La protection par l'approche du contenu testamentaire

- Introduction : la diversité des volontés testamentaires. - Les dispositions testamentaires sont multiples. Certaines ne sont que des vœux, des souhaits qui ne s'imposent pas véritablement aux successeurs en dehors de la sphère morale. Ce sera le cas lorsque le défunt aura exprimé le souhait que tel héritier reçoive tel bien pour continuer à en assumer l'entretien. En général, le testateur emploie le conditionnel. D'autres dispositions vont s'imposer aux successeurs. Certaines ont trait aux biens, d'autres sont d'ordre personnel et n'ont pas de portée patrimoniale. Cette richesse de l'éventail des dispositions testamentaires est la garantie d'une liberté testamentaire efficace et permet au plus grand nombre de prendre des dispositions pour la protection de leurs proches.

- Le contenu extrapatrimonial. - Les dispositions extrapatrimoniales du testament ne doivent pas être mésestimées. Même si elles sont absentes de la définition que le Code civil donne au testament, elles sont fréquentes et ont une véritable importance pour leur auteur car elles sont évidemment de nature à calmer les angoisses de l'Homme face à sa propre mort. Ces dispositions peuvent porter :

sur les funérailles : le testateur organise ses obsèques dans son testament, en précisant le rite (religieux ou civil), le lieu, le célébrant, les personnes présentes, le déroulement, etc. ;
sur la sépulture : le de cujus pourra dans son testament choisir son mode de sépulture, s'il préfère la crémation, le cimetière dans lequel il veut être enterré, etc. ;
sur des fondations de messes : le testateur aura pu dans son testament imposer à titre de charge à ses légataires de faire dire des messes pour son âme et éventuellement celles de sa famille ;
sur des droits personnels transmissibles, comme la transmission des attributs personnels du droit d'auteur (droit au respect et à la paternité de l'œuvre, droit de divulgation des œuvres posthumes…) ;
sur la reconnaissance d'un enfant naturel (forme authentique) ;
sur désignation d'un tuteur pour des enfants mineurs ;
sur le prélèvement d'organes ;
sur la désignation d'un exécuteur testamentaire.

Il s'agit là de protéger les volontés posthumes du défunt, volonté supérieure individuelle liée à ses croyances.

- Le contenu patrimonial. - C'est le contenu auquel on pense en premier. Le testament est l'acte à cause de mort par lequel on dispose de ses biens. Ces dispositions peuvent prendre la forme de legs, de charges, de fondation, de partage, ou de manière plus négative d'exhérédations. Cette diversité des dispositions patrimoniales est une garantie de la liberté fondamentale de tester, et c'est en ce sens qu'elle doit faire l'objet d'une protection car protéger le contenu du testament, c'est donner une valeur juridique à la volonté du testateur et en permettre la bonne exécution. Les diverses dispositions testamentaires de nature patrimoniales sont autant de possibilités pour une personne d'organiser la protection matérielle d'un proche.

Les contenus classiques du testament : les legs

Les legs constituent le contenu testamentaire le plus fréquent. Il en existe trois catégories. De la qualification des legs vont naître plusieurs conséquences, comme l'obligation au passif ou l'attribution ou non de la saisine. On distingue trois types de legs : le legs universel, à titre universel ou particulier. Envisageons-les rapidement successivement.

Le legs universel : tout laisser à un proche

On présente traditionnellement le legs universel comme la disposition testamentaire la plus étendue dans la vocation et la plus forte dans la nature des droits transmis. Si ce dernier point est incontestable, le premier l'est davantage. L'étendue des biens léguée va dépendre des autres dispositions testamentaires ; il se peut que le légataire universel ne reçoive que peu de chose. Toutefois, sa présence n'est pas inutile et va permettre un bon déroulement du règlement successoral et d'exécuter toutes les autres dispositions testamentaires. C'est aussi ici que se manifeste la protection induite par l'institution d'un legs universel.

