L'objet

L'objet

- Mesure de représentation. - La loi ne définit pas le mandat de protection future. On peut considérer qu'il s'agit d'un « mandat de représentation d'une personne physique, lorsque celle-ci, hors d'état de manifester sa volonté, ne peut plus pourvoir seule à ses intérêts, dans les actes de la vie civile, personnelle et patrimoniale » 0158.

Élargir l'objet du mandat à l'assistance pour couvrir la zone grise ?

Une piste de réflexion sérieuse concernant le mandat de protection future conduirait, sous l'influence du rapport Caron-Déglise, à « prévoir la possibilité d'une assistance dans le mandat de protection future, à l'image de l'assistance proposée dans l'habilitation familiale » 0159.
Aujourd'hui, on peut constater et regretter que la « zone grise » de vulnérabilité ne soit pas couverte par le mandat de protection future qui, après sa signature, n'est destiné à prendre effet, sans phase de transition, qu'une fois le mandant hors d'état de manifester sa volonté. La période qui s'écoule entre la lucidité et l'inaptitude fait l'objet aujourd'hui d'une organisation parcellaire, au mieux par la signature d'un mandat ordinaire général ou, à défaut, par le recours à des procurations ponctuelles. Pendant ce temps, le mandat de protection future signé est en sommeil, au point où, si le majeur éprouve le besoin d'être conseillé et contrôlé dans les actes de la vie civile, il devra alors être placé sous le régime de la curatelle. L'idée serait donc de permettre une protection graduée progressive et adaptée dans le cadre du seul mandat de protection future, en conférant un double visage à ce dernier : un mandat-assistance, dont les règles de la curatelle constitueraient le modèle, et un mandat-représentation, qui constitue aujourd'hui le droit positif, dont les règles sont influencées par celles de la tutelle. Ce mandat-assistance permettrait de couvrir des situations où le mandant commence à constater que ses facultés déclinent sans pour autant être dans l'impossibilité d'exprimer sa volonté, ou encore celles où le mandant, doté de ses pleines facultés intellectuelles, éprouve la nécessité, au regard de handicaps physiques lourds, d'être assisté. On songe notamment, mais pas seulement, au plurihandicap, caractérisé par l'association d'atteintes motrices et/ou sensorielles de même degré (sourds-aveugles, infirmes moteurs cérébraux sourds, etc.) qui rend particulièrement délicate l'expression de la volonté.
Dans cette optique, sans s'attarder sur la faculté de prévoir une application cumulative de ces deux types de mesures, source de difficultés inextricables à nos yeux, nous pourrions songer à une graduation chronologique, qui serait fonction de l'évolution de la perte d'autonomie du mandant. Le déclenchement à double détente du mandat se ferait sur la foi d'un certificat médical témoignant, dans un premier temps, du besoin d'assistance du mandant puis, dans un second temps, de la nécessité de sa représentation. Cette procédure de déclenchement, en deux temps serait confiée au notaire, qui rédigerait un acte valant prise d'effet du mandat-assistance de protection future puis, plus tard, lorsque les facultés du mandant sont davantage altérées, un acte valant prise d'effet du mandat-représentation de protection future. Bien évidemment, la mise en ?uvre d'une mesure de publicité adaptée et efficace, témoignant de l'activation du mandat-assistance puis de son glissement vers le mandat-représentation, serait indispensable.
Serait-il envisageable, à l'instar de certains modèles étrangers, de prévoir une prise d'effet immédiate du mandat ? Parce que le mandat de protection future présente l'originalité d'être une ?uvre d'anticipation établie à une époque sereine, en prévision de temps qui le seront moins, nous serions enclins à privilégier une prise d'effet différée. Il nous semble toutefois difficile d'exclure la faculté d'une signature tardive du mandat par un majeur dont les facultés physiques et cognitives commencent à être altérées au point d'éprouver le besoin d'être assisté sans délai. En effet, cette faculté serait en tout point conforme à la possibilité actuellement allouée au majeur en curatelle de pouvoir conclure un mandat de protection future avec l'assistance de son curateur.
L'élargissement du mandat de protection future à l'assistance est séduisant, mais le rapport Caron-Déglise, qui a insinué l'idée, ne détaille pas les implications liées à l'introduction de cette technique, à l'instar du législateur qui n'a pas tout réglementé pour l'assistance en habilitation familiale. S'agissant d'une mesure de protection conventionnelle, l'obstacle n'est pas insurmontable : il trouvera sa solution dans le contrat, lequel devra prévoir dans quels cas et pour quels actes le mandataire sera amené à assister le mandant. Plus compliqué, et sur le terrain de la théorie juridique, l'élargissement de l'objet du mandat de protection future supposera « de faire évoluer la conception française du mandat » 0160, celui-ci étant traditionnellement considéré comme un acte de représentation uniquement.
- La coexistence de pouvoirs concurrents. - Bien qu'étant une mesure de représentation, il est très généralement admis que le mandat de protection future, de manière assez troublante, ne fait pas perdre sa capacité juridique au mandant (§ I). En revanche, parce qu'il s'agit précisément d'une mesure de représentation, ce mandat peut susciter, une fois déclenché, des situations de conflits avec d'autres mesures de protection (§ II).

