La protection par l'attribution définitive du logement

Les notaires sont fréquemment interrogés sur le point suivant : comment assurer la protection du conjoint survivant afin que celui-ci détienne les pleins pouvoirs sur le logement qui constitue sa résidence principale au moment du décès du prémourant ? La volonté de garantir au conjoint survivant la pleine propriété du logement est souvent motivée, au crépuscule de la vie ou lorsque les époux prennent leur retraite, par le constat de l'allongement de la vie mais aussi par la perspective d'un placement en Ehpad. Le couple exprime donc le désir de maintenir au survivant son indépendance financière et juridique afin de lui éviter d'avoir à faire appel à ses enfants dans le cadre de l'obligation alimentaire et de pouvoir disposer du logement seul comme bon lui semble. Les époux préoccupés par ces considérations successorales vont puiser dans les règles des régimes matrimoniaux des solutions de nature à répondre à leurs attentes. Cela les conduira à procéder à un changement ou à un aménagement de leur régime matrimonial. Cette protection spécifique résultera donc d'un avantage matrimonial (A). À défaut, le conjoint pourra invoquer l'attribution préférentielle légale (B).

La protection offerte par les conventions de mariage

- Le sort des biens communs. - Aux termes de l'article 1497 du Code civil, les époux peuvent, dans leur contrat de mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de convention non contraire aux articles 1387, 1388 et 1389 du Code civil. Les règles de la communauté légale restent applicables pour tous les points qui n'ont pas fait l'objet d'une convention entre les parties.

En conséquence, les époux peuvent avoir recours à des clauses qui vont modifier les règles de la liquidation et du partage de la communauté et qui pour l'une d'entre elles va également avoir un impact sur la composition de la masse commune. Le choix qui sera opéré sera l'aboutissement d'une réflexion approfondie menée par les époux avec le concours de leur notaire.

En l'état actuel du droit fiscal, les biens qui sont dévolus par le jeu d'une convention de mariage ne sont pas imposables , mais la loi n^o 2007-1223 du 21 août 2007 qui exonère le conjoint des droits de mutation par décès a ôté l'attrait fiscal de l'avantage matrimonial, seul demeure donc son intérêt civil.

La clause de prélèvement moyennant indemnité

Par l'effet de cette clause, réglementée par les articles 1511 à 1514 du Code civil, les époux peuvent stipuler que « le survivant d'eux ou l'un d'eux s'il survit » jouit d'une faculté d'attribution préférentielle conventionnelle « de certains biens communs », à charge d'en tenir compte à la communauté d'après leur valeur au jour du partage, sauf s'il en a été décidé autrement aux termes du contrat de mariage. Seul l'époux bénéficiaire peut exercer la faculté d'attribution, considérée comme strictement personnelle, et non ses héritiers s'il est décédé sans l'avoir fait, sauf clause contraire du contrat de mariage.

- Nature juridique et effets. - Le prélèvement constitue une opération de partage et le bien prélevé sera imputé sur la part du bénéficiaire dans la communauté . Si sa valeur excède cette part, il y aura lieu au règlement d'une soulte. Toutefois, le dernier alinéa de l'article 1514 du Code civil prévoit que les époux peuvent convenir que l'indemnité due par l'auteur du prélèvement s'imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l'époux prédécédé. Les époux peuvent également définir dans la convention matrimoniale les modalités de paiement de la soulte éventuelle. Il peut arriver que le conjoint survivant exerce sa faculté de prélèvement avant le partage global de la communauté et de la succession par une notification adressée aux héritiers. Se pose alors la question de savoir si l'exercice du prélèvement vaut partage partiel au jour de la levée de l'option, l'époux devenant seul propriétaire du bien. La majorité de la doctrine y est favorable .

