur époux du majeur protégé refuse de signer une telle convention qu’il pourra considérer comme une intrusion injustifiée dans son patrimoine. Or, en pareille hypothèse, l’autorisation du juge des tutelles ne permettra pas de passer outre le veto du conjoint. En somme, nul ne pourra empêcher les époux de se marier sous le régime légal. C’est pourquoi, en définitive, la solution préconisée paraît inadaptée. Elle paraît également inopportune, notamment pour le mandataire professionnel qui hésitera à perdre la confiance du majeur protégé et à s’engager dans un processus conflictuel qui dégénérera en changement d’organe de la mesure. Enfin, comme il a pu être justement souligné⁵⁹³, le nouveau dispositif est au surplus illusoire au regard des délais ; peut-on espérer que, dans le laps de temps s’écoulant entre son information et la célébration du mariage, le tuteur ait le temps nécessaire pour saisir le juge et être autorisé à représenter le majeur protégé à la conclusion du contrat de mariage, sachant qu’en cas de difficultés, aucun sursis à cette célébration n’est prévu par la loi⁵⁹⁴ ?

1481 – L’autonomie du tutélaire qui divorce. – Classiquement, si la personne protégée pouvait divorcer pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute⁵⁹⁵, elle ne pouvait emprunter la voie d’un divorce d’accord, qu’il s’agisse du divorce par consentement mutuel ou du divorce accepté, dans la mesure où ces derniers supposent une volonté libre et éclairée des époux qui, par définition, semblait lui faire défaut.

Rompant avec cette solution de principe, la loi du 23 mars 2019 a ouvert la faculté pour la personne protégée d’accepter seule le principe de la rupture du mariage (C. civ., art. 249). La possibilité d’un divorce consensuel est donc désormais ouverte pour les personnes protégées. Son interdiction absolue était fortement critiquée, notamment par le rapport du Défenseur des droits au regard des dispositions de la Convention internationale des droits des personnes handicapées. Le législateur a néanmoins maintenu l’interdiction du divorce par consentement mutuel, très certainement afin de s’assurer que la liquidation des droits patrimoniaux des personnes protégées reste sous le contrôle d’un magistrat.

Et pourtant, si l’obstacle lié à l’incompatibilité, qui – pour tout dire – nous semblait rédhibitoire, entre l’exigence d’une volonté éclairée inhérente à un divorce par essence consensuelle et l’existence d’une mesure de protection juridique est levé, pourquoi contraindre la personne protégée à emprunter la voie d’un divorce contentieux ? À vrai dire, si l’on estime que la personne protégée peut librement exprimer sa volonté sur le principe du divorce, peu importe la forme de divorce envisagée, qu’il s’agisse d’un divorce accepté ou d’un divorce par consentement mutuel. Certes, dans le premier cas, c’est au juge qu’il appartient de statuer sur les conséquences du divorce là où, dans le second, celles-ci reposent exclusivement sur l’accord des époux. C’est pourquoi il ne saurait être envisagé de permettre au tutélaire d’user du divorce par consentement mutuel, tout au moins dans sa forme extrajudiciaire. En revanche, ne pourrait-on pas imaginer d’ouvrir cette faculté, en la limitant expressément au divorce par consentement mutuel, dans sa forme judiciaire, aujourd’hui réservé à la seule hypothèse où l’enfant mineur des époux demande à être entendu par le juge (C. civ., art. 229-2, 1^o, et 230 combinés⁵⁹⁶ ? Le majeur protégé y retrouverait, avec profit, la figure tutélaire du juge, en l’occurrence le juge aux affaires familiales et non le juge des tutelles, qui apprécierait non seulement l’équité de la convention, mais également l’efficience de sa volonté.

Bien évidemment, l’autonomie du majeur protégé ne saurait être totale. Si ce dernier doit pouvoir consentir librement à son divorce, comme il peut désormais le faire quant à son mariage, le premier n’étant pas moins personnel que le second, des conséquences néfastes sont toujours à redouter. Il s’agit donc d’élever une digue pour préserver ses intérêts pécuniaires et patrimoniaux. La difficulté tient ici au fait que, dans cette forme de divorce, l’accord des époux est non seulement dual, en ce qu’il porte tout à la fois sur la rupture du mariage et sur ses effets, mais aussi indivisible, l’un n’allant pas sans l’autre. Selon nous, les règles prévues pour la signature d’un pacte civil de solidarité (C. civ., art. 462), qui opèrent une distinction entre la signature de la convention (qui nécessite une assistance) et la déclaration conjointe (pour laquelle le tutélaire peur agir seul), pourraient servir de modèle. On pourrait ainsi imaginer que la volonté de divorcer par consentement mutuel appartienne à la personne protégée, tandis que l’assistance de son tuteur serait obligatoire dans le cadre de l’élaboration et de la signature de la convention, eu égard aux conséquences pécuniaires et patrimoniales qui en résultent⁵⁹⁷. La protection du tutélaire se trouverait au surplus renforcée par la présence d’un avocat à ses côtés et, le cas échéant, d’un notaire si les époux sont propriétaires de biens soumis à publicité foncière.

En tout état de cause, si l’on devait demain admettre la possibilité pour le majeur protégé d’emprunter la voie d’un divorce par consentement mutuel, et en dépit de l’intervention du juge, il appartiendra aux acteurs de la protection (mandataire familial ou professionnel) et du divorce (avocat, notaire) d’apprécier l’aptitude du majeur à signer la convention ainsi que les éventuels abus dont il pourrait être la proie. En cas de doute, il sera plus sage de s’orienter vers un divorce contentieux. C’est du reste, en l’état du droit positif, un passage obligé.

1482 – L’autonomie du tutélaire qui se pacse. – En matière de pacte civil de solidarité, l’autonomie a aussi fait son chemin. Le contraire eut été paradoxal.

S’agissant de la conclusion du Pacs, la personne en tutelle n’a pas à solliciter l’aval du juge et doit simplement être assistée de son tuteur lors de la signature de la convention par laquelle elle conclut un tel pacte alors qu’aucune assistance ni représentation ne sont requises lors de la déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil ou devant le notaire instrumentaire (C. civ., art. 462, al. 1^er).

Concernant la dissolution du Pacs, le majeur peut le rompre librement par déclaration conjointe ou par décision unilatérale, la représentation n’étant requise que pour la signification et les opérations de liquidation (C. civ., art. 462, al. 3 et 6).

1483 – Pouvoir de représentation du tuteur dans la sphère patrimoniale. – S’agissant de la protection des biens, l’article 496, alinéa 1^er du Code civil dispose, et conformément à la pétition de principe, que : « Le tuteur représente la personne protégée dans les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine ».

Il en résulte que, sauf en ce qui concerne les actes de la vie courante, en application de la maxime De minimis non curat praetor⁵⁹⁸(C. civ., art. 473, al. 1^er) ou en cas de permission du juge, en vertu de son pouvoir d’individualisation de la mesure (C. civ., art. 473, al. 2), c’est toujours le tuteur qui agit en lieu et place de la personne protégée, dans la sphère patrimoniale. Reste à savoir s’il dispose alors d’une complète liberté d’agir ou s’il doit, au rebours, requérir une autorisation pour ce faire.

1484 – Distinction entre actes d’administration et actes de disposition⁵⁹⁹. – S’agissant de la gestion du patrimoine du tutélaire, les articles 467, 504 et 505 du Code civil obligent à opérer une distinction claire entre les actes d’administration et les actes de disposition. En effet, il résulte d’une application combinée de ces textes que l’étendue des pouvoirs du tuteur varie en fonction de l’acte en cause. Ainsi, si le tuteur peut faire seul les actes d’administration, il doit solliciter une autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille lorsque celui-ci a été constitué pour les actes de disposition. Aussi importe-t-il de savoir exactement la qualification que revêt tel ou tel acte. Sur ce point, l’article 496 du Code civil précise, dans un premier temps, que les actes d’administration sont « relatifs à la gestion courante du patrimoine », tandis que les actes de disposition sont ceux qui « engagent celui-ci [le patrimoine] de manière durable et substantielle ». Si elles présentent tous les signes d’une parfaite orthodoxie juridique, ces définitions sont, à elles seules, impuissantes pour éradiquer les difficultés de qualification qui peuvent se poser en pratique. C’est pourquoi le législateur renvoie, dans un second temps, pour la qualification de chaque opération, à une liste d’actes fixée par décret (C. civ., art. 496, al. 3).

1485 – Définition des actes de gestion. – La liste des actes de gestion de gestion du patrimoine de la personne protégée est fournie par le décret du 22 décembre 2008⁶⁰⁰. Ce texte affine d’abord une définition des actes de chaque catégorie. Ainsi constituent des actes d’administration « les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal » (art. 1^er), alors que les actes de disposition regroupent « les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire » (art. 2). On constate que la distinction entre ces deux types d’actes repose, selon le décret, sur un critère essentiellement économique tenant compte de l’ensemble des répercussions, directes ou indirectes de l’acte sur le patrimoine de la personne protégée.