L'objet et la capacité du mandant

- Une mesure qui n'est pas incapacitante. - Le mandat de protection future, une fois mis en ?uvre, fait-il perdre au mandant sa capacité juridique ? Si la question a soulevé - et soulève encore - de nombreux débats doctrinaux, on peut cependant affirmer, sans guère de risque de se tromper, qu'en prévoyant la sanction des actes que le mandant est susceptible de passer une fois le mandat activé, l'article 488 du Code civil a ainsi formellement exprimé le maintien de sa capacité juridique.
À vrai dire, la solution procède de la volonté claire du législateur 0161, guidée par les engagements internationaux pris par la France 0162, lesquels se caractérisent par le refus d'assimiler la vulnérabilité et la perte de capacité. Elle peut s'appuyer, au surplus, sur de solides arguments juridiques. On peut notamment rappeler, à son soutien, d'une part, qu'il paraît difficile d'admettre qu'une protection conventionnellement organisée puisse, à elle seule, créer une véritable incapacité 0163 et, d'autre part, que la loi a délibérément choisi d'utiliser, s'agissant d'une mesure d'anticipation extrajudiciaire de la vulnérabilité, la technique d'un mandat conventionnel, destiné à assurer la représentation du mandant, dont on sait, en vertu du droit commun, qu'il « laisse au représenté l'exercice de ses droits » (C. civ., art. 1159, al. 2).
Évacuant la thèse d'une capacité limitée au seul domaine où le mandat n'a pas donné au mandataire un pouvoir de représentation - la sphère d'intervention accordée au mandataire par le mandat 0164 -, le législateur, si l'on en croit la lecture littérale de l'article 488, permet une libre action du mandant, à l'exception de la révocation du mandat qu'il ne peut faire lui-même 0165.
- Une mesure qui devrait être incapacitante. - La préservation de la capacité du mandant, en dépit de la mesure de représentation dont il fait l'objet, laisse dubitatif si l'on songe que le mandat de protection future ne prend effet précisément qu'en cas de survenance d'une « altération des facultés de nature à empêcher l'expression de la volonté » du mandant (C. civ., art. 425, al. 1er), ce qui devrait pleinement justifier un statut dérogatoire par rapport au droit commun des mandats 0166. Faut-il souligner à cet égard que les conditions de mise en ?uvre du mandat sont similaires à celles requises pour l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire, par nature incapacitante ? À vrai dire, on perçoit difficilement comment une personne dont les facultés sont altérées au point de devoir activer le mandat de protection future peut continuer à agir dans tous les actes de la vie civile, et notamment continuer à passer des actes graves sur son patrimoine. Tout ceci n'est guère raisonnable, ni guère rassurant.
Dans les faits, le mandant disposant d'un pouvoir rigoureusement concurrent de celui du mandataire, l'hypothèse d'un conflit de pouvoirs devient alors inévitable. Les deux cocontractants peuvent se retrouver à agir de la même manière, peut-être au même moment, sur les mêmes biens. Quel charivari ! Et quelle sécurité pour les tiers à l'acte comme pour ses rédacteurs ? Et quelle protection pour la personne vulnérable, dont on peut légitimement craindre, puisque ses facultés personnelles sont par définition altérées, qu'elle ne conclue des actes inconsidérés ? En définitive, et sous couvert de respecter les droits fondamentaux de la personne vulnérable, le législateur a consacré une règle qui se révèle concrètement bien moins protectrice pour lui qu'une incapacité pure et simple. L'abrogation de l'article 488 du Code civil, associée à la mise en place d'une mesure de publicité de la mise en ?uvre du mandat de protection future, à l'instar de toute mesure de protection incapacitante, permettrait « de sortir de la contradiction dans laquelle se trouve le mandat de protection future, tout à la fois dispositif de représentation de la personne vulnérable et mesure non attentatoire à sa capacité juridique » 0167.
- Sanctions des actes accomplis par le mandant. - Puisqu'il conserve sa capacité juridique une fois le mandat activé, le mandant peut donc continuer à accomplir des actes juridiques. Néanmoins, ces actes demeurent fragiles dans la mesure où ils peuvent être, d'une part, rescindés pour lésion ou réduits en cas d'excès et, d'autre part, annulés sur le fondement de l'article 414-1 du Code civil, c'est-à-dire lorsque le mandant a été frappé d'un trouble mental au moment de la passation de l'acte (C. civ., art. 488, al. 1). Pour mettre en ?uvre la sanction, les tribunaux prennent « notamment en considération l'utilité ou l'inutilité de l'opération, l'importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle a contracté ». Si le texte prévoit que l'action n'appartient « qu'à la personne protégée et, après sa mort, à ses héritiers » (C. civ., art. 488, al. 2), le pouvoir de représentation générale dont il est doté, en même temps que l'intérêt du mandant militent en faveur d'une extension de l'action en critique au bénéfice du mandataire 0168. Enfin, l'action est soumise à la prescription quinquennale, prévue à l'article 2224 du Code civil (C. civ., art. 488, al. 2).