- Une vocation « au tout ». - Par un legs universel, « le testateur donne à une ou plusieurs personnes l'universalité des biens qu'il laissera à son décès » . Cette définition est ambiguë dans la mesure où ce qui caractérise un légataire universel, ce ne sont pas les biens qu'il va recueillir mais plutôt sa vocation à tout recevoir . En effet, le légataire universel bénéficiera des renonciations des légataires, des caducités des différents legs. Par ailleurs, si le défunt a légué de manière exhaustive tous ses biens à titre particulier, le légataire universel ne recevra rien : on parle de legs sans émolument. Le légataire universel est le continuateur de la personne du défunt, c'est sur lui que va peser la charge d'assurer la police de l'hérédité et de délivrer les autres legs. Son obligation au passif est également illimitée. Le légataire universel est en réalité un véritable héritier désigné par testament. Il se peut que le testateur ait légué tous ses biens par des dispositions testamentaires. Pour autant le légataire universel conserve sa qualité et son titre. Si l'une ou l'autre des dispositions ne peut s'exécuter en raison de caducité, de renonciation ou autre, alors elle bénéficiera au légataire universel ; par ailleurs, c'est à ce légataire universel sans émolument qu'il appartient d'assumer la police de l'hérédité que lui confère sa saisine et celle de procédure à la délivrance et au paiement des autres legs après apurement du passif.

- Le legs de quotité disponible. - Lorsque le testateur aura voulu léguer sa quotité disponible à une personne, on aura tendance à qualifier le legs « d'universel », car en l'absence de réservataire au jour du décès tous les biens sont disponibles et le légataire bénéficie donc de cette « vocation au tout » . Toutefois, le légataire universel a très bien voulu assigner à son légataire une quotité correspondant à son disponible, c'est-à-dire un plafond. Dans ce cas, on aura tendance à qualifier le legs de « legs à titre universel » . Ce sera également le cas lorsque le légataire était bénéficiaire d'une libéralité en usufruit mais qu'en raison de l'option offerte par l'article 917 du Code civil, il recevra la pleine propriété de la quotité disponible.

Le legs à titre universel

- Cas limitatifs. - L'article 1010 du Code civil définit les legs à titre universel de manière limitative. Il s'agit des legs :

d'une quote-part de tous les biens ;
de tous les immeubles ;
de tous les meubles ;
d'une quote-part de tous les meubles ;
d'une quote-part de tous les immeubles.

À cette liste on peut ajouter le legs en usufruit sur tout ou partie de la succession ou sur tous les immeubles ou tous les meubles . Tous les autres legs sont à titre particulier.

La désignation de plusieurs légataires universels : attention aux précautions rédactionnelles !

Il est fréquent que le testateur souhaite désigner plusieurs légataires universels. Son testament pourra alors être libellé de la manière suivante : « J'institue pour légataire universel A, B, et C pour un tiers chacun ». Cette formulation n'est pas heureuse dans la mesure où elle fait naître un doute sur la vraie nature du legs. En effet, n'est-ce pas plutôt un legs à titre universel ? Le testateur n'a-t-il pas voulu plafonner les droits de chacun à un tiers de la succession ? La conséquence de cette qualification est que ces légataires, s'ils ne sont qu'à titre universel, ne seront pas saisis de leurs droits (en l'absence de réservataire) et qu'il faudra aller chercher les héritiers du sang pour leur délivrer les legs alors que ces héritiers ne percevront rien dans la succession. L'autre conséquence d'une telle qualification est qu'en cas de non-exécution d'un des legs, celle-ci profitera non pas aux autres légataires mais aux héritiers du sang.

La précaution est donc d'ajouter dans le testament une clause « d'accroissement » en précisant qu'à défaut de l'un, son legs bénéficiera aux autres. La vocation au tout est donc bien présente.

Le legs particulier

- Un ou plusieurs biens. - Il s'agit de la catégorie résiduelle ; les legs particuliers comprennent tous les legs qui ne sont ni universels ni à titre universel. Il s'agira le plus souvent des legs d'un ou plusieurs biens identifiés dans le testament ou identifiables au décès . Il pourra s'agir également du legs portant sur telle ou telle catégorie de biens autres que les catégories caractérisant les legs à titre universel. Ce pourrait être les « meubles meublants », les « droits sociaux », les « titres boursiers », les « avoirs bancaires », les « droits d'auteur », les « créances à l'encontre de telles personnes », etc.

Le legs d'un bien indivis : une protection aléatoire

Il arrive que le testateur lègue des droits indivis à une personne qu'il entend gratifier. L'exécution de ce legs n'est pas exempte d'incertitudes, lesquelles sont liées à la fin de l'indivision par partage et les attributions qu'il contient.