Le décret du 22 décembre 2008 comporte ensuite deux annexes dans lesquelles sont classifiés les actes de gestion les plus courants, en distinguant soigneusement ceux qui peuvent être regardés comme des actes d’administration et ceux qui peuvent être qualifiés d’actes de disposition. Cette liste est double : la première est objective et impérative et donne des qualifications non susceptibles d’être modifiées, tandis que la seconde est subjective et supplétive en ce qu’elle prévoit des qualifications susceptibles de changer au gré des circonstances d’espèce. Ces circonstances sont liées à la gravité de l’acte ou à son innocuité pour la personne protégée ou son patrimoine, mais aussi à l’impact de l’opération sur le mode de vie de la personne protégée⁶⁰¹. Il s’agit, par ces distinctions subtiles, de moduler les règles de capacité et de pouvoir en fonction de l’importance de l’acte par rapport au patrimoine de la personne protégée. L’impact d’un même acte n’ayant pas la même répercussion d’un patrimoine à l’autre, sa qualification doit varier en fonction de chaque situation.

1486 – Les actes conservatoires. – À l’instar des actes d’administration, le tuteur a le pouvoir d’accomplir « seul les actes conservatoires » (C. civ., art. 504, al. 1^er)⁶⁰². Ce type d’acte, contrairement aux actes d’administration et de disposition, n’est pas défini par le Code civil. Cette lacune de la loi a été comblée par le décret du 22 décembre 2008, lequel définit les actes conservatoires comme ceux « qui permettent de sauvegarder le patrimoine ou de soustraire un bien à un péril imminent ou à une dépréciation inévitable sans compromettre aucune prérogative du propriétaire ».

Partant, on peut distinguer parmi ces actes, par essence préventifs et nécessaires, ceux qui sont « naturellement conservatoires », dont la finalité première consiste dans la sauvegarde des intérêts patrimoniaux (par ex., l’inventaire et l’état descriptif, la nomination d’un séquestre, la déclaration de sinistre auprès d’un assureur, l’opposition à partage, etc.) et ceux qui sont « occasionnellement conservatoires » en ce qu’ils permettent, dans leur contexte, de parer un risque de disparition ou de dépréciation d’un bien (par ex., la vente d’un bien périssable, le paiement d’une dette afin d’éviter une saisie, des actes interruptifs ou suspensifs d’une prescription, etc.)⁶⁰³.

1487 – Les actes pour lesquels le tuteur peut s’adjoindre le concours de tiers. – L’article 452 du Code civil autorise le tuteur, par dérogation au principe de personnalité des charges tutélaires, à s’adjoindre sous sa propre responsabilité le concours d’un tiers majeur ne faisant pas l’objet d’une mesure de protection juridique, pour l’accomplissement de certains actes. Ces derniers sont listés par le décret du 22 décembre 2008. Il s’agit, d’une part, des actes conservatoires et, d’autre part, « des actes d’administration énumérés dans la colonne 1 des tableaux constituant les annexes 1 et 2 du présent décret, sous réserve qu’ils n’emportent ni paiement ni encaissement de sommes d’argent par ou pour la personne protégée »⁶⁰⁴.

1488 – Pouvoir de qualification du tuteur. – Le critère permettant de déterminer si une autorisation judiciaire doit être exigée par le tuteur pour accomplir tel acte déterminé dépend donc de la distinction entre les actes de conservation ou d’administration et les actes de disposition, opérée à l’aune de la liste fournie par le décret du 22 décembre 2008. C’est au tuteur qu’il appartient de décider si l’acte d’administration peut être considéré comme un acte de disposition selon les circonstances de l’espèce, ou inversement. De la même façon, c’est à lui d’estimer si un acte est conservatoire ou non. Bien évidemment, en contrepartie de ce pouvoir de qualification, le tuteur engage sa responsabilité. Il n’empêche qu’un tel pouvoir suscite une insécurité juridique, tant pour les tiers, notamment les cocontractants traitant avec le tuteur, que pour les praticiens, en particulier les notaires rédacteurs d’actes. Faut-il rappeler, en effet, que si le tuteur a accompli seul un acte qui ne pouvait l’être qu’avec l’autorisation du juge, sur la foi d’une qualification erronée, « l’acte est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice » (C. civ., art. 465, al. 1^er, 4^o).

1489 – Les actes interdits au tuteur. – Certains actes sont interdits au tuteur, même avec une autorisation judiciaire (C. civ., art. 509, al. 1^er). Cette prohibition concerne, d’une part, les actes dangereux pour la personne protégée en ce qu’ils emportent une aliénation gratuite de ses biens ou de ses droits. Sont notamment visées, à ce titre, la remise de dette, la renonciation anticipée à l’action en réduction, ou encore la mainlevée d’hypothèque ou de sûreté sans paiement. L’interdiction vise, d’autre part, les actes susceptibles de faire naître un conflit d’intérêts entre la personne protégée et son tuteur. On peut notamment citer, à cet égard, l’exercice du commerce ou d’une profession libérale au nom de la personne protégée, l’acquisition des biens de la personne protégée ou leur prise à bail, mais aussi les transferts dans un patrimoine fiduciaire des biens ou des droits de la personne protégée.

1490 – Déjudiciarisation de certains actes de gestion patrimoniale. – Certaines autorisations préalables du juge qui étaient nécessaires pour permettre au tuteur d’accomplir seul des actes de gestion relatifs au patrimoine du tutélaire, parce qu’elles n’apportaient « aucune plus-value en termes de protection du majeur voire même, retard[ai]ent parfois des actes nécessaires »⁶⁰⁵, ont été supprimées par loi du 23 mars 2019.

Cette déjudiciarisation touche notamment la gestion des comptes bancaires. Classiquement, l’article 427 du Code civil organisait la protection des comptes bancaires en exigeant une autorisation préalable du juge des tutelles pour toute ouverture, modification ou clôture de compte ouvert au nom de la personne protégée. La finalité de cette autorisation préalable était double : mettre fin à la pratique des comptes pivots, en exigeant que les fonds soient déposés exclusivement sur des comptes ouverts au nom de la personne protégée, et éviter que la mise en place d’une mesure de protection conduise systématiquement à la clôture des comptes habituels de la personne protégée pour être rouverts auprès des établissements partenaires des mandataires judiciaires à la protection de la personne. Désormais, le juge n’a plus à être saisi pour une modification de compte, l’article 427 du Code civil limitant la nécessité d’une autorisation du juge des tutelles aux ouvertures de comptes dans un établissement bancaire autre que le ou les établissements habituels de la personne protégée et aux clôtures des comptes ou livrets ouverts avant le prononcé de la mesure de protection au nom de la personne protégée. Cette modification a ainsi pour finalité d’éviter la multiplication des ordonnances rendues par le juge et des notifications relevant du greffe qui s’ensuivent, pour des décisions qui ne portent pas atteinte aux habitudes de la personne protégée. Ainsi, par exemple, l’ouverture d’un livret A dans l’établissement habituel d’un majeur protégé est une décision qui ne nécessite plus l’autorisation préalable du juge des tutelles⁶⁰⁶.

Dans la foulée, la loi a supprimé la soumission, pour les personnes dont la mesure est prise en charge par un préposé d’établissement, de la gestion des comptes aux règles de la comptabilité publique, qui était souvent jugée inappropriée⁶⁰⁸.

L’assouplissement de la protection des comptes de la personne protégée a trouvé son prolongement sur le terrain des conventions d’obsèques et de la gestion des valeurs mobilières et instruments financiers de la personne protégée. Désormais, le tuteur peut conclure seul de tels contrats (C. civ., art. 500, al. 3 ; C. assur., art. L. 132-3, al. 1^er et L. 132-4-1, al. 2 ; C. mut., art. L. 223-5, al. 1^er). La loi confie, par ailleurs, au tuteur le soin d’inclure, dans les frais de gestion, la rémunération des administrateurs particuliers dont il sollicite le concours sans qu’il soit besoin d’en demander l’autorisation au juge (C. civ., art. 500, al. 2).

D’autres actes déjudiciarisés se trouvent au cœur de la pratique notariale et méritent de ce fait une attention toute particulière dans le cadre du présent rapport.

1491 – Le partage amiable. – La déjudiciarisation voulue par le législateur a atteint le partage amiable, alors même que cette opération est classée dans les actes de disposition par le décret du 22 décembre 2008. C’est du reste la raison qui justifie que l’article 507 du Code civil prévoyait, dans sa version antérieure, que le partage amiable à l’égard du majeur en tutelle devait être autorisé par le conseil de famille ou le juge des tutelles qui désignait, si nécessaire, un notaire pour y procéder. Désormais, l’autorisation du conseil de famille ou du juge n’est plus requise (C. civ., art. 507, al. 1^er a contrario). Il peut y être désormais recouru par le tuteur, sans autorisation judiciaire. Pour autant, la déjudiciarisation reste ici doublement cantonnée.