Dès lors, certains auteurs conseillent de prévoir dans le contrat de mariage que l'imputation se réalisera en tenant compte de la valeur du bien à la date à laquelle la faculté de prélèvement sera exercée en l'assortissant ou non d'une clause d'indexation . Le ou les biens soumis au prélèvement figurent à l'actif de la communauté et demeurent donc le gage des créanciers qui peuvent les saisir à l'image des autres biens qui la composent. La clause de prélèvement moyennant indemnité constitue un gain de survie lorsqu'elle est prévue pour le seul cas de dissolution de la communauté par décès . Il y a lieu de ne pas oublier que la faculté de prélèvement est caduque si le conjoint ne l'a pas exercée par une notification faite aux héritiers dans le délai d'un mois à compter du jour où ceux-ci l'auront mis en demeure de prendre parti. Cette mise en demeure ne peut intervenir avant l'expiration du délai de trois mois et quarante jours prévu pour faire inventaire et délibérer. Le contrat de mariage peut également mentionner des délais ou des modalités de notification différents.

- Intérêt de la clause de prélèvement moyennant indemnité. - Cette clause permet à l'époux survivant de conserver la propriété du ou des biens qui en font l'objet et notamment du logement de la famille avec le mobilier le garnissant, sans nuire à l'égalité en valeur entre les copartageants. Sa rédaction devra être claire, précise et anticiper les différentes questions qui pourront se poser lors de son application. La clause de prélèvement moyennant indemnité prime l'attribution préférentielle légale ; elle conserve ainsi tout son intérêt pour le conjoint survivant.

La clause de préciput

Régie par les articles 1515 à 1519 du Code civil, la clause de préciput est la faculté consentie par contrat de mariage à un époux de prélever sur la communauté avant tout partage « soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d'une espèce déterminée de biens », en l'absence de toute contrepartie. Il y a donc cette fois-ci atteinte à l'égalité dans le partage .

Cette technique assure la possibilité au conjoint de se protéger efficacement en prélevant au décès de son époux, avant toute autre opération, le logement de la famille et les meubles qui le garnissent dépendant de la communauté.

- Objet de la clause de préciput. - Son objet est large et permet donc d'opérer le prélèvement de tous biens immobiliers, mais aussi de participations détenues par la communauté dans des sociétés civiles ou dans des entreprises, ou encore sur les comptes bancaires existant au décès sans que cette liste soit limitative. Un préciput peut être constitué sur un contrat d'assurance-vie alimenté par des deniers communs permettant ainsi au conjoint survivant souscripteur d'extraire la valeur de rachat du contrat de la masse commune, d'où son intérêt sur le plan civil et hier encore sur le plan fiscal. Le préciput peut porter sur la pleine propriété ou sur l'usufruit. La protection développée pour le préciput en usufruit mérite que l'on s'y arrête. Elle présente l'intérêt de préserver les intérêts des héritiers réservataires tout en permettant au conjoint survivant de bénéficier de l'usufruit du logement sa vie durant. Il est conseillé aux notaires d'aménager la clause d'exercice de l'usufruit et de la nue-propriété selon les désirs du couple. Ne peut-on pas également envisager une clause de préciput portant sur un droit d'usage et d'habitation ? À notre connaissance, rien ne s'y oppose.

- Exercice du préciput. - Le législateur n'a imparti au bénéficiaire de la clause de préciput aucun délai pour faire valoir son droit. On en conclut qu'il peut le revendiquer tant que le partage n'est pas intervenu, sauf à s'être inspiré dans le contrat de mariage des dispositions prévues à l'article 1513 du Code civil pour la clause de prélèvement moyennant indemnité.

- Nature juridique du préciput. - Pour la grande majorité de la doctrine, l'article 1515 du Code civil ne prévoit le préciput qu'au profit de l'époux survivant ou de l'un d'eux s'il survit . La clause ne serait conçue que comme un gain de survie ; elle apparaîtrait donc comme plus restrictive que la clause de prélèvement moyennant indemnité. Rien ne s'oppose, bien que cela paraisse inopportun, à ce que le contrat de mariage prévoie que le préciput sera maintenu au profit du survivant, malgré la survenance d'un divorce (ou d'une séparation de corps).