Il faut distinguer :

le legs particulier de droits indivis sur une chose déterminée : la solution est simple, le légataire récupère la quote-part indivise du défunt sur le bien. Le légataire se trouve donc introduit dans une indivision ;
le legs particulier porte sur un bien dépendant d'une masse indivise, comme une masse successorale ou de communauté conjugale : l'efficacité du legs va dépendre des attributions. Si le bien est attribué dans les opérations de partage au testateur ou plutôt à sa succession, alors le legs peut s'exécuter. Par contre, si le bien est attribué à une autre personne, en vertu de l'effet déclaratif du partage, il est censé n'avoir jamais appartenu au défunt, le legs est donc caduc ;
celui que le testateur voulait protéger en lui attribuant un bien se trouve privé de celui-ci. Pour parer ce cas de figure, il peut être conseillé de prévoir dans le testament une exécution alternative par équivalent pour le cas où le bien ne serait pas attribué à l'indivision. Le legs porterait alors sur une somme équivalente à la valeur du bien qui avait été légué.

Le legs en usufruit

Sous l'angle de la protection : les legs provoquant un démembrement de propriété doivent faire l'objet d'une attention toute particulière.

En effet, non seulement certaines de ces dispositions peuvent bénéficier d'un régime particulier en présence de réservataire par le jeu éventuel de l'article 917 du Code civil , mais en plus le testateur devra arbitrer entre la protection de l'usufruitier légataire et celle du nu-propriétaire.

Pour protéger le légataire, le testateur pourra le dispenser de fournir caution en application de l'article 601 du Code civil, voire le dispenser d'emploi (sauf s'il s'agit du conjoint bénéficiaire de la libéralité, C. civ., art. 1094-3). Cette protection du gratifié en usufruit a pour corollaire une « dé-protection » du nu-propriétaire… au disposant d'arbitrer !

À l'opposé, le testateur pourra, dans son testament, se préoccuper des intérêts du nu-propriétaire en organisant l'emploi des fonds légués ou en imposant à l'usufruitier de rendre régulièrement des comptes au nu-propriétaire.

Dans tous les cas, le nu-propriétaire pourra demander l'inventaire. Cela lui est même vivement conseillé, tout comme la régularisation d'une convention avec l'usufruitier.

Les contenus moins classiques

L'exhérédation

- L'exclusion totale ou partielle des héritiers légaux dans la limite de la réserve héréditaire. - Au moyen d'un testament il est loisible d'exclure en tout ou partie un héritier . Dans bien des cas, cette exhérédation intégrale ou partielle résulte d'une volonté opposée à l'intention libérale. Elle est la traduction successorale d'une désaffection à l'égard de ce proche, de ce parent dont on ne veut pas qu'il hérite. Le corollaire de cette élimination est le transfert de la part qu'aurait dû recevoir ce successeur au bénéfice des autres. Si, dans un certain désarroi accentué par une rancœur doublée d'une profonde solitude, le testateur « prive tous les membres de sa famille de tous droits dans sa succession » sans pour autant instituer des légataires, alors la succession sera dévolue à l'État même si le testateur l'a également exclu de sa succession. En effet, la vocation successorale de l'État à recueillir toutes les successions par déshérence s'impose même au testateur . L'État ne vient pas à la succession comme un héritier, il succède parce qu'il est titulaire de la souveraineté nationale .

Difficile de voir dans l'exhérédation une marque de protection quelconque. Toutefois, le droit ouvert à chacun d'exclure ses parents de sa succession, dans les limites de la réserve héréditaire bien évidemment, est une garantie protectrice de la liberté et plus spécialement de la liberté testamentaire. Dès lors que cette exhérédation s'accompagne de legs, elle permet à l'auteur du testament ou de gratifier ceux qu'il aime, ou de leur témoigner une certaine reconnaissance.

Le testament-partage : une protection autoritaire

La notion de testament-partage

- Définition du testament-partage. - Le testament-partage est une libéralité-partage réalisée au moyen d'un testament. Par un testament-partage, le testateur procède à la distribution entre ses présomptifs héritiers de tout ou partie des biens qu'il laisse à son décès .