D’une part, le juge n’est écarté qu’en l’absence d’opposition d’intérêts entre la personne vulnérable et son représentant. En présence d’une telle opposition, il doit autoriser le partage. Mais encore faut-il que le conflit d’intérêts soit porté à sa connaissance, ce qui soulève en creux la question de sa sanction. Le texte n’impose pas la désignation d’un tuteur ad hoc. Si l’acte est notarié, ce qui est obligatoire en présence de biens soumis à publicité foncière (C. civ., art. 835, al. 2), à tout le moins pour espérer une opposabilité aux tiers⁶⁰⁹, il appartient au notaire de soulever le conflit d’intérêts soit en sensibilisant le tuteur qui devra se retourner vers le juge ou le conseil de famille s’il a été constitué en vue de la nomination d’un tuteur ad hoc (C. civ., art. 455, al. 1^er), soit en saisissant le procureur de la République à cette fin (C. civ., art. 455, al. 2).

D’autre part, l’état liquidatif, préalable nécessaire à tout partage⁶¹⁰, demeure subordonné à l’approbation du juge. Cette dernière devra donc être sollicitée, comme par le passé, avant la signature du partage. À notre sens, cette dissociation entre la liquidation (soumise à l’approbation judiciaire) et le partage (libre sauf si opposition d’intérêts entre la personne protégée et le tuteur) apparaît quelque peu superficielle. Soit l’état liquidatif – ce qui est le cas le plus fréquent – prend la forme d’un projet de « liquidation-partage » comportant des propositions d’attributions, de sorte que soumettre l’un au contrôle du juge aboutit implicitement à y assujettir l’autre ; soit l’état liquidatif se contente de fixer les droits des parties, et l’on voit difficilement alors pourquoi les opérations de compte (liquidation) seraient soumises à contrôle et non la répartition des biens (partage) qui s’en suivra, laquelle pourrait pourtant aboutir à des attributions préjudiciables à la personne protégée, en dépit de ses droits « mathématiques » dans l’indivision, approuvés par le juge⁶¹¹. Dans le premier cas, la déjudiciarisation est un leurre ; dans le second, elle est source de danger pour le tutélaire. En tout état de cause, compte tenu du lien irréductible qui les lie, nous comprenons difficilement la dissociation opérée par la loi entre l’état liquidatif et le partage : soit ils doivent être approuvés globalement par le juge, soit ils doivent tous deux en être dispensés.

Des raisons militent indubitablement en faveur de la première thèse. Il convient en effet d’avoir à l’esprit que le partage n’a parfois d’amiable que le nom et qu’il requiert souvent, quoi qu’il en soit, des compétences techniques qui échappent en général – sans que l’on puisse leur en faire le reproche – aux tuteurs, auxquels il est difficile de demander de maîtriser le mécanisme de la dette de valeur ou les subtilités de calcul relatives aux récompenses, aux créances entre époux ou aux comptes d’indivision. Bien évidemment, le tuteur peut se faire assister du notaire de son choix, mais ce n’est nullement une obligation dans cette phase. En somme, une méconnaissance des intérêts de la personne protégée est toujours à craindre. Il n’empêche que préconiser un retour vers une judiciarisation globale du process reviendrait clairement à nager à contre-courant de l’évolution actuelle. Au rebours, il faut très certainement se résoudre à voir la déjudiciarisation toucher prochainement l’état liquidatif, qui n’aura plus à être soumis au juge pour approbation. Les notaires doivent se préparer à cette évolution prévisible, qui aura le mérite d’uniformiser les règles de la protection des majeurs avec celles des mineurs sous administration légale (C. civ., art. 387-1)⁶¹². Il s’agira alors pour le notaire appelé à intervenir dans cette phase, aux côtés de la personne protégée, d’être vigilant et de ne pas hésiter, en cas de doute sur l’équilibre de l’accord envisagé, à orienter son client vers le partage judiciaire.

1492 – L’acceptation pure et simple de la succession. – La déjudiciarisation atteint une autre opération classée dans les actes de disposition par le décret du 22 décembre 2008 : l’acceptation pure et simple de la succession au nom du majeur en tutelle. Celle-ci ne requiert plus aujourd’hui l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge dès lors qu’il est démontré par une attestation du notaire chargé du règlement de la succession que l’actif dépasse manifestement le passif (C. civ., art. 507-1). C’est donc le notaire qui se trouve substitué au juge pour délivrer, sous sa responsabilité, le sésame au protecteur. À l’évidence, dans les faits, la prudence impose qu’il ne délivre pas trop précipitamment ladite attestation, laquelle suppose connu l’ensemble des dettes grevant la succession, ce qui peut parfois prendre du temps. Pour les successions non réglées par un notaire ou dans le cas où il n’est pas envisageable de produire une attestation selon laquelle la succession est manifestement bénéficiaire, l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge reste requise.

Cette proposition, que le Conseil supérieur du notariat a formulée notamment en 2014 dans le « Livre blanc des simplifications du droit », a pour avantage d’accélérer le règlement de la succession. C’est donc une mesure tout à fait opportune. Cependant il conviendrait, pour plus de cohérence, que le dispositif portant sur l’administration légale des biens de l’enfant soit également modifié (C. civ., art. 387-1)⁶¹³. Il est en effet difficilement compréhensible que les formalités d’acceptation pure et simple de la succession soient simplifiées en cas de tutelle et non en cas d’administration légale.

On peut également se demander si cette déjudiciarisation ne devrait pas être étendue, dans un souci de cohérence, à l’acceptation pure et simple d’un legs universel ou à titre universel. En effet, la différence de traitement avec l’acceptation pure et simple de la succession est malaisée à comprendre. Certes, le legs peut être assorti d’une charge, mais tout comme la succession ab intestat peut être déficitaire. À notre sens, la solution éprouvée pour l’une peut être dupliquée pour l’autre. Autrement dit, il pourrait être confié au notaire le soin d’apprécier la charge éventuelle et d’attester de la « viabilité » du legs, comme il atteste aujourd’hui de celle d’une succession, pourtant susceptible d’être grevée de dettes.

Dans la foulée, on pourrait également songer à étendre la déjudiciarisation à la révocation de la renonciation à une succession ou à un legs universel ou à legs à titre universel (C. civ., art. 807), dans la mesure où une telle révocation aboutit à une acceptation pure et simple de la succession, qui ne nécessite plus l’autorisation préalable du juge. En la forme, et par principe, la révocation expresse de la renonciation donne lieu à une déclaration suivant des modalités identiques à celles applicables à la renonciation elle-même (CPC, art. 1340), ce qui postule qu’elle doive être adressée ou déposée par l’héritier ou le notaire au greffe du tribunal de grande instance (CPC, art. 1339), lequel inscrit la déclaration dans un registre tenu à cet effet et en adresse ou délivre récépissé au déclarant ou au notaire. En l’occurrence, ce formalisme ne saurait dispenser le tuteur de se munir en outre d’une attestation du notaire chargé du règlement de la succession, visant à témoigner que l’actif dépasse manifestement le passif ou, à défaut, de l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge.

1493 – Autonomie du curatélaire renforcée par rapport au tutélaire. – La curatelle, contrairement à la tutelle, est un régime d’assistance et non de représentation. Cela étant, l’étendue des pouvoirs conférés, d’une part, à la personne protégée et, d’autre part, à son mandataire varie en fonction de l’acte en cause, ce qui renvoie à la distinction déjà envisagée, en matière de tutelle, entre les actes d’administration et les actes de disposition, aujourd’hui définie par le décret du 22 décembre 2008.

En application de l’article 467, alinéa 1^er du Code civil, « la personne en curatelle ne peut, sans l’assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille ». En d’autres termes, cela signifie que les actes de disposition impliquent, par principe, l’assistance du curateur, sans qu’il soit utile de solliciter le juge pour obtenir une autorisation⁶¹⁴. Le curateur peut cependant refuser son assistance, auquel cas le majeur protégé peut saisir le juge afin d’obtenir une autorisation d’accomplir seul l’acte en question (C. civ., art. 469, al. 3). En revanche, le curatélaire peut accomplir seul les actes conservatoires et d’administration relatifs à son patrimoine (C. civ., art. 467 et, sur renvoi, C. civ., art. 504 et 505).

Par dérogation à ces règles de principe, le juge peut toutefois, à tout moment, « énumérer certains actes que la personne en curatelle a la capacité de faire seule ou, à l’inverse, ajouter d’autres actes à ceux pour lesquels l’assistance du curateur est exigée » (C. civ., art. 471 et ancien art. 511). Cette disposition permet de mieux adapter la règle de droit à la situation de fait, de tenir compte de l’état de santé du majeur protégé ou des nécessités particulières de la gestion des biens. Mais le juge doit veiller à rester dans un système d’assistance et à ne pas transformer la curatelle en régime de représentation.

1494 – Autonomie du curatélaire renforcée par la loi du 23 mars 2019. – Les dispositions de la loi du 23 mars 2019 qui suppriment certaines autorisations préalables du juge des tutelles concernant des actes qui restent pourtant classés dans les actes de disposition selon le décret du 22 décembre 2008 ont des conséquences, dont il n’est pas certain qu’elles aient été anticipées, sur les pouvoirs des personnes en curatelle. Si elle est sans doute de nature à fluidifier la gestion du patrimoine de la personne en tutelle, la déjudiciarisation ne s’accompagne en effet d’aucun aménagement sous la curatelle. Or, parce que l’article 467 du Code civil définit l’étendue de la mission d’assistance du curateur par renvoi aux actes qui, en tutelle, requerraient l’autorisation du juge, la déjudiciarisation des actes conduit ainsi à les basculer dans la sphère de capacité du curatélaire. En d’autres termes, ce qui est déjudiciarisé pour le majeur en tutelle entraîne la pleine capacité pour le majeur en curatelle, lequel peut alors agir seul dans des situations similaires, sans l’assistance de son curateur, qu’il s’agisse d’une mesure de curatelle simple ou renforcée.

