1410 Le décès de l’un ou des deux parents peut plonger le mineur dans une grande vulnérabilité. Sur le plan patrimonial, le notaire doit appliquer scrupuleusement les règles protectrices du mineur dans le cadre du règlement de la succession. Cette transmission successorale est fondatrice dans la vie patrimoniale du mineur. Ce dernier ne bénéficiera pas d’autre libéralité de ses parents disparus pour l’aider à démarrer dans la vie ou acquérir un toit. Il est donc capital de veiller à la préservation de ses intérêts et à la structuration de son patrimoine.

1411 – Le représentant du mineur. – Lors du règlement d’une succession échue à un mineur, ce dernier est représenté, pour l’exercice de ses droits d’héritier, soit par son ou ses administrateurs, soit par son tuteur selon le régime juridique applicable. Lorsque son représentant est en situation de conflit d’intérêts avec le mineur, un administrateur ad hoc devra être désigné par le juge des tutelles.

1412 – La saisine. – Il résulte de l’article 724 du Code civil que la saisine porte sur « les biens, droits et actions du défunt ». La saisine permet aux héritiers qui sont censés recueillir la succession de « la prendre en main » dès la survenance du décès, sans attendre le partage. Elle permet de veiller sur la succession en prévenant notamment les détournements de biens. La saisine constitue une autorisation, une habilitation. Elle n’est pas l’appréhension, mais la possibilité d’appréhender la succession⁴⁹⁹.

Lorsqu’une succession est dévolue à un mineur, il se trouve saisi au même titre que les autres héritiers. Son état d’incapacité l’empêche évidemment d’exercer ses droits d’héritiers. Ceux-ci seront exercés par son représentant.

Administration légale. S’il est placé sous le régime de l’administration légale, le mineur est représenté par son ou ses administrateurs qui sont habilités à réaliser seuls tous les actes conservatoires et actes d’administration nécessaires à la préservation de la succession. Ils ne peuvent cependant réaliser aucun acte de disposition qui serait assimilé à une acceptation pure et simple de la succession.

Tutelle. Si le mineur est placé sous le régime de la tutelle, il est représenté par son tuteur qui est également autorisé à réaliser seul, sans autorisation du conseil de famille, les actes conservatoires et les actes d’administration nécessaires à la gestion du patrimoine du mineur⁵⁰⁰.

1413 – La gestion de l’indivision. – Les droits et obligations de l’indivisaire mineur sont exercés et exécutées par son représentant qui est, selon son régime juridique, l’administrateur ou le tuteur.

Actes conservatoires et actes d’administration provisoire. Avant l’acceptation formelle de la succession, le représentant ne peut réaliser que des actes conservatoires ou des actes d’administration provisoire. Pour réaliser de tels actes, l’administrateur ou le tuteur peut agir seul, sans l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille. Il en est ainsi notamment du règlement de factures, de l’assurance des biens de la succession, de l’établissement d’un inventaire ou de l’apposition de scellés.

Actes de disposition. Lorsque la succession est acceptée, les indivisaires peuvent vouloir réaliser des actes de disposition sur les biens indivis. Dans ce cas, les règles particulières applicables au mineur s’imposent à tous les indivisaires. Si le mineur relève de l’administration légale, l’administrateur unique est habilité à réaliser seul les actes de disposition. Si l’administration légale est conjointe, les deux parents doivent agir ensemble. Cependant, le ou les administrateurs doivent obtenir l’autorisation préalable du juge des tutelles pour réaliser les actes énoncés à l’article 387-1 du Code civil⁵⁰¹. Si le mineur relève du régime de la tutelle, son tuteur devra obtenir l’autorisation préalable du conseil de famille⁵⁰².