- Intérêt du testament-partage au regard de la protection des proches. - Le testament-partage, à l'image de sa grande sœur la donation-partage, est un acte à la fois de prévoyance et d'organisation familiale du patrimoine . Il permet à son auteur de distribuer ses biens en fonction des aptitudes de ses héritiers à les recueillir, à les gérer mais aussi, et peut-être surtout au regard du thème qui nous intéresse, selon leur situation personnelle, leur besoin plus ou moins important de protection. Ainsi le testateur pourra attribuer son entreprise à son fils doué dans les affaires et déjà impliqué dans la société familiale, à une de ses filles la maison de famille et à son enfant en situation de précarité à raison de son handicap un immeuble de rapport. Le testament-partage permet à celui qui n'a pu ou qui n'a pas eu le temps de « faire » sa donation-partage, de répartir malgré tout ses biens. Le testament-partage, comme tout testament et à la différence de la donation-partage, n'emporte aucun dépouillement du testateur de son vivant. Ainsi le testateur soucieux de sa propre situation et des bonnes transmission et répartition de son patrimoine en agissant par le biais d'un testament-partage satisfait à ses préoccupations. En effet, il n'obère pas son avenir et procède au partage de ses biens comme il le souhaite. Il peut même aller jusqu'à protéger certains plus que d'autres. Le testament-partage a également le grand avantage de n'être que très peu onéreux. Toutefois, en raison de ses conséquences particulièrement graves, son élaboration mérite une importance et un soin particulier.

- Les conditions du testament-partage. - Elles sont multiples :

le testament-partage doit respecter les formes prescrites pour le testament que nous venons de voir ;
le testament-partage peut résulter de plusieurs testaments successifs, mais il n'est pas envisageable qu'il soit procédé, à l'image de la donation-partage, par un testament puis par un partage subséquent, car n'oublions pas le partage doit être l'œuvre du disposant, or par hypothèse ici il est mort !
le testateur doit avoir la capacité de tester ;
en principe, le testament-partage doit être fait entre les présomptifs héritiers parmi lesquels, bien évidemment, le conjoint survivant peut figurer. Il est également admis que le testateur puisse opérer, à l'image de la donation-partage, un saut de génération testament-partage (transgénérationnel) ; en effet, dans une vision extensive de ces nouvelles libéralités, la Cour de cassation a admis la validité du testament-partage transgénérationnel . Toutefois, l'efficacité d'un tel dispositif testamentaire est soumise à l'approbation, lors de l'exécution du testament, de la génération « sautée ». Le testament-partage transgénérationnel, sous l'œil de la protection et de la sécurité juridiques, n'est pas une technique à conseiller ; le traitement de la génération intermédiaire laisse perplexe ;
le testament-partage, à titre essentiel, doit contenir une répartition des biens entre les héritiers . Cette répartition peut porter sur tout ou partie des biens du testateur. Si aucune formule sacramentelle n'est exigée, cette volonté d'allotir les héritiers doit être suffisamment explicite. Le testateur doit donc, dans son testament, composer des lots et les attribuer à chacun de ses successeurs. Il peut même prévoir des attributions à charge de soultes. Cette volonté répartitrice est le critère principal de qualification du testament-partage. La question qui se pose est celle de savoir si un testament-partage peut attribuer des lots en indivision. On connaît le refus de la Cour de cassation à admettre que de telles attributions puissent avoir lieu pour les donations-partages . Aussi pourrait-on transposer cette jurisprudence et conclure qu'il ne peut y avoir testament-partage sans partage. Par contre, pour être valable, le testament-partage ne peut pas porter sur des biens communs. La Cour de cassation considère en effet que l'article 1423 du Code civil n'a pas vocation à s'appliquer à l'héritier . L'époux commun en biens ne peut donc procéder par testament-partage que pour ses biens propres…

Il est admis que cet allotissement peut être fait par incorporation de donation antérieure . Cette incorporation par le testateur dans son testament-partage n'est concevable que pour les donations en avancement de part successorale. L'héritier est alors attributaire de son indemnité de rapport pour la valeur du bien au jour du partage dans l'état où il était au jour de la donation.