1495 – Renforcement de l’autonomie personnelle du curatélaire. – La loi du 23 mars 2019 a renforcé l’autonomie du tutélaire s’agissant des actes personnels. Il va sans dire que ce souci de promouvoir les libertés individuelles bénéficie a fortiori au curatélaire, soumis par essence à un système de protection moins contraignant.

Il peut ainsi librement accéder aux différentes formes de conjugalité instituées. En effet, et en l’absence pourtant de toute pression de la part de la Cour européenne des droits de l’homme⁶¹⁶, la loi du 23 mars 2019 a fait disparaître toute nécessité d’autorisation à mariage pour le majeur en curatelle, comme pour le majeur en tutelle. Il est simplement prévu que le protecteur doit être informé du projet de mariage, ce dernier, à l’instar du tuteur, bénéficiant d’un droit d’opposition à mariage fondé sur l’article 173 du Code civil, c’est-à-dire comparable à celui, pourtant très contesté, des parents qui peuvent faire opposition pour tout motif, mais une seule fois et sans que le protecteur soit, quant à lui, à l’abri d’une condamnation à des dommages-intérêts en cas d’opposition abusive (C. civ., art. 179).

Le Pacs connaît le même allègement que le mariage. D’une part, s’agissant de sa conclusion, la personne en curatelle n’a pas à solliciter l’aval du juge et doit simplement être assistée de son curateur lors de la signature de la convention alors qu’aucune assistance n’est requise lors de la déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil ou devant le notaire instrumentaire (C. civ., art. 461, al. 1^er). D’autre part, concernant la dissolution du Pacs, le majeur peut rompre librement le Pacs par déclaration conjointe ou par décision unilatérale, l’assistance n’étant requise que pour la signification et les opérations de liquidation (C. civ., art. 461, al. 3 et 4).

Comme le tutélaire, le curatélaire peut désormais accepter seul le principe de la rupture du mariage dans le cadre d’un divorce accepté et devrait pouvoir accéder au divorce par consentement mutuel, tout au moins dans sa forme judiciaire, assisté de son curateur.

En cas de changement de régime matrimonial des parents d’un majeur protégé, on sait qu’en matière de tutelle, la loi prévoit que l’information relative à cette volonté est délivrée au « représentant » du tutélaire, lequel peut ensuite, le cas échéant, s’y opposer « seul » (C. civ., art. 1397, al. 2). Le texte ne vise pas la curatelle, sur lequel la réforme de 2019 a fait l’impasse. Il faut donc en déduire que le curatélaire reçoit seul l’information de la modification envisagée par ses parents et qu’il lui appartient d’exercer seul, avec le soutien de son curateur mais aussi du notaire, tenu de lui dispenser toute information utile à ce sujet (C. civ., art. 457-1), la faculté d’opposition, sauf aménagement judiciaire de la mesure.

En revanche, la loi ne confère aucune autonomie au majeur en curatelle s’il entend lui-même passer une convention matrimoniale, puisqu’en pareil cas il doit être assisté, dans le contrat, par son curateur (C. civ., art. 1399, al. 1^er). Pire encore, il est soumis, à l’instar du tutélaire, à la disposition très controversée qui vise à permettre au curateur de saisir le juge pour être autorisé à conclure seul une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée⁶¹⁷. Les critiques adressées à cette faculté en matière de tutelle trouvent, pour une identité de motifs, à s’appliquer à la curatelle. À notre sens, elles s’y trouvent même renforcées dans la mesure où cette disposition aboutit à conférer un pouvoir de représentation, inédit et exorbitant, au curateur.

1496 – Renforcement de l’autonomie patrimoniale du curatélaire. – Le renforcement de l’autonomie conférée au curatélaire dans la sphère personnelle se retrouve dans la sphère patrimoniale.

Ainsi la personne en curatelle peut notamment signer seule un partage amiable, sans que la soumission de l’état liquidatif à l’approbation du juge ne soit ici requise. On perçoit immédiatement les dangers d’une telle autonomie, s’agissant de questions techniques, qui peuvent avoir des conséquences financières importantes pour le curatélaire. C’est dire que la sauvegarde des intérêts de ce dernier repose ici sur le seul notaire, alors qu’elle fait l’objet d’un double contrôle – notarial et judiciaire – sous la tutelle. Encore faut-il que le notaire intervienne dans le cadre des opérations de liquidation-partage, ce qui n’est nullement une obligation en l’absence de biens soumis à publicité foncière. On peut donc ici craindre que le majeur protégé agisse seul, sans l’assistance non seulement de son curateur, mais aussi d’un notaire ou d’un avocat, aux prises avec un copartageant qui tente de le manipuler ou de lui imposer sa volonté. C’est pourquoi, dans un souci de protection du majeur vulnérable, il conviendrait du dupliquer à la curatelle les solutions prévues en matière de tutelle⁶¹⁸. Il en résulterait que le curatélaire pourrait, par principe, agir seul dans le cadre des opérations de liquidation-partage, sauf à soumettre l’état liquidatif à l’approbation du juge⁶¹⁹ et, en cas de conflit d’intérêts avec son curateur, à recourir au juge pour autoriser le partage.

Il est également aujourd’hui possible à la personne en curatelle, sans assistance, d’accepter purement et simplement une succession bénéficiaire, ce qui suppose toutefois, on le sait⁶²⁰, d’obtenir au préalable une attestation notariale témoignant précisément que « l’actif dépasse manifestement le passif ». Le renvoi de l’article 467 du Code civil soulève ici une difficulté d’interprétation. La déjudiciarisation de principe de cette branche de l’option héréditaire pourrait exposer le curatélaire au danger de prendre tacitement la qualité d’héritier acceptant, notamment via la délivrance d’un legs. Pareil accroissement de la capacité du curatélaire risque de s’accompagner d’une multiplication des demandes d’élargissement de la curatelle ou de représentation ponctuelle afin d’éviter la mise en péril de ses intérêts patrimoniaux (C. civ., art. 471 et 469, al. 2)⁶²¹.

Enfin, il est possible à une personne bénéficiant d’une curatelle de conclure seule un contrat d’obsèques, mais aussi d’ouvrir seule un compte dans sa banque habituelle, de placer de l’argent sur « un compte », ou de signer des conventions de gestion des valeurs mobilières et des instruments financiers sans l’intervention de son curateur. Ces dispositions réduisent singulièrement la protection des biens des personnes en curatelle, et notamment en curatelle renforcée. La gestion de leurs revenus restera ainsi soumise au contrôle du curateur, alors qu’elles pourront ouvrir un compte titres dans leur banque habituelle pour y placer les sommes issues d’une succession bénéficiaire, sans que ni le curateur ni le juge n’en soient informés, avec tous les risques de prise de décision non conforme à leur intérêt que cela emporte. Il restera l’article 465 du Code civil qui permet de réduire ou de rescinder les actes en question. Mais on sait que la mise en œuvre de ce texte nécessite une action judiciaire, ce qui conduit à traiter de manière contentieuse des actes auparavant contrôlés et protégés. Un palliatif consisterait à soumettre spécifiquement, dans les jugements prononçant la mesure de protection, les actes en question à l’assistance du curateur en application de l’article 471 du Code civil⁶²².

1497 – Conclusion sur la tutelle et la curatelle. – La volonté d’alléger les autorisations préalables du juge des tutelles est louable mais ouvre la porte à de multiples interprétations et ses conséquences sur la curatelle n’ont manifestement pas été pensées. Il en ressort une impression de charivari : avec la déjudiciarisation, le tuteur peut « assister » (Pacs), le curateur peut « représenter » (contrat de mariage) et la qualification de certains actes de disposition ne correspond plus au régime qui, par principe, est censé être le leur, le tuteur pouvant les accomplir sans autorisation judiciaire et le curatélaire pouvant agir seul. Mieux encore, cette déjudiciarisation jette le trouble sur les dispositions de l’article 467 du Code civil : alors que les actes de la curatelle y sont définis par renvoi aux règles de la tutelle, on constate que certains actes que le tuteur peut accomplir sans autorisation mériteraient certainement une assistance plutôt qu’une autonomie (gestion des valeurs mobilières et des instruments financiers), quand ce n’est pas une autorisation du juge (approbation de l’état liquidatif). Dans un souci, d’une part, de promouvoir l’autonomie de la personne protégée et, d’autre part, d’assurer une gradation et une individualisation des mesures, le législateur a rendu de plus en plus floues les frontières entre curatelle et tutelle. Ce constat donne évidemment du poids à la proposition formulée par le rapport Caron-Déglise visant à modifier l’architecture de la protection des majeurs protégés pour créer « une mesure judiciaire unique, gérée par un juge des tutelles rénové, recentré sur sa mission de garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux et d’arbitre en cas de conflit en cours de mesure »⁶²³. L’instauration d’une telle mesure permettrait « de simplifier le dispositif et d’individualiser effectivement la mesure (pouvoir d’assistance ou de représentation selon les actes), qui tiendrait compte des directives anticipées (mandats de protection future ou procurations) et dont la publicité serait assurée par le répertoire civil national pour assurer la sécurité des tiers »⁶²⁴.