Convention d’indivision. Pour organiser les rapports des indivisaires et la gestion des biens indivis, il peut être utile de conclure une convention d’indivision. En principe, la conclusion d’une telle convention requiert la capacité ou le pouvoir de disposer des biens indivis. Cependant, l’article 1873-4, alinéa 2 dispose qu’« elle [la convention] peut, toutefois, être conclue au nom d’un mineur, par son représentant légal seul ; mais, dans ce cas, le mineur devenu majeur peut y mettre fin, quelle qu’en soit la durée, dans l’année qui suit sa majorité ». Ainsi, en matière d’administration légale, l’administrateur unique peut conclure seul, sans autorisation préalable, une convention d’indivision. S’agissant d’un acte de disposition, les deux administrateurs devront agir conjointement pour réaliser un tel acte. À sa majorité, le jeune peut la résilier dans l’année ; à défaut, elle l’engage et produit les effets convenus au contrat. En matière de tutelle, le tuteur doit obtenir l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles.

1414 – L’acte de notoriété. – L’acte de notoriété constitue un acte à portée probatoire. Il fait foi des vocations successorales mentionnées jusqu’à preuve contraire. Les héritiers désignés sont présumés avoir des droits successoraux dans les proportions indiquées dans l’acte de notoriété. Rappelons que la déclaration de la vocation successorale ne vaut pas par elle-même acceptation de la succession.

L’acte de notoriété peut être dressé par le notaire, à la demande d’un ou plusieurs ayants droit. La signature de l’acte de notoriété n’engage pas le patrimoine du mineur. L’un de ses administrateurs ou son tuteur peut donc requérir un notaire de l’établir. Rappelons que l’établissement d’un acte de notoriété par mandataire n’est pas possible. Cet acte contient la déclaration par l’héritier que la dévolution est correcte et qu’il n’y a pas d’autres héritiers que ceux qui y sont mentionnés. Cela permet notamment d’appliquer les peines du recel successoral. On ne peut donc pas faire déclarer le représentant du mineur au nom de celui-ci. S’il n’y a que des héritiers mineurs, il convient de revenir à l’ancienne méthode et d’établir l’acte de notoriété avec des témoins.

1415 – L’option successorale. – L’option successorale est un acte juridique important. Elle est exercée au nom du mineur par ses administrateurs légaux ou son tuteur. Son régime juridique varie selon la branche de l’option.

Acceptation à concurrence de l’actif net. L’acceptation à concurrence de l’actif net constitue un acte d’administration. Même si elle protège les intérêts du mineur, elle demeure relativement rare en pratique en raison de sa lourdeur. Lorsque l’administration légale est exercée conjointement par les deux parents, cette acceptation peut émaner d’un seul d’entre eux, légalement réputé représenter l’autre. Cependant, en cas de désaccord entre les deux, le juge des tutelles peut être saisi pour autoriser l’acte. Lorsque l’administration légale est exercée par un seul parent, celui-ci peut réaliser cette acceptation seul, sans autorisation judiciaire. Lorsque la tutelle s’applique au mineur, le tuteur peut effectuer cette acceptation seul.

Acceptation pure et simple. L’acceptation pure et simple d’une succession déficitaire peut engendrer un appauvrissement de l’héritier. Elle constitue un acte de disposition. Dans l’administration légale, qu’elle soit exercée par les deux parents ou par un parent unique, l’autorisation préalable du juge des tutelles est nécessaire⁵⁰³. Pour lui permettre de réaliser son office, il convient de joindre à la requête les justificatifs des forces et charges de la succession permettant d’établir son caractère excédentaire.

En cas de tutelle, jusqu’à la loi du 23 mars 2019, le conseil de famille, ou à défaut le juge des tutelles, pouvait par une délibération ou une décision spéciale autoriser le tuteur à accepter purement et simplement la succession si l’actif dépassait manifestement le passif. Depuis l’entrée en vigueur de cette loi, l’acceptation pure et simple de la succession au nom du mineur en tutelle ne requiert plus l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge dès lors qu’il est démontré par une attestation du notaire chargé du règlement de la succession que l’actif dépasse manifestement le passif⁵⁰⁴. Pour les successions non réglées par un notaire ou dans le cas où il n’est pas envisageable de produire une attestation selon laquelle la succession est manifestement bénéficiaire, l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge reste requise.