Si le testament, outre un partage contient un legs à un tiers et que l'un ou l'autre des réservataires n'est pas rempli de ses droits, il semble que l'indemnité de réduction sera versée par les autres successeurs et le légataire proportionnellement à leur émolument imputable sur le disponible.

- La difficulté de qualification posée par le testament-partage. - Nous l'avons dit, nul besoin pour le testateur d'user de termes sacramentels. Aussi, pour être qualifié de testament-partage, il doit ressortir de la volonté du testateur la volonté d'attribuer, de procéder à un partage de ses biens. La différence entre un testament-partage et des legs faits à chacun des héritiers est ténue. Les juges s'attachent à observer l'existence ou non d'une intention libérale. Dans l'hypothèse d'une telle intention, c'est-à-dire que l'un des héritiers serait avantagé par rapport aux autres, la qualification de legs l'emporterait sur celle de partage . Le caractère global et égalitaire de la répartition opérée par le testateur abonde dans le sens de la qualification de testament-partage. Toutefois, et même si cela paraît contradictoire, un testament-partage inégalitaire est parfaitement concevable. Dans ce dernier cas, il contient nécessairement un aspect libéral. La question est identique en matière de donation-partage . Les difficultés de qualification du testament-partage impliquent, lors de son élaboration, une extrême vigilance. Le testateur sera bien inspiré ou conseillé si cette volonté est expresse et clairement exprimée dans son testament. En effet, s'agissant de dispositions de dernières volontés, le juge ne saurait s'adonner à interpréter des clauses claires et précises. Une grande importance doit donc être accordée aux termes employés par le testateur, ceux de « testament-partage » étant sans équivoque doivent apparaître d'une manière ou d'une autre dans le texte du testament.

La qualification entre testament-partage et legs d'attribution : difficultés et enjeux

Entre testament-partage et pluralité de legs d'attribution (ou rapportables), la différence est minime et la qualification de l'un ou de l'autre est peu aisée. Le premier témoigne d'une volonté répartitrice et le second d'une volonté de conférer une attribution préférentielle à l'un ou l'autre de ses héritiers.

S'il s'agit d'un testament-partage, l'héritier attributaire ne peut renoncer au testament et revendiquer sa part héréditaire. S'il s'agit d'un legs d'attribution, il peut renoncer à recevoir ce bien qui est remis en masse active et bénéficier pleinement de sa vocation héréditaire.

Modèle de rédaction du testament-partage

Je soussigné Bernard Durand, procède au partage de mes biens de la manière suivante :

J'attribue à Alain ma maison de Limoges rue de Nazareth

J'attribue à Bénédicte mon appartement de Lyon Quai de Bondy

Et j'attribue mes parts de la SARL Le Bienheureux à Cyrille,

En cas de décès ou de renonciation de l'un ou l'autre, le bien attribué ira à ses représentants/

Le reste de mes biens reviendra à mes héritiers conformément aux règles de dévolution légales.

Je révoque tous testaments antérieurs,

Le présent testament-partage a été fait à Paris le 25 octobre 2016

B. Durand (signature)

Modèle de rédaction du legs d'attribution

Je soussigné Philippe Denis fais mon testament de la manière suivante :

Ma fille Florence au titre de ses droits légaux dans ma succession sera attributaire de ma maison située à Ydes (Cantal), elle pourra librement renoncer à ce legs d'attribution (rapportable).

Fait à Paris, le 26 avril 1975

Ph. Denis (signature)

Les effets du testament-partage

- Effet principal : privation des héritiers. - Jusqu'au décès, le testament-partage n'a point d'effet, il est comme toute disposition de dernière volonté librement révocable par son auteur. Une fois le décès du testateur survenu, les héritiers conservent le droit d'opter, et donc libre à eux de renoncer à la succession. S'ils acceptent, ils sont tenus par les attributions de leur auteur qui, par ce testament, les a privés de convenir entre eux des attributions différentes . C'est ici qu'apparaît l'enjeu de la qualification entre plusieurs legs, voire des legs d'attribution et un testament-partage. Dans le premier cas, le légataire peut renoncer à son ou ses legs tout en conservant sa vocation successorale légale, alors que dans le second, s'il renonce au testament il renonce également à la succession. Dans cette même logique, le décès d'un des copartagés n'est pas une cause de caducité des attributions comme il le serait pour un legs. La représentation joue pleinement. En cas de renonciation par un copartagé, l'option passe aux suivants dans les conditions légales. Les héritiers sont obligés de s'incliner devant le partage fait par leur auteur. Le testament-partage est donc un acte marqué par une très forte autorité de son auteur. Les héritiers allotis sont tenus indéfiniment du passif successoral dans la proportion de la part recueillie. Ils peuvent également limiter leur obligation au moyen d'une acceptation à concurrence de l'actif net.

