La publicité

- Une publicité nécessaire. - Indispensable au moment de son activation , la publicité du mandat de protection future s'avère également nécessaire dès sa rédaction.

Il s'agit notamment d'éviter qu'un notaire puisse être sollicité par un mandant qui a déjà signé un premier mandat dans un autre office notarial. Il est vrai que le risque d'un double mandat peut être aisément évacué si le notaire rédacteur prend soin dans le second, par le biais d'une clause de style, de révoquer le premier.

Il s'agit surtout, au travers la mesure de publicité, d'assurer l'effectivité du principe de subsidiarité des mesures judiciaires. La publicité des mandats signés est destinée à permettre au juge des tutelles saisi d'une requête afin d'ouvrir une mesure de protection de s'assurer de l'existence d'un tel mandat. À défaut, le risque est évident que le juge ignore l'existence du mandat conclu et prononce l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire, en contrariété avec le choix pourtant exprimé par la personne à protéger .

- Une publicité prévue. - À l'origine, et alors que le notariat avait pourtant insisté sur la nécessité d'une telle publicité et proposé d'utiliser à cet effet le Fichier central des dispositions de dernières volontés, la loi n'avait mis en place aucune publicité permettant de connaître l'existence des mandats conclus. Au soutien de sa position, la Chancellerie a longtemps considéré qu'une « publicité automatique [apparaissait] incompatible avec la nature même du mandat de protection future qui présupposerait que l'on traite ce mandat comme un régime privant la personne concernée de sa capacité juridique. La mise en place de cette publicité serait par ailleurs vécue comme stigmatisante par les intéressés et pourrait ainsi constituer un frein au développement de cet instrument » . À vrai dire, l'argumentation factuelle apparaissait surprenante lorsque l'on sait que c'est précisément ce défaut de publicité, parmi d'autres raisons, qui a freiné et freine toujours le développement du mandat . Quant au motif de droit, sans doute le temps est-il venu pour les pouvoirs publics de sortir de la contradiction dans laquelle se trouve le mandat de protection future, tout à la fois dispositif de représentation de la personne vulnérable et mesure non attentatoire à sa capacité juridique.

Toujours est-il que cette lacune a été comblée par la loi du 28 décembre 2015 , qui a créé un nouvel article 477-1 du Code civil, aux termes duquel ce mandat « est publié par une inscription sur un registre spécial dont les modalités et l'accès sont réglés par décret en Conseil d'État ». À ce jour, on peut toutefois constater - et déplorer - que le décret annoncé n'ait jamais été publié et l'on ne peut, à l'instar du rapport Caron-Déglise, qu'espérer la mise en place prochaine d'un « répertoire civil unique, national et dématérialisé assurant la publicité de toutes les mesures de protection judiciaire et des dispositions anticipées, accessibles aux juridictions, aux notaires et aux avocats » .

- Une publicité confiée au notariat ? - Il convient, une nouvelle fois, de souligner que la profession notariale propose, depuis de nombreuses années, d'assurer la publicité du mandat de protection future par l'instauration de registres dédiés. C'est une option qui a déjà été choisie par certains pays en Europe, comme l'Allemagne, la Belgique ou encore l'Autriche. Il est vrai que les notaires ont l'expérience depuis longtemps des fichiers et disposent des outils nécessaires pour assurer une publicité dématérialisée et généralisée des mandats de protection future. Ce sont des officiers publics qui pourraient sans difficulté assurer une telle mission, ce qui éviterait de faire reposer sur la collectivité publique une charge susceptible d'alourdir le travail des greffes, si la tenue du registre leur était confiée, et de répondre aux objectifs des récentes réformes visant à recentrer les juridictions et leurs services sur leurs domaines propres de compétence, à savoir les activités juridictionnelles.