L'étrange absence de période suspecte préalablement au déclenchement du mandat

Parce que les conditions de déclenchement du mandat de protection future sont analogues à celles susceptibles de justifier l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire, on perçoit difficilement les raisons qui justifient aujourd'hui que les secondes soient précédées d'une période suspecte, au cours de laquelle les actes faits par le majeur ultérieurement protégé peuvent être remis en cause (C. civ., art. 464) 0169, cependant que les premières y échappent. Tout comme l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire, la mise à exécution d'un mandat de protection future laisse à penser que tout acte accompli quelque temps avant peut être suspecté, en ce qu'il comporte le risque d'exploitation par un tiers de la faiblesse de la personne ultérieurement protégée. Aussi conviendrait-il, de lege ferenda, d'étendre le domaine de l'action fondée sur la période suspecte au mandat de protection future 0170, ce qui contribuerait, aux fins de cohérence, à conforter l'existence d'un socle de droit commun des mesures de protection, quelle que soit leur nature, judiciaire ou conventionnelle.
À cette fin, il faudrait bien évidemment admettre corrélativement, dans un souci de cohérence, et contrairement aux textes actuels, que le mandant perd sa capacité juridique une fois le mandat activé 0171, car sinon pourquoi remettre en cause les actes signés antérieurement à cette activation si l'on considère qu'il peut théoriquement continuer lui-même à signer des actes ?