La renonciation au testament-partage

L'héritier qui renonce au bien à lui attribué au testament-partage renonce également à la succession (C. civ., art. 1079). Plusieurs questions se posent alors en cas de renonciation :

si l'héritier renonce au testament-partage, peut-il revendiquer des droits sur les biens non attribués dans le testament ? En vertu du principe de l'indivisibilité de l'option successorale, il ne le peut pas. Le testament-partage n'est autre qu'une transmission par la dévolution légale ;
les biens attribués au renonçant sont-ils transmis à ses représentants ? Il semble difficile de répondre par la négative ;
en l'absence de représentants du renonçant, ses biens sont donc transmis aux autres héritiers également copartagés par part virile. Par cette renonciation, un lot en indivision voit le jour. Le testament-partage ne perdrait-il pas sa nature de partage, à l'image de la donation-partage ?
le testament-partage ne peut être sujet à un cantonnement de la part des attributaires, car non seulement cela reviendrait à renoncer partiellement à la succession, ce que l'article 1079 du Code civil interdit, mais aussi car l'article 1002 du Code civil, exception d'interprétation stricte, ne s'applique qu'au legs.

Tout cela résulte de l'idée qu'il ne faut jamais perdre de vue que le testament-partage s'inscrit dans la dévolution légale. Seule l'opération de partage est préconstituée par le testateur.

- Effet secondaire : une libéralité ? - Un partage peut-il cacher un avantage ? Le testateur, en imposant les attributions à ses héritiers, a pu vouloir avantager l'un d'eux en lui attribuant un bien convoité par les autres. Si ce bien n'est pas de valeur supérieure à celles des autres biens attribués, alors l'avantage n'est pas économique. Il est ailleurs, sans doute dans la volonté supérieure de protéger son attributaire, de lui éviter qu'un conflit ne naisse au sujet du partage de succession et une mise en péril du bien ou de la situation de cet héritier. De manière bien plus franche, le testament-partage peut contenir un avantage ; l'allotissement effectué par le testateur n'est pas égalitaire, car un lot a une valeur supérieure aux autres. Rien ne l'interdit. Le testament-partage n'est plus soumis à la rescision pour lésion ou à l'action en complément de part . Les libéralités-partages se sont écartées du sacro-saint principe d'égalité caractéristique du partage. Ces attributions inégalitaires s'imposent donc aux héritiers, leur seule limite réside dans le respect de la réserve de chacun .

Les limites au testament-partage : la protection de l'héritier réservataire

- Le cas du réservataire non suffisamment alloti. - Si le de cujus a procédé au partage de ses biens entre ses présomptifs héritiers et que ceux-ci ne sont pas réservataires, alors il jouit d'une totale liberté ; le partage peut être totalement inégalitaire. Il ne fait aucun doute, dans cette situation, que l'aspect « libéralité » l'emporte sur l'aspect « partage ». La seule limite à l'inégalité voulue par le testateur est sa réserve héréditaire. Plusieurs situations peuvent se présenter :

le testateur a partagé tous ses biens et un héritier ne reçoit pas sa réserve héréditaire : les « attributions » des autres sont alors réduites proportionnellement ;
le testateur n'a partagé qu'une partie de ses biens de manière inégalitaire : le reste des biens sert d'abord à compléter la part de l'héritier lésé jusqu'à atteindre sa réserve individuelle. Le reliquat est réparti par parts égales entre tous les héritiers (dans ce cas, la succession est partagée de manière non égalitaire) ;
si le testateur a manifesté, dans son testament, la volonté de maintenir la parfaite égalité, alors les biens restants servent non seulement à remplir cet héritier de sa réserve, mais également à compléter son lot pour atteindre la valeur des autres. Ce qui revient à rendre rapportable le testament-partage …

Ces questions liquidatives se posent en des termes identiques pour la donation-partage, et plusieurs méthodes sont envisageables.