Cette disposition issue de la loi de programmation et de réforme pour la justice libéralise et déjudiciarise davantage la protection des mineurs sous tutelle. Cette disposition ne s’applique pas à l’administration légale et il est contradictoire de relever que l’acceptation d’une succession par deux administrateurs légaux demeure soumise à l’autorisation préalable du juge des tutelles alors que désormais un tuteur peut accepter une succession pour un mineur sous tutelle sans autorisation.

Par cette évolution, le législateur confie au notaire une mission assurée antérieurement par le juge des tutelles. Cela ne modifie pas fondamentalement la mission du notaire. Avant cette modification législative, n’était-ce pas déjà son rôle de rassembler les éléments d’actif et de passif afin de déterminer la consistance de la succession ? La tâche du notaire n’évolue pas. Sa responsabilité est cependant mise en avant, car il est placé en vigie de la protection des intérêts du mineur dans le cadre du règlement successoral.

La renonciation. La renonciation à une succession est envisagée lorsqu’elle est déficitaire. Mais, dans la mesure où une renonciation à une succession bénéficiaire peut causer à l’héritier un manque à gagner, elle constitue un acte de disposition, spécialement encadré. En matière d’administration légale, qu’elle soit conjointe ou unique, l’autorisation préalable du juge des tutelles est obligatoire⁵⁰⁵. En cas de tutelle, l’autorisation du conseil de famille ou à défaut du juge des tutelles est également obligatoire⁵⁰⁶. Pour révoquer une renonciation, sous réserve qu’elle soit possible, une nouvelle décision du juge ou du conseil de famille sera nécessaire, sauf si, entre-temps, le mineur est devenu majeur.

1416 – L’inventaire. – Avant l’ordonnance du 15 octobre 2015, l’établissement d’un inventaire était obligatoire en présence d’un héritier mineur. Depuis cette réforme, l’inventaire s’impose dans certaines situations, mais il n’est plus systématique.

Acceptation à concurrence de l’actif. L’inventaire demeure obligatoire en cas d’acceptation de la succession à concurrence de l’actif net. La déclaration d’acceptation doit être accompagnée ou suivie de l’inventaire de la succession⁵⁰⁷. Ce document est la clé de voûte de cette branche de l’option, car il permet une connaissance précise des forces et charges de la succession acceptée et de rendre opposable la consistance de la masse active. L’inventaire constitue un acte conservatoire. Il peut donc être réalisé pour le compte du mineur par l’un ou l’autre de ses administrateurs ou par son tuteur.

Le démembrement de propriété. L’article 600 du Code civil dispose que l’usufruitier ne peut entrer en jouissance qu’après avoir fait dresser, en présence du propriétaire, un inventaire des meubles et un état des immeubles sujets à l’usufruit. Cependant, la jurisprudence a considéré depuis longtemps que le défaut d’inventaire ne saurait être considéré comme une cause nécessaire de déchéance de l’usufruit⁵⁰⁸.

Tutelle. Si l’ouverture de la succession à laquelle est appelé le mineur constitue également le fait générateur de la mise en place d’une tutelle, un inventaire devra être obligatoirement établi par le tuteur. L’article 503 du Code civil dispose que : « Dans les trois mois de l’ouverture de la tutelle, le tuteur fait procéder, en présence du subrogé tuteur s’il a été désigné, à un inventaire des biens de la personne protégée et le transmet au juge ».