L'objet et la coexistence de pouvoirs concurrents

- Principe de subsidiarité. - Outre les interférences entre les parties, rendues possibles par le maintien de la capacité à agir dont bénéficie le mandant, le mandat de protection future peut susciter, une fois déclenché, des situations de concurrence avec des tiers, dont le risque est aujourd'hui accru par l'absence de publicité dont il fait l'objet.
La loi du 23 mars 2019 0172 a redéfini la hiérarchie des mesures qui peuvent être prises lorsqu'une personne ne peut plus subvenir seule à ses besoins en raison d'une altération de ses facultés personnelles. Renforçant le principe de subsidiarité, l'article 428 du Code civil prévoit que le mandat de protection future devient la première mesure envisagée ; suivent ensuite les règles de droit commun de la représentation, telles que la procuration, les règles tirées du droit des régimes matrimoniaux et « une autre mesure de protection moins contraignante », à savoir l'habilitation familiale ; enfin, en ultime recours, viennent les mesures de protection judiciaire traditionnelles que sont la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle 0173.
C'est à l'aune de cette hiérarchie que doivent être appréciées les situations de concurrences possibles.
- Conflits entre mandats. - Le mandat de protection future n'est pas consenti pour aujourd'hui mais pour demain, lorsque le mandant sera hors d'état de manifester sa volonté. Aussi, nous le redirons 0174, ce mandat de protection future peut-il être précédé utilement d'un mandat général, ce chaînage organisé permettant d'accompagner astucieusement « l'accomplissement d'une réalité progressive » 0175. Le mandant peut également, avant la signature du mandat de protection future, avoir constitué des mandataires spéciaux. Bien sûr, si le mandataire de protection future était le mandataire de l'opération antérieure, aucune difficulté n'apparaît. Dans le cas contraire, cette pluralité de mandats peut alors naturellement susciter une concurrence de pouvoirs entre les différents mandataires. Doit-on considérer que le mandat de protection future révoque implicitement les mandats antérieurs ? Il n'existe pas, dans le droit du mandat, de forme obligée de révocation, laquelle peut être seulement implicite. Les dispositions de l'article 428 du Code civil invitent à privilégier le mandat de protection future et donc à considérer que sa mise en ?uvre constitue chez le mandant une volonté de résilier tacitement les précédents mandats souscrits dans le même champ.

Conseil de rédaction

Afin d'éviter les incohérences qui pourraient survenir par la superposition de plusieurs mandats, une précaution rédactionnelle de base consiste à stipuler dans le contrat que la prise d'effet du mandat de protection future emportera révocation de tous les mandats en cours
<sup class="note" data-contentnote=" V., en ce sens, le modèle Cerfa 13592-02 de mandat sous seing privé, préc., qui prévoit que : « Le présent mandat annule tout mandat de protection future fait antérieurement ; une fois mis en ?uvre, il mettra fin à toute procuration consentie à autrui, portant sur les événements du patrimoine du mandant visés dans le présent mandat ».">0176</sup>.