En attendant cette évolution possible, on peut constater que la déjudiciarisation sans cesse croissante du droit des personnes vulnérables engendre des risques, dont le législateur serait bien inspiré de tenir compte dans l’hypothèse vraisemblable où il entendrait accentuer encore le phénomène dans les années à venir.

Tout d’abord, comme toute déjudiciarisation, celle émanant de la loi du 23 mars 2019 peut aboutir à multiplier le contentieux, ce qui conduirait à une « rejudiciarisation, sur le terrain de la contestation des actes et de la responsabilité des acteurs de la protection »⁶²⁵, notamment celle du notaire, dont le devoir de vigilance se trouve naturellement renforcé avec la mise en retrait du juge.

Ensuite, cette déjudiciarisation aboutit à renforcer l’autonomie de la personne protégée. Faut-il souligner, au risque de heurter, que s’il est louable de considérer la personne vulnérable comme un agent autonome et de respecter, dans la mesure du possible, sa volonté, il n’en reste pas moins que l’autonomie n’est pas toujours le gage d’une protection efficace, bien au contraire. C’est dire que la protection d’une personne vulnérable nécessite parfois qu’elle soit assistée, voire représentée sous peine de la voir s’exposer à des risques inacceptables, la conduisant à se mettre en danger et/ou à compromettre ses intérêts ou sa sécurité.

Enfin, s’agissant précisément de la tutelle, la déjudiciarisation conduit à conférer une autonomie accrue au tuteur. Alors certes ce dernier agit toujours sous la surveillance générale continue du juge et du procureur de la République, mais on peut légitimement craindre que celle-ci ne devienne bien théorique, avec le risque corrélatif de dérives non diagnostiquées, ce qui interroge au regard de l’objectif de protection. Le constat est d’autant plus inquiétant que le législateur ne s’est pas contenté de déjudiciariser certains actes. Il a également étendu le retrait du juge dans le cadre du contrôle de l’activité tutélaire.

1498 – Outils de contrôle. – La mise en place de mesures de protection judiciaire, notamment les plus incapacitantes, à savoir la curatelle renforcée et davantage encore la tutelle, justifient que le législateur ait prévu corrélativement des outils de contrôle destinés à éviter des dérives de la part de l’organe de protection, qu’il s’agisse d’un mandataire professionnel ou familial, et de permettre au juge d’exécuter son obligation générale de surveillance des mesures de protection (C. civ., art. 416, al. 1^er). L’objectif ici, on l’aura compris, est de préserver ainsi les intérêts de la personne vulnérable. Ainsi, dès l’entame de la mesure, le tuteur doit procéder à l’inventaire des biens de la personne protégée puis, tout au long de la mesure, il doit établir, en principe annuellement, des comptes de gestion. Dans son rapport établi en 2016, la Cour des comptes a cependant relevé de nombreuses défaillances dans l’établissement, la transmission et le contrôle de ces documents essentiels⁶²⁶. C’est pourquoi la loi du 23 mars 2019 a entendu non seulement renforcer l’obligation d’inventaire, point de départ d’un contrôle efficace, mais aussi améliorer le contrôle des comptes de gestion afin de prémunir toutes les personnes vulnérables contre une dilapidation de leurs biens au fil du temps. Partant, nulle surprise de constater que le notaire s’est vu attribuer, par un mouvement de balancier naturel, un rôle accru dans les mesures de protection judiciaire, qu’il s’agisse de l’inventaire (§ I) ou du contrôle des comptes de gestion (§ II).

1499 – Intérêt de l’inventaire. – Parmi les obligations pesant sur lui au début de la mesure, le mandataire doit établir trois documents qui conditionneront largement sa gestion de la mesure : l’inventaire des biens du majeur, son budget prévisionnel et le document individuel de protection du majeur (DIPM).

S’agissant plus précisément de la première des obligations pensant sur lui, laquelle est susceptible d’intéresser au premier chef la pratique notariale, l’article 503 du Code civil dispose que « le tuteur fait procéder, en présence du subrogé tuteur s’il a été désigné, à un inventaire des biens de la personne protégée ». On sait que pareille obligation pèse également sur le curateur, en cas de curatelle renforcée (C. civ., art. 472, al. 3). Cet inventaire doit être transmis au juge puis actualisé au cours de la mesure. Ainsi, par exemple, en cas de succession échue au tutélaire, le protecteur se devra de procéder à un nouvel inventaire. En revanche, une simple donation ne paraît pas imposer un nouvel inventaire, une copie de l’acte de donation adressée au juge semblant suffire.

L’inventaire constitue la « clé de voûte » de la protection des biens du majeur. Il est le point de départ de la gestion du patrimoine par le tuteur ou le curateur renforcé. Il permet au juge de vérifier la pertinence du budget prévisionnel, au directeur des services de greffe judiciaires de vérifier les comptes annuels, et, à la fin de la mesure de protection, au majeur protégé ou à ses héritiers de s’assurer de la bonne gestion et de la sauvegarde de son patrimoine, même si celui-ci est modeste.

1500 – Auteur de l’inventaire. – Classiquement, il appartient au tuteur ou au curateur d’une curatelle renforcée de faire procéder à l’inventaire des biens de la personne protégée. On perçoit aisément les inconvénients d’un système reposant sur la bonne volonté et la compétence présumée du seul organe de protection, curieusement institué par la loi comme l’unique acteur d’une mesure destinée à assurer le contrôle de sa gestion. À l’évidence, ainsi entendu, l’inventaire peut soulever des problèmes d’intégrité⁶²⁷, ou tout simplement de savoir-faire. Ces dangers, et principalement le premier d’entre eux, sont palpables principalement en présence d’un mandataire familial⁶²⁸, mais pas seulement si l’on songe que nombre d’associations contrôlées n’ont pas de procédures écrites encadrant les opérations d’inventaire⁶²⁹.

En 2016, la Cour des comptes soulignait à ce propos que « s’agissant de l’établissement des inventaires, seul le recours à un commissaire-priseur ou à un notaire satisferait aux exigences de transparence et de contradictoire qui s’imposent ici, en tous cas pour les patrimoines dont la valeur excéderait un montant à déterminer ».

À l’écoute de ces suggestions, la loi du 23 mars 2019 a prévu que s’il « l’estime nécessaire », le juge « peut désigner dès l’ouverture de la mesure un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice ou un notaire pour procéder, aux frais de la personne protégée, à l’inventaire des biens meubles corporels » (C. civ., art. 503, al. 3). Si l’on ne peut que louer l’éclosion de cette nouvelle règle, destinée à faciliter le déroulement de l’inventaire, en y associant, le cas échéant, des professionnels dont la probité et la compétence peuvent s’avérer précieuses, on regrette cependant son champ d’intervention étriqué. Dans les faits, il a été souligné que les inventaires sont souvent dressés de manière partielle : si les comptes bancaires et les placements apparaissent, en général, correctement retracés, les inventaires n’incluent pas toujours les biens immobiliers du majeur⁶³⁰. C’est pourquoi il eût été opportun de ne pas limiter la désignation par le juge d’un professionnel pour l’inventaire des seuls biens meubles corporels mais de l’élargir à tous les biens, surtout pour le logement du majeur protégé et aussi en présence d’un immeuble de rapport, de biens fonciers non bâtis, ou encore de contrats d’assurance-vie, de parts de société non négociables, etc.

En tout état de cause, eu égard au coût supplémentaire inexorablement attaché à l’intervention d’un commissaire-priseur, d’un huissier de justice ou d’un notaire⁶³¹, il est de bon sens d’avoir laissé au juge un pouvoir d’appréciation pour ce faire. Nul besoin de désigner un tel professionnel lorsque la consistance et la valorisation du patrimoine de la personne protégée ne soulèvent aucune difficulté.

1501 – Délai de l’inventaire. – Classiquement, l’inventaire devait être dressé dans un délai de dix jours à compter de l’ouverture de la tutelle. La loi du 5 mars 2007 avait allongé, dans un souci de réalisme, ce délai à trois mois (C. civ., art. 503, al. 1^er). Si l’on comprend les raisons qui ont poussé le législateur à prévoir des délais extrêmement resserrés, l’inventaire n’ayant de portée réelle que s’il est effectué à brève échéance, il n’empêche que ce délai, même rallongé, demeurait décrié par les mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Ces derniers soulignaient notamment la difficulté pour eux, dans un certain nombre de situations, de transmettre l’inventaire dans les temps impartis, compte tenu du caractère intrusif de l’établissement d’un tel document pour la personne protégée, dont la mesure venait d’être mise en place et avec laquelle la relation de confiance ne s’était pas encore établie. Ils soulignaient, en outre, les difficultés rencontrées en pratique pour obtenir les renseignements nécessaires à l’établissement d’un document fiable, dans des délais raisonnables, auprès des professionnels interrogés : banques, services des impôts, etc. Et, bien évidemment, les difficultés étaient accrues en présence de biens situés à l’étranger. Sans surprise, les statistiques témoignaient du reste qu’une proportion très élevée des inventaires dressés (plus de 80 % des dossiers examinés) n’était pas réalisée dans les trois mois qui suivent l’ouverture de la mesure⁶³².