Administration légale. Avant l’ordonnance du 15 octobre 2015, l’article 386 du Code civil prévoyait que la jouissance légale « n’aurait pas lieu au profit de l’époux survivant qui aurait omis de faire inventaire, authentique ou sous seing privé, des biens échus au mineur ». Cet article a été supprimé par l’ordonnance. L’inventaire est devenu facultatif. Son absence ne prive plus l’administrateur légal de la jouissance des biens du mineur. Cependant, s’ils souhaitent le réaliser, le ou les administrateurs sont habilités à le faire seuls s’agissant d’un acte conservatoire destiné à préserver le patrimoine du mineur.

1417 – L’acceptation d’un legs dévolu au mineur. – Nous avons déjà traité en première partie le régime de l’acceptation et de la renonciation des legs au mineur⁵⁰⁹.

1418 – La délivrance d’un legs par le mineur. – Un légataire peut être amené à demander à un hériter mineur la délivrance de son legs. Le représentant du mineur peut-il librement procéder à une telle délivrance ? La délivrance d’un legs constitue une mesure essentiellement provisoire qui n’enlève aux héritiers aucun moyen pour faire établir leurs droits dans la succession. La délivrance d’un legs par les héritiers réservataires ne vaut pas renonciation tacite à leur action en réduction⁵¹⁰. Il s’agit donc d’un acte d’administration de la succession qui peut être réalisé, pour le compte du mineur, par l’un de ses administrateurs ou par son tuteur. Ceci n’est que le rappel du régime juridique de la délivrance de legs. Il ne faut cependant pas occulter les contraintes pratiques. Si la libéralité est réductible, il convient, préalablement à la délivrance du legs, de liquider le montant de l’indemnité de réduction et de s’assurer de son règlement. Cette précaution est nécessaire pour préserver les intérêts de l’héritier.

1419 – La souscription de la déclaration de succession et le paiement des droits. – La souscription de la déclaration de succession et le paiement des droits de succession constituent une obligation légale. Ils ne peuvent être réalisés qu’en tant qu’héritier ou légataire ayant accepté la succession ou son legs. Ces obligations devront être exécutées par le représentant du mineur après l’exercice de l’option.

Les héritiers et légataires sont tenus, sauf exception, de souscrire une déclaration de succession. La souscription de cette déclaration constitue un acte d’administration. En matière d’administration légale, un administrateur seul, même si elle est conjointe, peut donc souscrire la déclaration. En matière de tutelle, elle sera souscrite par le tuteur.

S’agissant d’une obligation fiscale, le paiement des droits de succession constitue un acte d’administration. Il résulte du décret du 22 décembre 2008 que le prélèvement de sommes d’argent pour le paiement de dettes constitue, sauf circonstances d’espèce, un acte d’administration. Il pourra donc être réalisé par l’un des administrateurs ou par le tuteur seul.

On peut s’interroger sur le régime juridique du paiement différé ou fractionné des droits de mutation. L’enjeu est de déterminer si l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille est nécessaire ou non. Si l’on considère que le paiement différé ou fractionné constitue un crédit et donc un acte de disposition, cette autorisation préalable est nécessaire. Si, au contraire, on estime que cette possibilité ne constitue qu’une modalité de paiement, voire une facilité de paiement d’une dette fiscale qui préexiste, il ne s’agit que d’un acte d’administration que les représentants du mineur peuvent réaliser seuls. Dans la mesure où cette modalité de paiement met à la charge du mineur une obligation de règlement de sommes d’argent qui s’échelonne dans le temps, nous aurions tendance à considérer qu’elle est assimilable à un crédit nécessitant l’autorisation préalable du juge ou du conseil de famille.

1420 – L’attestation immobilière de propriété. – L’attestation immobilière de propriété doit être établie par acte notarié lorsque le décès opère transmission d’un immeuble ou d’un droit réel immobilier. L’intervention des successibles n’est pas requise. Mais, en pratique, le notaire les sollicite pour leur faire préciser l’évaluation des biens immobiliers et également les modalités de l’option successorale. Lorsqu’une succession est dévolue à un mineur, cette attestation sera signée par l’un des administrateurs ou le tuteur, après validation par le juge des tutelles de l’option successorale.