Toutefois, par application de l'article 265 du Code civil, l'époux qui a concédé cet avantage matrimonial à son conjoint devra alors confirmer sa volonté de le maintenir. Si tel est le cas, il y a aura lieu de respecter les dispositions de l'article 1518 du Code civil.

Le préciput étant un gain de survie, il est sans effet à la dissolution de la communauté par divorce (ou séparation de corps). Par contre, il a vocation à s'appliquer au décès du conjoint du bénéficiaire.

- Effets de la clause. - Le survivant des époux, ou celui nommément désigné s'il survit, va prélever le bien objet du préciput sans avoir à fournir aucune contrepartie, le solde de la communauté devant, en l'absence d'une autre clause particulière, se partager par moitié.

Le préciput ne modifie pas la répartition du passif entre les époux et ne peut donc s'exercer que sur l'actif net de la communauté. Le bénéficiaire du préciput ne peut donc s'opposer à ce que les créanciers exercent leurs poursuites sur le bien objet du préciput et le fassent vendre. Dans cette hypothèse, l'époux pourra alors demander le paiement d'une valeur équivalente sur le reste des biens communs (C. civ., art. 1519). Toutefois, le préciput ne saurait jouer sur une succession déficitaire.

Il y a lieu d'être vigilant lors de la rédaction afin que la clause de préciput ne soit pas « disqualifiée » et interprétée comme étant une clause de partage inégal de la communauté, laquelle n'emporte pas les mêmes effets .

Aux termes de l'article 1516 du Code civil : « Le préciput n'est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés ». Sur le plan civil, le préciput n'est donc pas considéré comme une libéralité. Il est toutefois constitutif d'un avantage matrimonial et ouvre droit, pour les enfants du premier lit, à l'action en retranchement (C. civ., art. 1527).

Sur le plan fiscal, le préciput n'est pas soumis aux droits de mutation à titre gratuit, mais il a y lieu d'acquitter le droit de partage sur la valeur nette déclarée.

La protection du logement par les avantages matrimoniaux

Un régime matrimonial conventionnel peut comporter plusieurs séries de clauses dont certaines peuvent avoir pour effet de modifier la composition des masses de biens (propres et communs), d'autres aménageant la liquidation et le partage de communauté.

Ainsi les époux désireux de voir le bien propre constituant leur logement être prélevé par le conjoint survivant, au décès du prémourant même si le bien est propre à ce dernier, peuvent dans le contrat de mariage ou dans une convention matrimoniale modificative, stipuler :

1) l'apport par l'époux propriétaire du bien propre de ce bien à la communauté. Cet apport constitue un avantage matrimonial sujet à l'action en retranchement en présence d'enfant d'un premier lit. L'entrée de ce bien dans la communauté produit immédiatement ses effets. Rappelons qu'aux termes de l'article 265, alinéa 1 du Code civil, « le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage », cette clause n'est donc pas soumise à la révocation automatique. Toutefois, eu égard aux dispositions de l'article 265, alinéa 3 du Code civil, le contrat de mariage peut prévoir que les époux pourront reprendre les biens qu'ils auront apportés à la communauté. Il y aura donc un choix à effectuer ;

2) puis prévoir une clause de préciput portant sur ce bien devenu commun, au bénéfice de l'époux survivant, à l'occasion de la dissolution de la communauté consécutive au décès de l'un des conjoints. Cette clause de préciput peut n'être stipulée qu'au bénéfice de l'un des conjoints.

Par ailleurs, il pourrait être prévu une liquidation alternative suivant que tel ou tel événement sera ou non survenu préalablement à la dissolution de la communauté par décès. À titre d'exemple, rien ne s'oppose à ce que le bénéfice de la clause de préciput soit lié au fait que le conjoint ne dispose pas au décès d'un montant de ressources prédéterminé et indexé
.