Conscient de ces difficultés, le législateur est intervenu, à double égard, au travers de la loi du 23 mars 2019.

D’une part, celle-ci a porté le délai de transmission de l’inventaire à six mois pour les biens autres que les biens meubles corporels (immeubles, créances, dettes, comptes bancaires, assurances-vie, etc.), conservant le délai de trois mois pour ces derniers (véhicules, bijoux, meubles meublants, etc.). Concrètement, l’inventaire du patrimoine peut donc être aujourd’hui réalisé en deux temps, selon la nature des biens concernés. Cette dichotomie s’explique aisément : si, pour les meubles meublants, l’urgence commande qu’un inventaire soit dressé le plus rapidement possible après l’ouverture de la mesure, compte tenu de leur caractère volatile, en revanche les délais peuvent être plus longs pour les autres biens⁶³³.

D’autre part, la loi a prévu qu’en cas de retard dans la transmission de l’inventaire, outre l’amende civile qu’il peut toujours prononcer après une injonction restée sans effet (C. civ., art. 417, al. 1^er), « le juge peut désigner un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire ou un mandataire judiciaire à la protection des majeurs pour y procéder aux frais du tuteur ». En créant la possibilité pour le juge de désigner un professionnel, dans un premier temps, pour réaliser l’inventaire et, dans un second temps, pour pallier la carence de l’organe de protection dans la réalisation de cet inventaire, la loi témoigne d’une volonté louable d’assurer un contrôle accru sur le patrimoine dont disposent les personnes protégées.

1502 – Réalisation de l’inventaire. – Concernant le contenu de l’inventaire, rien n’est précisé par le Code civil. C’est l’article 1253 du Code de procédure civile qui fixe les règles sur ce point. Il en résulte que l’inventaire doit contenir « une description des meubles meublants, une estimation des biens immobiliers ainsi que des biens mobiliers ayant une valeur de réalisation supérieure à 1 500 euros, la désignation des espèces en numéraire et un état des comptes bancaires, des placements et des autres valeurs mobilières » (al. 2). Il doit être « daté et signé par les personnes présentes » (al. 3). En dépit des termes lacunaires du texte, il n’est pas douteux que l’inventaire doive également préciser le passif qui affecte, le cas échéant, le patrimoine de la personne protégée.

En la forme, l’inventaire est dressé selon les formes prescrites à l’article 1253 du Code de procédure civile. Ainsi il doit être réalisé en présence de la personne protégée, si son état de santé ou son âge le permet, de son avocat le cas échéant, ainsi que de deux témoins majeurs qui ne sont au service ni de la personne protégée ni de son protecteur lorsque l’inventaire n’est pas réalisé par un officier public ou ministériel. Le subrogé tuteur doit également être présent le cas échéant. L’inventaire peut être authentique, quand il est dressé par un officier ministériel, ou sous seing privé à condition que l’exigence des deux témoins soit remplie. Dans les faits, on sait que les inventaires sont très rarement effectués en présence des témoins requis par le Code civil, lesquels témoins s’avèrent souvent difficiles à trouver, a fortiori quand la personne protégée est isolée⁶³⁴. Et la Cour des comptes de souligner du reste que la présence de deux témoins n’est pas nécessairement un « gage de fiabilité, de confidentialité et de sécurité »⁶³⁵.

1503 – Remise annuelle du compte de gestion par le tuteur. – Outre l’obligation qui lui est faite d’établir un compte final de gestion au moment de la cessation de sa mission, les textes enjoignent au tuteur⁶³⁸ d’établir un compte annuel de gestion faisant apparaître les recettes et les dépenses engagées au nom et pour le compte du tutélaire, accompagné de toutes les pièces justificatives utiles, en vue de sa vérification et de son approbation (C. civ., art. 510 à 514). À cette fin, le tuteur a le droit d’obtenir communication d’un relevé annuel des comptes bancaires ouverts au nom de la personne protégée, sans que l’établissement bancaire puisse lui opposer le secret professionnel ou le secret bancaire (C. civ., art. 510). Par ailleurs, le tuteur est tenu d’assurer la confidentialité du compte de gestion.

Dans son principe, le compte de gestion est une sorte de mise à jour de l’inventaire ; il est aussi l’outil qui permet de vérifier la qualité de la gestion du budget et des biens du majeur par le mandataire et donc de garantir la protection de la personne vulnérable. À l’exception des commentaires de la loi de 2007 faits par la circulaire de 2009, le ministère de la Justice n’a apporté quasiment aucune précision, qu’il s’agisse de la date limite d’envoi du compte, de son contenu ou de sa présentation.

Nulle surprise, dans ces conditions, de constater que la Cour des comptes, dans son rapport de 2016⁶³⁹, a relevé que les comptes-rendus établis par les mandataires professionnels sont de qualité variable : nombre d’entre eux ne présentent pas la situation sociale et l’environnement de l’intéressé, n’ont pas de tableau de synthèse des mouvements intervenus sur les comptes bancaires du majeur, comportent des copies incomplètes des relevés du compte courant du majeur (« compte de fonctionnement ») ou de ses autres comptes, ne font pas la synthèse annuelle des actifs du majeur et de ses ressources et dépenses par grands postes, pourtant nécessaire pour vérifier l’absence de disproportion manifeste dans les dépenses. Ces constats sont également applicables aux comptes-rendus établis par des mandataires familiaux. Beaucoup de comptes-rendus ne comportent pas les justificatifs des placements financiers effectués ou la copie des ordonnances du juge qui les ont autorisés, la justification du calcul de la participation financière du majeur pour les mesures exercées par des professionnels, les justificatifs de ventes et successions, les factures des principales dépenses, notamment celles occasionnelles, nécessaires au contrôle sur la dépense. Des soldes de début d’exercice sont en outre omis. Pour clore ce constat inquiétant, la Cour des comptes a pu constater que de nombreux mandataires, familiaux ou professionnels toutes catégories confondues, adressent tardivement les comptes-rendus au greffe, voire ne les produisent pas.

1504 – Déjudiciarisation du contrôle des comptes de gestion. – En dépit de ces alertes inquiétantes, l’obligation pour les tuteurs d’établir des comptes annuels a été maintenue à l’identique par la loi du 23 mars 2019. Les mandataires professionnels et familiaux demeurent donc livrés à eux-mêmes, démunis de directives, puisque les textes n’apportent quasiment aucune précision, qu’il s’agisse de la date limite d’envoi du compte, de son contenu ou de sa présentation⁶⁴⁰. Dans l’optique d’améliorer et de sécuriser les contrôles, la réaction législative s’est portée, en aval, sur l’organe chargé de vérifier les comptes annuels de gestion. Cette réaction se caractérise par une déjudiciarisation, laquelle aboutit à retirer le contrôle des comptes aux greffiers (A) pour le confier, le cas échéant, aux notaires (B).

1505 – Plan. – Classiquement en charge du contrôle des comptes de gestion (I), les greffiers se sont vu, par la loi du 23 mars 2019 (II), retirer cette tâche particulièrement chronophage, qui constituait l’une des causes de l’encombrement des greffes et cabinets de juge des tutelles.

1506 – Le contrôle à l’aune des textes. – Selon les textes, la vérification du compte annuel était opérée par le greffier en chef du tribunal d’instance auquel le compte devait être transmis (C. civ., art. 511, al. 1^er). Si un subrogé tuteur avait été nommé, il devait opérer une vérification des comptes avant de les transmettre avec ses observations (C. civ., art. 511, al. 4). Le greffier en chef devait approuver le compte après l’avoir vérifié au besoin avec l’assistance de tiers tels qu’un huissier de justice (CPC, art. 1254-1). S’il refusait de donner son approbation, le greffier en chef dressait un rapport des difficultés rencontrées qu’il transmettait au juge. Ce dernier devait alors statuer sur la conformité du compte (C. civ., art. 511, al. 6). Par ailleurs, il était possible que le juge décide de substituer au greffier en chef, dans cette mission de vérification et d’approbation des comptes, le subrogé tuteur lorsqu’il avait été mis en place (C. civ., art. 511, al. 7) ou le conseil de famille s’il en existait un et si le tuteur était un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (C. civ., art. 515, al. 8) ou encore un technicien « si les ressources de la personne protégée le permett[ai]ent et si l’importance et la composition de son patrimoine le justifi[ai]ent » (C. civ., art. 513).

1507 – Les textes à épreuve des faits. – Dans les faits, la Cour des comptes a pu constater, et regretter qu’exception faite de quelques greffes, la procédure d’examen des comptes-rendus était largement inopérante⁶⁴¹. Il faut dire qu’aucun texte de niveau national ne définissait ni même ne mentionnait ce qui pourrait tenir lieu de « politique de vérification » des comptes. De fait, à quelques exceptions près, les greffes n’utilisaient pas de méthodologie rigoureuse de contrôle et les modes opératoires pouvaient varier au sein d’un même tribunal. Si quelques directeurs de greffe examinaient s’il existait des dépenses « manifestement disproportionnées » et si les pièces justificatives étaient transmises, la plupart se contentaient de vérifier l’évolution du solde du ou des comptes bancaires et l’absence de solde négatif. Plus encore, la majeure partie des tribunaux ne communiquaient pas leur décision aux mandataires.