1421 – Le certificat de mutation. – Le certificat de mutation permet d’établir la mutation à cause de mort de certains titres ou valeurs mobilières. L’établissement émetteur ou teneur de compte des valeurs connaît ainsi les nouveaux titulaires. Depuis la dématérialisation des valeurs mobilières, un tel document est devenu rare. Cependant, pour opérer la mutation des parts sociales, de société civile ou de SARL notamment, et pour mettre à jour les statuts suite au décès d’un associé, ce certificat de mutation conserve tout son intérêt. Selon le même raisonnement que pour l’attestation immobilière, ce document ne fait que constater la mutation de titres et, le cas échéant, l’option successorale si elle n’est pas contenue dans un autre acte. Ce certificat pourra donc être signé par l’un des administrateurs ou le tuteur, après validation par le juge des tutelles de l’option successorale.

1422 – L’intérêt d’établir un inventaire. – L’inventaire permet d’établir la composition active et passive du patrimoine du mineur. Il doit contenir la description et l’évaluation des immeubles, des meubles meublants, des biens mobiliers, la désignation des espèces en numéraire et un état des comptes bancaires, des placements et des autres valeurs mobilières. En matière de tutelle, la loi impose qu’il soit actualisé au cours de la mesure. Même lorsqu’il n’est pas obligatoire, il est fortement recommandé d’établir un inventaire lorsqu’une succession échoit à un mineur. Cette preuve préconstituée de l’état du patrimoine du mineur présente un intérêt pour ce dernier, mais également pour son représentant.

1423 – La protection du mineur. – Cet acte revêt une importance cardinale dans la mise en œuvre de la protection des mineurs. Il constitue le point de départ de la gestion de son patrimoine par l’administrateur ou le tuteur. Il permet au juge ou au conseil de famille de vérifier la pertinence du budget prévisionnel et les comptes annuels. À la majorité, il permet de s’assurer de la bonne gestion et de la sauvegarde du patrimoine du mineur. S’agissant de la protection des majeurs, la Cour des comptes estime que l’inventaire constitue « la clé de voûte » de la protection des biens⁵¹¹. Cette analyse vaut pour les mineurs.

1424 – La protection du représentant du mineur. – L’inventaire permet également de préserver les intérêts de l’administrateur ou du tuteur. En étant dès le début de sa mission diligent et rigoureux, le représentant démontre son sérieux. Ce document lui permettrait de rendre compte de sa gestion si cela lui était demandé, voire sa responsabilité recherchée. L’écueil de la confusion de son patrimoine avec celui du mineur est prévenu si un inventaire est établi et actualisé.

1425 – La vulnérabilité du mineur nu-propriétaire. – Lorsque tout ou partie des biens de la succession sont dévolus en usufruit au conjoint du défunt, le mineur reçoit son héritage en nue-propriété. Il doit souffrir l’usufruit de son parent, voire de son beau parent. Dans ces deux hypothèses, il doit être protégé. Ses droits doivent être préservés pour qu’il puisse entrer en jouissance, lors de l’extinction de l’usufruit, de tous les biens qui lui ont été transmis.

Si l’usufruit est constitué au profit du beau-parent du mineur, on perçoit immédiatement la nécessité de protéger les droits du nu-propriétaire mineur. Mais, même lorsque l’usufruit profite à l’autre parent du mineur, il est important de protéger ce dernier en anticipant des événements futurs. En effet, le parent survivant peut constituer une nouvelle famille, avoir un autre conjoint et d’autres enfants.

Dans ces situations de plus en plus fréquentes où les parents d’un enfant n’ont pas les mêmes héritiers, la traçabilité des droits et des biens revenant à chaque enfant est capitale. À défaut de preuve de l’état du patrimoine transmis en nue-propriété et de garantie de restitution à l’extinction de l’usufruit, l’héritage s’évapore et l’enfant nu-propriétaire ne percevra jamais son héritage en totalité. Ce problème se pose essentiellement pour les actifs liquides pour lesquels l’usufruit mue en quasi-usufruit⁵¹².