- L'aliénation d'un bien. - À l'image du legs qui est caduc en cas d'aliénation du bien légué , l'attribution du testament-partage est elle-même caduque si le bien a été aliéné du vivant du testateur. Cela n'empêche pas d'exécuter les autres lots. L'héritier qui devait recevoir le bien aliéné devra se contenter des éventuels autres biens dont il était alloti et éventuellement du complément auquel il a droit pour le remplir de sa réserve. La solution peut s'avérer injuste si le testateur avait voulu maintenir une certaine égalité entre ses successeurs.

- Omission d'un bien. - Le bien omis dans un testament-partage revient aux héritiers conformément à la dévolution légale , il fera l'objet d'un autre partage qui sera le fruit de la volonté des héritiers ou du juge en cas de partage judiciaire.

Précaution

Pour éviter les perturbations d'une aliénation d'un bien qui bouleverserait la volonté initiale du testateur, le testament-partage n'a de véritable d'utilité que si le patrimoine du testateur a, au jour de la rédaction du testament, un caractère d'intangibilité, c'est-à-dire que ce patrimoine restera d'une composition stable jusqu'à son décès. Si des actes d'aliénation ont lieu, il est vivement conseillé de reprendre l'ouvrage testamentaire et de tout remettre à plat !

- Le testament-partage : une protection à utiliser avec parcimonie. - C'est dans le testament-partage, sans doute plus encore que dans la donation-partage ou le testament, que la puissance de la volonté du disposant est fortement marquée. Aussi le testament-partage recèle-t-il en lui-même le risque de déplaire aux héritiers auxquels on impose des lots ou entre lesquels on a provoqué une inégalité. Les risques d'inexécution sont importants, surtout si le testament-partage mécontente tous les héritiers. Il leur est bien simple, unanimement, de convenir un autre partage quand bien même la volonté de leur auteur s'impose à eux. Si le testateur craint une telle attitude de ses héritiers, alors il lui est conseillé de désigner un exécuteur testamentaire.

Fiscalité et publicité foncière du testament-partage

Le testament-partage est considéré comme un véritable partage sur le plan civil et sur le plan fiscal. Il est donc soumis au droit de partage de 2,5 % de l'actif net partagé
. La difficulté est de savoir à quelle occasion est perçu ce droit de partage :

Le bien immobilier attribué par testament-partage peut, à l'image d'un legs, faire l'objet d'une attestation de propriété immobilière dressée par le notaire. Car le copartagé est attributaire du bien en vertu du seul testament. Nul besoin d'établir un acte de partage qui serait publié et qui, d'ailleurs, poserait des difficultés au niveau de l'effet relatif, les cohéritiers n'ayant pas de droit sur le bien.

La dotation d'une fondation

- Notion de fondation. - On appelle fondation une affectation irrévocable d'une masse de biens à la réalisation d'une œuvre d'intérêt général et à but non lucratif par le moyen d'une libéralité. À cette définition il faut ajouter que la fondation est également la personne morale. Cette personne morale chargée de la poursuite de ce but d'intérêt général doit être reconnue d'utilité publique par décret en Conseil d'État. La Haute juridiction administrative veille notamment à ce que les ressources procurées au patrimoine affecté à la fondation soient suffisantes. Créée par testament, la fondation peut revêtir deux formes : la fondation directe ou la fondation indirecte .

- Fondation directe ou fondation indirecte. - La fondation est indirecte lorsque le disposant lègue tout ou partie de son patrimoine à une personne morale préexistante, à charge pour elle de constituer la fondation et de lui apporter les biens affectés à la réalisation de l'objet de la personne morale à créer. Ce montage est relativement fragile, car il est dépendant de l'acceptation du légataire « temporaire » et de son efficacité dans la création de la fondation. Par ailleurs, elle opère une double mutation des biens, ce qui en accroît le coût. Le mécanisme de la fondation directe, reconnu légalement par la loi du 4 juillet 1990 , permet au testateur de léguer directement les biens de dotation à la fondation à constituer. Il désigne alors une personne chargée de cette constitution. La personne ainsi missionnée dans le testament bénéficie d'une saisine particulière sur les biens de la fondation, le temps que celle-ci soit reconnue d'utilité publique.