Selon la Cour des comptes, cette « situation alarmante et gravement préjudiciable aux personnes protégées comme aux mandataires »⁶⁴² était surtout imputable aux compétences professionnelles inadaptées des greffes, le contrôle des comptes exigeant une compétence particulière que ne détiennent pas ces derniers. Et, le rapport Caron-Déglise de rajouter, à juste titre, que la question des moyens alloués était également centrale et déterminante. Si les directeurs de greffe d’instance, par leur association, avaient rappelé qu’ils étaient très sensibles aux difficultés des publics les plus fragiles qu’ils rencontraient au quotidien, ils avaient surtout souligné tout à la fois que cette mission était chronophage et que les moyens pour y faire face n’avaient jamais été à la hauteur, alors que le nombre de comptes à vérifier chaque année rendait la tâche impossible pour les seuls fonctionnaires de justice et les magistrats⁶⁴³.

1508 – Suppression d’un contrôle judiciaire systématique. – Tirant les conséquences des critiques lancinantes adressées au système ancien, la loi du 23 mars 2019 a modifié en profondeur l’organisation du contrôle des comptes de gestion, en excluant désormais toute intervention du greffier en chef, dans la mouvance d’une déjudiciarisation du droit des personnes protégées⁶⁴⁴. Aujourd’hui, la détermination des personnes chargées du contrôle dépend désormais à la fois de la composition des organes assurant la charge tutélaire et de la consistance du patrimoine du majeur⁶⁴⁵.

1509 – Contrôle interne des comptes de gestion. – Afin d’assurer l’effectivité du contrôle des comptes de gestion, les articles 512 et 514 du Code civil mettent en place un système de contrôle « interne » à la mesure de protection, qui devient le principe lorsque plusieurs personnes sont désignées⁶⁴⁶.

En pareille occurrence, les comptes de gestion sont vérifiés et approuvés annuellement par le subrogé tuteur lorsqu’il en a été nommé un ou par le conseil de famille lorsque ce dernier a désigné un mandataire judiciaire à la protection des majeurs comme tuteur. On sait toutefois que cette tutelle complète demeure statistiquement minoritaire.

En cas de désignation de plusieurs tuteurs chargés de la gestion aux biens, ce qui s’avère également rare en pratique, les comptes annuels de gestion doivent être signés par chacun d’eux, ce qui vaut approbation (C. civ., art. 512 al. 1^er).

Le juge ne disparaît pas totalement du dispositif mais reste présent en arrière-plan et peut, en cas de difficulté et à la requête de l’une des personnes chargées de la mesure de protection, statuer sur la conformité des comptes (C. civ., art. 511, al. 1^er).

Au-delà du souci d’alléger les greffes, la disposition est une incitation à favoriser l’exercice plural de la mesure, ou à tout le moins la mise en place d’organes de contrôle interne, par le recours à la subrogée tutelle, encore trop peu utilisée⁶⁴⁷.

1510 – Contrôle externe des comptes de gestion. – À défaut de ce contrôle interne, la loi prévoit un contrôle « externe » par des professionnels du chiffre ou du droit, et ce dans deux hypothèses, destinées de facto à être les plus nombreuses.

En l’absence de désignation d’un subrogé tuteur, d’un cotuteur, d’un tuteur adjoint ou d’un conseil de famille, le juge doit désigner, dès réception de l’inventaire et du budget prévisionnel, un professionnel qualifié, chargé de la vérification et de l’approbation des comptes dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État (C. civ., art. 512, al. 3).

Ce professionnel reçoit également la mission de vérification et d’approbation du compte de gestion, malgré la présence d’un subrogé tuteur, d’un cotuteur, d’un tuteur adjoint ou d’un conseil de famille, « lorsque l’importance et la composition du patrimoine de la personne protégée le justifient » (C. civ., art. 512, al. 2).

Eu égard à l’impossibilité de préconiser une solution interne aux services publics⁶⁴⁸, la circulaire du 25 mars 2019 a précisé que ce transfert du contrôle des comptes à des professionnels qualifiés constituait la seule solution pour qu’un contrôle efficace et régulier soit assuré.

1511 – Plan. – Suivant en cela un plan chronologique, nous allons successivement envisager la désignation (I) puis la mission (II) du notaire désigné en qualité de professionnel qualifié.

1512 – La désignation ratione materiae du notaire. – Dans un certain nombre de situations, il appartiendra désormais à un professionnel qualifié de vérifier et d’approuver les comptes annuels de gestion du tuteur. Un décret en Conseil d’État est prévu pour déterminer qui peut être le professionnel qualifié visé à l’article 512 du Code civil et les conditions justifiant sa désignation. Cela étant, la circulaire du 25 mars 2019 a d’ores et déjà précisé que ce professionnel qualifié pourra être un huissier, un avocat, un expert-comptable, un commissaire aux comptes, un administrateur ou un mandataire judiciaire, selon la nature et la consistance du patrimoine de la personne vulnérable⁶⁴⁹. Il pourra également s’agir, bien évidemment, d’un notaire.

D’ailleurs, dans les faits, nul doute que le notaire, au regard de son large champ d’intervention, est appelé à devenir le relais privilégié du magistrat, dans une posture déjà connue par la profession dans le domaine voisin du droit patrimonial de la famille, à l’occasion spécifiquement d’une procédure de divorce ou, plus largement, dans le cadre des opérations de partage judiciaire. Dans le premier cas, il est susceptible d’intervenir en qualité d’expert, soit « en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux » (C. civ., art. 255, 9^o)⁶⁵⁰, soit pour « élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager » (C. civ., art. 255, 10^o), alors que dans le second cas, il agit en sa qualité de notaire commis aux fins de « procéder aux opérations de partage » (CPC, art. 1364 et s.). Faut-il rappeler, au surplus, que le notaire est appelé à tenir ce rôle de « contrôleur des comptes » en présence d’un mandat de protection future notarié (C. civ., art. 491, al. 1^er)⁶⁵¹.

Dans la pureté des principes, le notaire désigné en qualité de professionnel qualifié sera celui-là même à qui le juge a peut-être déjà confié le soin d’établir l’inventaire ; il se verra ainsi doté d’une mission générale de précontrôle de la mesure de protection judiciaire.

En présence d’un patrimoine complexe, si rien n’interdit au juge de désigner plusieurs professionnels qualifiés, il convient cependant d’éviter les nominations multiples, source de complexité et de surcoûts, pour privilégier la seule désignation d’un notaire, quitte pour ce dernier à s’adjoindre un technicien dans une autre spécialité que la sienne, comme par exemple un expert-comptable qui interviendra sous son contrôle. En pareil cas, il appartient au notaire de centraliser les informations qui lui sont communiquées par ses sapiteurs aux fins, le cas échéant, de rédiger un rapport complet et synthétique qui envisage l’ensemble des difficultés soulevées par le dossier.

1513 – La désignation ratione personae du notaire. – Le juge qui entend désigner en qualité de professionnel qualifié pour vérifier les comptes de gestion du tuteur doit s’inspirer à cette fin des règles inhérentes au partage judiciaire, en l’occurrence celle posée à l’article 1364 du Code de procédure civile. C’est dire qu’il peut procéder à la désignation du notaire de son choix, sauf à ce que la personne protégée, si elle est en mesure d’exprimer sa volonté, ou son futur représentant, propose un nom, celui vraisemblablement du notaire de famille.

Dans les deux cas, la question se pose de savoir si le notaire désigné en qualité de professionnel qualifié peut recevoir les actes concernant la personne protégée, qu’il s’agisse, par exemple, de son vivant, de la vente du bien immobilier constituant son logement ou, à son décès, du règlement de sa succession. Cette question, déjà envisagée sous l’angle du mandat de protection future⁶⁵², doit à notre sens recevoir une réponse identique, même si l’origine judiciaire, et non plus conventionnelle de l’intervention notariale pouvait peut-être jeter un trouble plus prononcé à cet égard. En effet, s’il y a une certaine logique à ce que le notaire choisi par le mandant et donc en qui celui-ci a placé sa confiance reçoive ensuite les actes concernant directement ou indirectement ce dernier⁶⁵³, quid lorsque le notaire a été choisi par le juge, souvent sans lien manifeste avec la personne protégée ? À notre sens, il n’y a pas d’incompatibilité à ce que le notaire puisse recevoir un acte, auquel la personne protégée – qu’elle soit représentée ou simplement assistée – est partie et agir parallèlement en qualité de notaire commis judiciairement, aux fins d’inventaire et/ou de contrôle des comptes. Dans un cas comme dans l’autre, il agit en effet dans l’intérêt de la personne protégée, ce qui exclut le conflit d’intérêts⁶⁵⁴. L’argument prend de l’ampleur lorsque la désignation du notaire commis résulte en réalité d’un choix exprimé par la personne protégée ou son représentant.