1426 – La protection du mineur nu-propriétaire. – Quatre dispositifs permettent d’organiser la protection du mineur nu-propriétaire afin de lui garantir la transmission de son héritage à l’extinction de l’usufruit.

L’inventaire. Nous nous bornons à rappeler que l’inventaire représente la preuve préconstituée de la composition et de l’état du patrimoine transmis au mineur. Dans la mesure où l’héritier n’a pas la jouissance immédiate des biens transmis, l’établissement de l’inventaire est capital. Il permettra à l’héritier, le jour de l’extinction de l’usufruit, d’apporter la preuve de son droit de propriété sur les biens qui lui ont été transmis plusieurs années, voire décennies plus tôt. Pour les biens meubles et les liquidités, si cette preuve n’a pas été préconstituée, l’héritier ne pourra pas établir son droit et entrer en jouissance de son héritage.

La caution. Pour garantir au nu-propriétaire la restitution de ses biens à l’extinction de l’usufruit, il peut être constitué des sûretés. L’article 601 du Code civil prévoit à cet effet le cautionnement. Cette sûreté personnelle est effectivement de nature à protéger efficacement les intérêts du nu-propriétaire. Mais les exceptions prévues par le texte en réduisent tellement sa portée qu’elles ruinent son efficacité. Ainsi les père et mère ayant l’usufruit légal du bien de leurs enfants sont dispensés de fournir une caution. Il en est de même lorsque l’acte constitutif de l’usufruit contient une dispense au profit de l’usufruitier. Les formules usuelles de donation entre époux contiennent à cet égard en général de telles dispenses.

Cependant, dans les familles recomposées, si le nu-propriétaire n’est pas l’enfant de l’usufruitier, il n’entre pas dans le champ de l’exception légale précitée. Par conséquent, s’il n’en a pas été dispensé aux termes d’une donation entre époux, le nu-propriétaire pourrait exiger de l’usufruitier qu’il lui fournisse une caution.

L’obligation d’emploi. Une protection efficace pour garantir la conservation et la traçabilité des biens démembrés est de contraindre l’usufruitier à employer les liquidités de la succession dans des biens non consomptibles, voire non fongibles. Cette obligation d’emploi des fonds est prévue à l’article 602 du Code civil. Il convient de déterminer un juste équilibre entre la protection nécessaire du nu-propriétaire et la liberté de gestion de l’usufruitier.

Lorsque les parents sont mariés, ils ont pu se consentir une donation entre époux. Les formules usuelles de ces donations prévoient en général une dispense d’emploi des fonds. Cette préférence accordée au conjoint peut se justifier lorsque les parents ont les mêmes héritiers, car le nu-propriétaire entrera en possession de son héritage au décès de l’usufruitier. Il en va différemment lorsque les parents n’ont pas les mêmes héritiers. Dans ce cas, la dispense d’emploi des fonds de la succession peut causer un préjudice irréparable au nu-propriétaire.

Lorsque les conjoints ne sont pas mariés ou ne se sont pas consentis de donation entre époux, l’article 602 du Code civil prévoit que les fonds soumis à usufruit soient placés. Force est de constater qu’en pratique, cette obligation est peu respectée. Les fonds sont, en application de l’article 587 du Code civil, mis à la disposition de l’usufruitier qui en dispose librement. Si l’on se préoccupe de la protection des intérêts du nu-propriétaire, ceci peut lui causer un préjudice. C’est pourquoi cette mise à disposition des fonds au profit de l’usufruitier nécessite l’accord du nu-propriétaire et l’on peut s’interroger sur le régime de cette autorisation consentie au nom d’un nu-propriétaire mineur. Cette mise à disposition de fonds au profit de l’usufruitier, avec dispense d’emploi, constitue une renonciation à un droit. Elle nécessiterait donc l’autorisation préalable du juge des tutelles ou du conseil de famille.