La clause de préciput peut donc être modulée ou couplée avec d'autres clauses, de manière à parvenir au résultat souhaité par les époux. De façon générale, elle présente un réel intérêt sur le plan civil pour le conjoint survivant en lui permettant de choisir librement tout ou partie des biens qui composent le préciput, sans que la réserve des enfants nés de l'union constitue un obstacle.

Toutefois, les enfants issus d'une autre union pourront exercer l'action en retranchement. Cet avantage matrimonial peut être complété par un legs d'usufruit au profit du conjoint.

Les autres avantages matrimoniaux

- Les avantages qui dépassent la protection du seul logement. - D'autres avantages matrimoniaux peuvent permettre l'attribution au conjoint survivant du logement du couple, comme une clause de partage inégal ou d'attribution intégrale de la communauté. Néanmoins, ces avantages dépassent largement l'attribution ou le prélèvement du seul bien que constitue le logement puisqu'ils s'appliquent à une masse plus large de biens.

La limite successorale des avantages matrimoniaux : le retranchement

- Avantage matrimonial et action en retranchement. - L'article 1527, alinéa 2 du Code civil, qui figure dans le chapitre consacré au régime de la communauté, en donne la définition suivante : au cas où il y aurait des enfants qui ne seraient pas issus des deux époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l'un des époux au-delà de la portion réglée par l'article 1094-1 du même code sera sans effet pour l'excédent. Toutefois, les simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs quoique qu'inégaux des deux époux ne sont pas considérés comme un avantage fait au préjudice des enfants d'un autre lit.

Un époux peut renoncer à invoquer l'avantage matrimonial qui lui est consenti. Il a été jugé qu'un époux indigne peut parfaitement conserver l'avantage matrimonial dont il bénéficie. L'avantage matrimonial est soumis à une unité de régime juridique à l'occasion du divorce des époux et à une dualité de traitement lors de l'ouverture de la succession du prémourant des époux.

L'avantage matrimonial au regard du droit des successions

- En présence d'enfants issus des deux époux. - L'époux survivant bénéficie d'un régime juridique de faveur. L'avantage matrimonial n'est ni rapportable ni imputable sur la vocation légale du conjoint survivant. Il n'est pas réductible pour atteinte à la réserve. Il ne peut être révoqué en application des articles 953 et suivants du Code civil.

- En présence d'enfants non issus des deux époux. - Tous les enfants naturels ou non qui ne seraient pas issus de l'union des deux époux sont titulaires d'une action en retranchement. Les enfants communs ou l'enfant d'un époux adopté par l'autre sont exclus de cette action en retranchement .

Son objet est la protection de la réserve de l'enfant né d'une autre union, que le législateur a jugé plus exposé à une spoliation que celui né de l'union des époux. L'avantage matrimonial dégénère en une donation et l'action en retranchement s'apparente à l'action en réduction. Et il est procédé de la même manière pour calculer la quotité disponible et imputer les libéralités et l'avantage matrimonial en question. Reste à déterminer son rang et son secteur d'imputation. Bien que cela soit sujet à des hésitations, on considère qu'il doit être imputé à la date de la convention matrimoniale qui le crée. Quant à son secteur d'imputation, c'est bien évidemment la quotité disponible spéciale entre époux .

Une fois la succession liquidée, et si l'avantage matrimonial excède la quotité disponible spéciale entre époux, il y lieu à retranchement. Il s'effectuera par le versement d'une indemnité de réduction en valeur, bien évidemment à l'enfant non commun titulaire de l'action, mais aussi à tous les autres héritiers non remplis de leur réserve , suivant le droit commun de la réduction .

Par ailleurs, il est toujours possible à un enfant non issu des deux époux de renoncer de façon anticipée (et définitive) à l'exercice de l'action en retranchement qui n'est rien d'autre qu'une action en réduction, dans les formes des articles 929 à 930-1 du Code civil. Toutefois, toute renonciation de la part de l'enfant d'une autre union est pour lui lourde de conséquences, car elle l'empêche de venir à la succession du conjoint survivant.

