Les modalités de désignation du tuteur

L'article 403, alinéa 2 du Code civil dispose que cette désignation d'un tuteur ne peut être faite que dans la forme d'un testament ou d'une déclaration spéciale devant notaire .

- Désignation par testament. - Pour que la désignation d'un tuteur par voie testamentaire soit valablement effectuée, elle doit respecter les conditions de forme et de fond nécessaires à la validité du testament. La forme du testament importe peu. Il peut être authentique, olographe, mystique ou international. La désignation demeure valable si la forme du testament empruntée est respectée. Ainsi la nomination contenue dans un testament ne produira d'effets que si le testament est valable .

À l'inverse, elle est nulle et ne produira aucun effet si l'une des conditions de validité du testament fait défaut. Il a ainsi été jugé qu'une désignation contenue dans une lettre missive était valable, mais à la condition qu'à l'instar du testament olographe, cette lettre soit écrite en entier, datée et signée de la main du testateur .

Cette jurisprudence valide a posteriori des désignations testamentaires empreintes d'une grande fragilité juridique et qui génèrent contestations et contentieux. La forme incertaine de cette désignation rend suspect le fond. L'authenticité de la date, de l'identité du signataire, les conditions dans lesquelles cette désignation a été réalisée et la sincérité des v?ux du testateur ne peuvent être garanties. La forme du testament authentique doit donc être privilégiée, et particulièrement le testament reçu par deux notaires. Cette recommandation s'impose pour garantir l'efficacité des dernières volontés du défunt, car le testament reçu par deux notaires présente moins de risques de contestation.

La désignation d'un tuteur par voie testamentaire peut être révoquée ou modifiée dans les mêmes conditions que le testament lui-même.

- Désignation spéciale par acte notarié. - La désignation d'un tuteur par un parent peut également être réalisée par déclaration spéciale contenue dans un acte notarié. Cette déclaration est établie aux termes d'un acte notarié ordinaire. Les conditions de formes particulières du testament authentique ne sont pas exigées et n'ont pas à être observées. L'acte devra être établi spécialement à cet effet et ne devra contenir aucune autre disposition que la nomination du tuteur.

La nomination d'un tuteur par déclaration spéciale est également révocable et cette révocation peut se réaliser librement et sous n'importe quelle forme. Pour les mêmes raisons de sécurité juridique et pour garantir l'identité de l'auteur de la révocation ainsi que la date et l'intégrité du consentement de la personne, il est recommandé de respecter le parallélisme des formes et d'établir cette révocation par acte notarié.

- L'inefficacité d'autres formes de désignation. - Les formes de désignation prévues par la loi, soit par testament, soit par déclaration spéciale, sont exclusives. Si la désignation du tuteur est faite sous une forme autre, elle est nulle. Il a ainsi été jugé que la désignation du tuteur par un écrit qui ne constitue pas un testament valable est inefficace . Dans cette affaire, une mère avait désigné un tuteur en dictant ses dernières volontés à un tiers avant de signer cet acte. Ce document n'étant pas un écrit daté et signé de la main du testateur, il n'était pas possible de l'assimiler à un testament olographe.

Si la désignation est entachée de nullité pour irrégularité de forme, il convient de recourir à la tutelle dative et rien n'interdit au conseil de famille de tenir compte des dernières volontés du parent survivant et de nommer comme tuteur la personne imparfaitement désignée, si l'intérêt de l'enfant l'exige. Une jurisprudence a admis que les juges peuvent choisir le tuteur en prenant en compte le souhait exprimé par la mère devant témoins avant son décès .

- La date de désignation. - L'établissement de l'acte de désignation du tuteur peut intervenir à tout moment, même du vivant des deux parents, alors que l'on ignore quel testament sera efficace à cet égard. Pour désigner valablement un tuteur, il est cependant nécessaire que l'enfant soit conçu. Le testament peut être antérieur à la naissance de l'enfant, pourvu qu'il ait été déjà conçu. Une jurisprudence de la Cour de cassation a consacré à la mère qui avait reconnu son enfant naturel le droit exclusif de lui choisir un tuteur, spécialement par testament, dès lors qu'elle était le seul parent et qu'au jour de sa mort elle avait conservé l'exercice de l'administration légale ; peu importe qu'elle ait exercé ce choix avant la naissance.