La convention de quasi-usufruit. Si les fonds dépendant de la succession ne sont pas employés dans des actifs garantissant la conservation des biens démembrés, ceux-ci sont remis à l’usufruitier qui en dispose librement. Ceci est conforme à l’article 587 du Code civil qui dispose que : « Si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit la valeur estimée à la date de la restitution ». Dans ce cas, il convient a minima, pour garantir les droits du nu-propriétaire, de régulariser une convention de quasi-usufruit. Cette convention doit traiter au moins deux points.

Elle doit d’abord déterminer le montant de la créance de restitution que le nu-propriétaire pourra recouvrer au décès de l’usufruitier. La convention de quasi-usufruit préconstitue la preuve d’une créance certaine et déterminée qui sera opposable aux ayants droit de l’usufruitier. Cette créance peut demeurer figée à sa valeur nominale ou revalorisée.

Elle doit également arrêter les règles de gestion des fonds, déterminer les pouvoirs de l’usufruitier et son degré de liberté. Celle-ci peut être totale. Dans ce cas, l’usufruitier dispose des fonds librement sans rendre compte de sa gestion. Cette liberté peut au contraire être encadrée. La convention peut prévoir des règles de gestion, une obligation d’emploi des fonds démembrés ou un contrôle de gestion par le nu-propriétaire, voire une autorisation préalable de ce dernier pour la réalisation d’actes de disposition sur les actifs soumis au démembrement. L’équilibre à déterminer, aux termes de cette convention, entre les parties dépend de la situation familiale et patrimoniale particulière.

1427 Le partage est un acte fondateur dans la vie patrimoniale du mineur. Il constitue un acte de disposition qui engage son patrimoine de manière durable et structurante. Il est donc impératif de veiller à la préservation de ses intérêts lors de la préparation de l’acte de partage.

La présence d’un mineur parmi les copartageants n’est pas un obstacle à la réalisation d’un partage. La voie judiciaire demeure possible⁵¹³, mais le partage amiable sera toujours favorisé. L’article 836, alinéa 2 du Code civil dispose à cet effet que « si un indivisaire fait l’objet d’un régime de protection, un partage amiable peut intervenir dans les conditions prévues aux titres X et XI du livre I^er ». Les modalités juridiques du partage en présence d’un mineur varient selon son régime de protection.

1428 – Le partage dans le régime de l’administration légale. – Depuis l’ordonnance du 15 octobre 2015, le partage amiable et l’état liquidatif ne figurent plus dans la liste des actes soumis à l’autorisation préalable du juge des tutelles⁵¹⁴. Cet acte, pourtant essentiel, a été soustrait au contrôle judiciaire. Il constitue un acte de disposition que les administrateurs peuvent réaliser librement. S’il n’y a qu’un seul administrateur, il peut consentir au partage amiable de son enfant mineur sans l’autorisation du juge. En présence de deux administrateurs légaux, ils devront agir conjointement pour la réalisation du partage amiable. Cette absence d’autorisation préalable du juge ne nous semble pas constituer une déjudiciarisation opportune, garantissant suffisamment les droits du mineur.

Il importe de rappeler que l’intervention du juge redevient obligatoire dans cinq hypothèses :

1429 – Le partage dans le régime de la tutelle. – Jusqu’à la loi du 23 mars 2019, lorsque le mineur était placé sous le régime de la tutelle, son tuteur ne pouvait pas réaliser librement un partage successoral en son nom. Il devait obtenir préalablement l’autorisation du partage amiable et l’approbation de l’état liquidatif par le conseil de famille. La loi de programmation et de réforme pour la justice a allégé le formalisme du partage en présence d’un mineur sous tutelle. Désormais, l’autorisation du conseil de famille ou du juge n’est plus requise pour régulariser le partage. Elle demeure cependant exigée en cas d’opposition d’intérêts entre le mineur et le tuteur. Par ailleurs, dans tous les cas, l’état liquidatif reste soumis à l’approbation du conseil de famille ou du juge. Le partage réalisé avec un mineur sous tutelle qui ne respecterait pas ce formalisme de l’autorisation et de l’approbation vaudrait comme partage provisionnel⁵¹⁹.