Aussi le dernier alinéa de l'article 1527 du Code civil a-t-il prévu une solution alternative : l'enfant titulaire de l'action en retranchement a la faculté de renoncer par anticipation, du vivant des deux époux et dans les formes des articles 929 à 930-1 du Code civil, à exercer l'action du vivant du conjoint bénéficiaire de l'avantage matrimonial. À ce titre, le renonçant peut requérir qu'il soit dressé inventaire des meubles et état des immeubles et il lui est accordé un privilège sur les meubles . La renonciation est ainsi purement provisoire, car l'enfant issu d'une autre union pourra exercer l'action en retranchement contre la succession du conjoint survivant. Cela suppose que la prescription de l'action en retranchement soit suspendue pendant la vie du conjoint survivant . Toutefois, ce report n'est satisfaisant ni pour les héritiers du conjoint survivant qui seront confrontés à la demande du bénéficiaire de l'action en retranchement, ni pour l'enfant non issu des deux époux qui, malgré les garanties offertes par le législateur, n'est pas à l'abri de trouver une succession vidée de ses actifs. Cette alternative a donc peu de chance de prospérer.

- Avantage matrimonial et succession ab intestat . - Lorsque l'avantage matrimonial est sujet à retranchement, cela signifie que la quotité disponible spéciale entre époux est épuisée. Dès lors, l'époux survivant ne peut plus prétendre à rien au titre de sa vocation ab intestat (C. civ., art. 758-6). Lorsque l'avantage n'est pas sujet à retranchement, la question de savoir si l'avantage matrimonial doit être traité comme une donation dans la suite de la liquidation ou s'il y a lieu de ne pas en tenir compte n'est pas tranchée par la jurisprudence. Une certaine doctrine considère toutefois que la qualification de donation n'a de raison d'être que pour assurer la protection de la réserve des enfants non issus de l'union des époux. Dès lors que la réserve est sauve (ou qu'aucun enfant n'entend invoquer l'action en retranchement), il n'y aurait lieu ni à rapport ni à imputation de l'avantage matrimonial .

- La clause commerciale, ou comment transmettre à son conjoint un bien propre ou un bien personnel. - Issue de la pratique notariale et de la clause de prélèvement moyennant indemnité, la clause dite « commerciale », consacrée dans le Code civil à l'article 1390 , prévoit qu'au décès de l'un des époux et dans ce cas seulement, le survivant aura la faculté d'acquérir ou de se faire attribuer aux termes du partage un ou des biens personnels du prémourant.

Cette clause peut avoir pour objet tout bien personnel de l'un des conjoints, quel que soit leur régime matrimonial, communautaire, séparatiste ou régime de participation aux acquêts . La stipulation peut s'appliquer à des biens présents ou futurs ; une détermination par espèce suffit. Devant porter sur « certains biens personnels du défunt », elle ne pourrait avoir pour objet l'universalité des biens du défunt ou une quote-part de cette universalité. Bien que cette clause n'ait pas vocation à porter sur la totalité du patrimoine du prémourant, le bien concerné pourrait constituer le seul actif du défunt, et plus particulièrement le logement.

Le conjoint survivant, bénéficiaire d'une simple faculté, doit faire part aux héritiers de l'époux prédécédé de sa volonté de l'exercer de façon expresse et non équivoque bien qu'aucune forme particulière ne soit requise par la loi. À défaut, les héritiers peuvent le mettre en demeure de prendre parti . Le conjoint dispose alors d'un mois pour notifier aux héritiers son intention de mettre en œuvre la clause. S'il demeure taisant, la faculté qui lui était ouverte devient caduque. L'évaluation du bien doit être faite au jour où cette faculté est exercée . Des délais de paiement raisonnables peuvent être fixés dans le contrat de mariage (cinq ans par exemple).