En tout état de cause, on aurait tendance à penser qu’il y a une réelle cohérence à ce que le notaire commis instrumente les actes que le tuteur est amené à passer pour le compte de la personne protégée, cette intervention à l’acte lui permettant ainsi d’assurer in vivo la mission de précontrôle de l’activité du tuteur que lui a confié le juge. Cette mission est d’autant plus importante aujourd’hui que de nombreux actes passés par le tuteur, on le sait, ne nécessitent plus l’autorisation préalable du juge⁶⁵⁵.

1514 – Le teneur du contrôle notarial. – Le rôle du notaire, appelé à vérifier les comptes de gestion, est dual. En la forme, il doit assurer la conservation des comptes et des pièces justificatives qui lui sont remis, sans pouvoir les communiquer à des tiers, en raison de la confidentialité des indications contenues dans ces comptes⁶⁵⁶.

Quant au fond, sans être juge de l’opportunité de la gestion tutélaire, le notaire doit vérifier que celle-ci est conforme aux intérêts de la personne protégée. En somme, s’il n’a pas à porter de jugement sur le choix des options budgétaires prises par le tuteur, il lui appartient de contrôler et de détecter les éventuelles anomalies de gestion. Concrètement, son rôle consiste à déceler l’existence éventuelle de dépenses manifestement disproportionnées, d’actes injustifiés ou anormaux. Au besoin, s’il estime que certaines pièces lui font défaut pour opérer ce contrôle (absence de justificatifs des placements financiers effectués, absence des factures relatives aux principales dépenses visées, etc.), il doit solliciter leur production par le tuteur. D’une manière générale, il peut d’ailleurs demander toute explication utile au tuteur destinée à lui permettre de s’assurer que celui-ci agit de manière raisonnable, dans le souci des biens et intérêts qui lui ont été confiés.

En présence d’anomalies manifestes ou d’explications lacunaires, le notaire peut refuser d’approuver les comptes. Il dresse alors un rapport des difficultés constatées qu’il transmet au juge, lequel statuera sur la conformité des comptes et pourra décharger le tuteur de sa mission voire, en cas de manquement grave ayant causé un préjudice aux intérêts du majeur protégé, soulever sa responsabilité pour faute, notamment en cas de fraude. Un schéma identique doit être suivi en l’absence de transmission des comptes par le tuteur dans les délais impartis.

Comme en matière de mandat de protection future, le notaire a ici un rôle de lanceur d’alerte qui est essentiel⁶⁵⁷. Il s’agit d’assurer la protection de la personne protégée, dont les bons soins ont malheureusement pu être confiés à un tuteur négligent, incompétent ou peu scrupuleux.

1515 – La périodicité du contrôle notarial. – Il appartient au juge des tutelles, s’il désigne un notaire ou tout autre professionnel qualifié, de fixer dans sa décision les modalités selon lesquelles le tuteur soumet à ce professionnel le compte de gestion, accompagné des pièces justificatives (C. civ., art. 512, al. 2). Aucune périodicité n’est donc mentionnée par les textes. C’est dire que le juge devra déterminer la fréquence à laquelle le contrôle sera réalisé : il pourra ainsi moduler dans le temps le rythme dudit contrôle et prévoir, par exemple, que celui-ci s’effectuera tous les deux ans. L’objectif évident est de permettre aux personnes protégées dont les ressources sont limitées de bénéficier de cette externalisation du contrôle des comptes de gestion sans qu’elle constitue pour autant une charge excessive pour eux.

1516 – Le coût du contrôle notarial. – L’externalisation du contrôle des comptes de gestion au profit d’un professionnel qualifié soulève inévitablement la question de son financement. Le débat est sensible.

Il n’est pas question de rémunérer de manière dispendieuse le professionnel qualifié appelé à intervenir, sous peine de prendre le risque évident de voir ce contrôle grever trop lourdement le patrimoine de la personne protégée, laquelle est appelée à en supporter la charge financière. D’un autre côté, s’agissant d’une mission à la fois primordiale et gratifiante, au service de la personne protégée, mais aussi, il ne faut pas se leurrer, fastidieuse, chronophage et source de responsabilité, il est évident qu’une rémunération purement symbolique risque fort de décourager les vocations⁶⁵⁸.

Ces considérations n’ont d’ailleurs pas échappé aux pouvoirs publics. Si l’idée de financer la déjudiciarisation du contrôle des comptes par le biais des fonds publics⁶⁵⁹ a été abandonnée, la circulaire du 25 mars 2019, dans un souci de pragmatisme, a précisé qu’en raison de son coût cette externalisation ne devait être ordonnée par le juge qu’à défaut de solutions moins coûteuses pour le majeur protégé. Ce même souci explique du reste, en grande partie, les cas de dispense envisagés par la loi.

1517 – Dispenses de contrôle des comptes. – L’article 513 du Code civil prévoit des dispenses de contrôle des comptes, lesquelles ont d’ailleurs été élargies par la loi du 23 mars 2019. Le texte distingue aujourd’hui deux types de dispense susceptibles d’être préconisés par le juge :

On comprend la volonté des pouvoirs publics de vouloir limiter le contrôle des comptes, et son coût, aux « situations à risque » généralement liées à l’importance et à la composition du patrimoine de la personne protégée. Il n’en reste pas moins que la disparition d’une partie du contrôle des comptes de gestion est inquiétante, ce d’autant plus qu’elle se cumule avec les dispenses d’autorisation.

S’agissant des tuteurs professionnels, M^me Pecqueur, magistrate, estime que « la création d’une dispense généralisée de contrôle, au prétexte que la consistance des biens à gérer est modeste, est (…) surprenante »⁶⁶⁰. Elle souligne, au soutien de sa position, qu’entre « les personnes qui disposent d’un patrimoine conséquent et celles qui n’ont rien, il existe toute une partie de la population qui a des ressources limitées et un tout petit patrimoine – quelques économies, un immeuble – et qui est isolée. L’étude réalisée par la Chancellerie sur les décisions prises en 2015 a montré que les personnes prises en charge par des mandataires professionnels étaient propriétaires d’un immeuble dans 40 % des cas, disposaient d’une épargne de plus de 4 020 € pour la moitié d’entre eux et de revenus pour 73 % d’entre eux dont le montant médian est de 1 130 €. C’est peu, mais ce n’est pas rien. Et en l’absence de proches, l’alternative sera de ne rien vérifier, au risque de voir se multiplier les erreurs de gestion ou malversations ou de vérifier aux frais de la personne, mais alors au prix de son bien-être, car les quelques centaines d’euros nécessaires à cette vérification, ajoutées au coût de la gestion de la mesure pèseront nécessairement sur la qualité de sa prise en charge – un peu moins d’aide à domicile, un peu moins d’argent de vie »⁶⁶¹. Et M^me Pecqueur de conclure que : « Ces nouvelles dispositions laissent un vide très important sur le contrôle des mesures exercées hors du cadre familial »⁶⁶².

Quant aux tuteurs familiaux, le rapport Caron-Déglise a souligné, à juste titre, que les risques de gestion défaillante et/ou négligente de la part d’un proche sont réels, les mandataires professionnels ayant souligné qu’ils étaient souvent désignés après des interventions familiales et qu’ils découvraient alors des situations d’impayés de plusieurs mois, voire années (établissements non payés, non-reversements à l’aide sociale, par exemple, droits non ouverts)⁶⁶³. Le but, notamment pour des raisons d’économie budgétaire, est ici de favoriser la tutelle familiale, ce qui suppose de limiter les contraintes pesant sur l’organe de protection non professionnel. Mais autant nous pouvons percevoir la justesse du propos en présence d’une habilitation familiale, qui suppose un consensus familial, autant il nous semble plus difficilement audible dans le cadre d’une mesure de protection judiciaire classique, laquelle postule par principe l’absence d’un environnement apaisé autour de la personne protégée.

Partant, et parce que le contrôle des comptes a une incidence directe sur la vérification du respect concret des droits des personnes dans l’exercice même des mesures, il reste à espérer que les magistrats se montreront prudents lorsqu’il s’agira pour eux de dispenser l’organe de protection d’établir et/ou de solliciter l’approbation de son compte de gestion. À défaut, on sait que le renvoi à « l’obligation générale de surveillance des mesures de protection » par le juge des tutelles (C. civ., art. 416, al. 1^er) est insuffisant pour garantir les intérêts de la personne protégée, sauf à démultiplier les moyens alloués aux juridictions, ce qui n’est pas vraiment dans l’air du temps.

D’une manière plus générale, le juge est toujours appelé à intervenir une fois la mesure de protection judiciaire mise en œuvre, mais ce n’est qu’en ultime recours, c’est-à-dire en cas de difficultés, et encore faut-il qu’il soit alerté de celles-ci. Dans ces conditions, nul doute que les notaires doivent aujourd’hui faire preuve d’une vigilance accrue lorsqu’ils instrumentent un acte dont l’une des parties est soumise à un régime de protection, quel qu’il soit. En effet, déjudiciarisation oblige, la protection de celle-ci est désormais, plus que jamais, l’affaire de tous, et notamment celle des notaires qui, au travers de leurs actes, sont susceptibles de prendre le pouls au quotidien des difficultés rencontrées par une personne vulnérable et des dangers auxquels elle peut être confrontée.