1430 – Des soins prudents, diligents et avisés dans le seul intérêt du mineur. – L’héritage constitue une opération patrimoniale capitale dans la vie d’un mineur. Lorsque les formalités juridiques et fiscales de cette transmission sont réalisées, son représentant doit administrer ses biens en y apportant des « soins prudents, diligents et avisés, dans le seul intérêt du mineur »⁵²⁰. Que signifie cette directive de gestion dans le contexte économique actuel ? Même si elles prescrivent la sagesse, ces formules obscures présentent l’avantage d’une grande souplesse d’interprétation. Et la question très concrète qui se pose au représentant du mineur est de déterminer si sa mission est de conserver et préserver en l’état les biens transmis à cet héritier où s’il doit restructurer complètement ce patrimoine.

La réponse varie naturellement en fonction de la nature des biens transmis et de l’âge du mineur. Cette réponse de principe ne résout pas les cas concrets. Que faire d’un portefeuille de valeurs mobilières transmis à un mineur ? Ces actifs présentent un risque de dépréciation élevé, mais leur liquidation s’impose-t-elle automatiquement dès lors qu’ils sont transmis à un mineur alors qu’ils ont pu constituer la fortune de ses parents ? Cette question se pose dans les mêmes termes pour une entreprise familiale recueillie par un mineur. Est-il de l’intérêt du mineur de s’en débarrasser sous prétexte de son inaptitude à la gérer et du risque de décote ? Un dernier exemple permet d’illustrer les difficultés de gestion d’un patrimoine pour le compte d’un mineur. Quel sort réserver à un immeuble nécessitant des travaux, spécialement s’il s’agit d’un bien de famille ?

La prescription de la prudence et de la diligence conduit souvent, par simplicité, à la liquidation des actifs et au remploi des fonds sur des produits de placement exempts de risque. Ce profil de gestion, très sécuritaire, peut pourtant heurter l’intérêt de l’enfant surtout à une époque où les taux d’intérêt sont très faibles. Même si l’inflation reste elle-même contenue, elle demeure supérieure au taux d’intérêt et il en résulte une érosion du capital, ce qui peut engendrer une perte importante sur une longue durée. L’intérêt de l’enfant peut au contraire, parfois, requérir la recherche d’autres solutions. Par exemple le portefeuille de valeurs mobilières peut, selon sa composition et sa prépondérance dans le patrimoine du mineur, être conservé en tout ou partie et sa gestion confiée à un professionnel. La direction de l’entreprise et la répartition de son capital peuvent également être adaptées à la présence d’un associé mineur afin de conserver l’entreprise familiale. Enfin, pour conserver un patrimoine immobilier, des solutions financières peuvent être trouvées et mises en œuvre sans faire courir de risques inconsidérés au mineur.

La simplicité et l’absence totale de risque sont souvent privilégiées, car derrière ces choix de gestion se profile la responsabilité du décideur. L’administrateur légal et tous les organes de la tutelle sont responsables de tout dommage résultant d’une faute quelconque commise dans l’exercice de leur fonction⁵²¹. Lorsque la faute à l’origine du dommage a été commise par le juge des tutelles, le directeur des services de greffe judiciaire ou le greffier, l’action en responsabilité est dirigée contre l’État. Ces menaces de recours expliquent l’absence totale de risque dans la gestion des biens du mineur même si cela le prive d’un certain dynamisme.