La « clause commerciale » ne constitue pas un avantage matrimonial en ce qu'elle porte sur les biens propres ou personnels d'un époux. Cette clause constitue une autre facette de la protection dédiée à l'époux survivant permettant de lui conférer des droits portant sur les biens propres ou personnels du prémourant, mais ce à titre onéreux. Par sa nature, elle n'est pas ouverte aux autres formes de couples.

Protection par attribution préférentielle du logement au survivant

- Notion d'attribution préférentielle. - L'article 831 du Code civil dispose que le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander qu'un bien lui soit attribué par préférence à un autre indivisaire, à charge de soulte s'il y a lieu. Il s'agit d'une opération de partage emportant tous les effets du partage, notamment son effet déclaratif .

- Domaine et conditions de l'attribution préférentielle. - Sont concernés les indivisions successorales mais également le partage des biens dépendant de la communauté et les indivisions postcommunautaires (C. civ., art. 1475 et s.), les indivisions entre époux séparés de biens après la dissolution du mariage par le décès (C. civ., art. 1542) et, depuis la loi du 23 juin 2006, les indivisions entre partenaires pacsés (C. civ., art. 515-6). Si les concubins se sont vu refuser le bénéfice de l'attribution préférentielle en cas de séparation , en cas de décès le survivant peut en bénéficier si des droits successoraux lui ont été conférés (par testament) . Celui qui l'invoque doit :

occuper le bien à titre de résidence principale ;
être titulaire de droits en pleine propriété ou en nue-propriété sur le bien , la qualité de simple usufruitier ne suffit pas ;
présenter sa demande d'attribution préférentielle aux copartageants. Cette demande peut être faite dès l'ouverture de la succession et jusqu'à la clôture des opérations de partage ;
ne pas avoir été privé expressément ou tacitement de ce droit par le de cujus (legs ou attribution du logement à une autre personne).

- Attribution préférentielle du partenaire et du conjoint. - L'article 515-6 du Code civil renvoie pour le partenaire à l'attribution préférentielle du conjoint survivant . Il s'agit d'une attribution préférentielle de droit, c'est-à-dire que si ses conditions sont remplies le juge est lié et doit la prononcer. Pour autant, l'époux bénéficie de cette protection en ce que sa seule qualité de conjoint la lui confère, alors que le partenaire ne peut l'invoquer que si le partenaire décédé la lui a conférée.

Le conjoint survivant ou le partenaire pacsé ainsi attributaire du logement peut exiger de ses copartageants, pour le paiement d'une fraction de la soulte égale au plus à la moitié, des délais de paiement ne pouvant excéder dix ans . La somme restant à devoir portera intérêt au taux légal sauf convention contraire. En cas de vente de la totalité des biens attribués, la fraction de la soulte y afférente devient immédiatement exigible. En cas de ventes partielles, le produit de ces ventes est versé aux copartageants et imputé sur la fraction de la soulte encore due (C. civ., art. 832-4, al. 2 et 3).

- L'attribution préférentielle du concubin. - Le concubin est traité comme n'importe quel héritier. Aussi il peut en bénéficier s'il a des droits successoraux sur le bien. Par ailleurs, cette attribution préférentielle est facultative en ce sens que le juge apprécie son opportunité. Elle viendra en concurrence avec d'autres héritiers qui pourraient la revendiquer. La protection du concubin est donc bien moindre. La soulte en ce cas est payable comptant.

- Conclusion sur la protection du logement du couple. - Le régime de l'attribution préférentielle reflète bien la gradation statutaire de la protection du couple selon la nature du lien qui l'unit. Le mariage procure une protection renforcée automatique, le pacte civil de solidarité n'en procure une que si, par convention, le couple y adhère ; enfin, les concubins sont relégués à une protection qui nie leur lien affectif, en ce sens qu'ils sont traités comme des personnes étrangères entre elles. Le notaire, intervenant notamment lors des acquisitions de logement par les couples, se doit d'attirer leur attention sur cette gradation et s'enquérir du modèle de protection que souhaitent ses clients.