- Conflits avec les mesures du droit matrimonial. - Lorsque le mandant est marié, et en dépit de l'activation du mandat de protection future, son conjoint demeure son représentant légal, tant en vertu des pouvoirs qu'il tire du régime primaire impératif (C. civ., art. 217 et 219) que des règles applicables aux différents régimes matrimoniaux (C. civ., art. 1426, 1429 et 1432 en régime de communauté ; C. civ., art. 1540 en régime séparatiste). La mission qu'il reçoit l'habilite à agir, après décision du juge, lorsque l'autre époux est hors d'état de manifester sa volonté. La question se pose alors de savoir, lorsque le conjoint du mandant n'a pas été désigné comme mandataire de protection future, si les pouvoirs accordés par la loi au premier s'imposent au second, institué par contrat. Une réponse négative s'impose : elle résulte des dispositions de l'article 428 du Code civil, dans leur version née de la loi du 23 mars 2019, qui laissent clairement entendre que les dispositions du mandat de protection future prennent le pas sur les règles légales résultant du régime matrimonial. Sachant que les règles de la représentation entre époux supposent l'intervention du juge, la solution présente précisément l'utilité de dispenser le conjoint, dès lors qu'il est investi en qualité de mandataire, de devoir solliciter des autorisations judiciaires pour agir et préserver ainsi les intérêts du mandant. En revanche, lorsque le mandant aura fait le choix d'un tiers, le conjoint et le mandataire vont être contraints de cohabiter, avec les risques de discorde qui en résultent indubitablement. En cas de mésentente concernant la gestion des biens propres ou personnels du mandant, priorité doit être donnée au mandataire. En revanche, s'agissant des questions relatives aux biens communs ou indivis, les deux acteurs sont condamnés à s'entendre car ils disposent alors de pouvoirs concurrents. Si le conjoint veut passer outre un refus du mandataire qui lui paraît injustifié, il lui reste à exciper de l'intérêt de la famille pour être autorisé par le juge aux affaires familiales « à passer seul un acte » (C. civ., art. 217) ou, de manière plus drastique, à solliciter du juge des tutelles la révocation judiciaire du mandataire (C. civ., art. 483, 4o) 0177.
- Conflits positifs de mesures de protection. - Le principe de subsidiarité s'oppose par principe à la mise en place d'une mesure de protection judiciaire en présence d'un mandat de protection future. À l'analyse, on constate toutefois que ce n'est pas tout à fait le cas.
Ce principe de subsidiarité des mesures judiciaires de protection par rapport au mandat de protection future n'est pas absolu puisqu'il ne joue désormais, depuis la loi du 23 mars 2019, qu'à l'égard des mandats mis en ?uvre. Certes, en présence d'un mandat de protection future signé mais non encore mis à exécution, le juge, requis pour organiser une curatelle ou une tutelle, peut rechercher si la protection juridique préalablement organisée par le mandant permet de protéger suffisamment ses intérêts personnels et patrimoniaux, auquel cas il peut renvoyer le mandataire désigné à mettre à exécution le mandat 0178. Mais, le principe de subsidiarité ne déployant pas encore ses ailes, rien ne l'empêche de privilégier l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle, en contradiction manifeste avec la volonté du mandant. À notre sens, ce dernier risque doit être relativisé. En effet, les conditions de mise en ?uvre de ces différentes mesures étant similaires, tout laisse à penser que, sauf en cas de carence du mandataire 0179, le mandat aura été activé et que le juge n'aura donc pas besoin d'ouvrir une curatelle ou une tutelle 0180.
Cela étant, on touche là une autre incohérence du système. En prévoyant que la curatelle et la tutelle constituent une cause de révocation du mandat mis à exécution (C. civ., art. 483, 2o), le législateur laisse clairement entendre qu'une mesure de protection judiciaire peut être ouverte, en dépit de l'activation du mandat. L'atteinte au principe de subsidiarité est ici palpable et d'autant plus incompréhensible que la mise à l'écart du mandat s'exerce, en pareil cas, de plein droit. En réalité, le juge ne devrait pas pouvoir ouvrir une mesure de protection, sauf à avoir révoqué préalablement le mandat par une décision spécialement motivée (C. civ., art. 483, 4o) 0181.
On sait que la loi permet au juge, confronté aux lacunes du mandat, de maintenir ce dernier tout en prononçant l'ouverture complémentaire d'une curatelle ou d'une tutelle (C. civ., art. 485, al. 2) 0182. Si tel est le cas, même si certaines tensions ne sont pas à exclure, le cumul n'est pas censé générer de sérieuses difficultés dans la mesure où il est organisé par le juge : la protection du majeur se trouve répartie entre le mandataire, pour les actes prévus dans le mandat, et le curateur ou le tuteur, pour le reste.
Enfin, et dans une logique inversée, on sait que la loi permet à la personne en curatelle de conclure un mandat de protection future avec l'assistance du curateur (C. civ., art. 477, al. 2). Dans ce cas, il n'y a pas à proprement parler de cumul, dans la mesure où le mandat, une fois mis à exécution, est destiné à prendre naturellement le relais de la curatelle, au bénéfice peut-être de la même personne qui, ayant la confiance de la personne protégée, abandonnera la casquette de curateur pour coiffer celle de mandataire.