Les legs résiduels et graduels

- Renvoi. - Il s'agit tout simplement de la forme testamentaire de la libéralité résiduelle et de la libéralité graduelle. Les règles de protection à la fois du premier gratifié et du second gratifié ne se distinguent pas de celles applicables en matière de donation. Nous renvoyons donc aux développements qui concernent les donations graduelles et résiduelles.

La désignation de la loi applicable

- Une bonne protection. - À l'ère de la mondialisation, des échanges internationaux, des expatriations professionnelles, il apparaît important pour chacun d'être fixé sur la loi applicable à sa succession, car de cette loi vont dépendre la dévolution et la transmission des biens. La protection des proches en cas de décès relève de la loi successorale. Depuis le 17 août 2015, date d'entrée en vigueur du règlement européen du 4 juillet 2012 , la loi applicable à la succession est celle dans laquelle le défunt avait sa résidence habituelle, et ce pour tous ses biens. Il n'y a plus à distinguer, comme auparavant, entre la succession mobilière et la succession immobilière. Toutefois, cette règle n'est pas impérative, et libre au défunt de désigner la loi dont il a la nationalité compétente. Cette désignation prendra la forme d'une disposition testamentaire.

Conseil aux expatriés français des multinationales

Les notaires devraient conseiller à leurs clients expatriés de grandes entreprises de prendre des dispositions testamentaires afin de déclarer la loi nationale applicable à leur succession. Cela évitera la déconvenue de voir appliquer les règles inconnues de la loi étrangère et de déjouer les prévisions du de cujus quant à la dévolution de sa succession (protection du conjoint, etc.).

La protection par l'interprétation des testaments obscurs

Nous allons retrouver des principes bien connus venant du droit des obligations. Ici il ne s'agira pas d'interpréter des conventions, mais l'acte unilatéral bien spécial qu'est le testament.

Les testaments donnant lieu à interprétation

- Le testament, un acte souvent mal rédigé. - L'interprétation des testaments est chose fréquente. Cet acte unilatéral n'est pas toujours d'une rédaction parfaite, car le testateur ne s'est pas toujours préalablement entouré de conseils, pourtant souvent nécessaires tant la matière successorale est complexe pour le néophyte et tant les situations individuelles sur le plan personnel, familial ou patrimonial sont diversifiées. Le droit des successions et des libéralités est également caractérisé par une terminologie propre, à laquelle le commun des mortels est étranger. Il en résulte que le testateur, seul face à sa feuille de papier, peut se méprendre ou faire des confusions regrettables. Ne sont sujets à interprétation que les testaments qui contiennent des ambiguïtés, des contradictions, des incertitudes. Il faut que la lecture du testament ne suffise pas à permettre son exécution. Ainsi on ne saurait interpréter les testaments parfaitement clairs, car cela reviendrait à ne pas respecter la volonté du défunt. Seuls les testaments dont le contenu est obscur ou contradictoire, qui ne se suffit pas à lui-même pour être exécuté, requièrent interprétation.

La protection par l'interprétation

- Le droit commun de l'interprétation des actes. - Les règles d'interprétation des testaments ont été dégagées en jurisprudence par extension de celles qui ont été affirmées en droit des contrats . Aussi nous pouvons considérer que, sous réserve d'adaptation aux spécificités de l'acte unilatéral, les règles édictées par la réforme du droit des obligations sont donc transposables au testament . Ainsi la référence au débiteur ou au créancier n'a que peu de sens, sauf en ce qui concerne les éventuelles charges testamentaires.

- Pouvoir souverain des juges du fond. - Il est largement admis que l'interprétation des actes et plus particulièrement des testaments relève du pouvoir souverain des juges du fond. Pour les magistrats, la tâche est peu aisée car l'auteur de l'acte à interpréter n'est plus de ce monde. Sa signification est donc laissée à l'appréciation des vivants. Cette appréciation est délicate, car il incombe au juge de ne pas dénaturer la volonté du testateur, mais de rechercher sa réelle volonté malgré un vocabulaire complexe ou des expressions peu explicites ou juridiquement fausses. C'est ainsi que le juge du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, n'a pas à se livrer à une interprétation des dispositions testamentaires libellées en des termes clairs et précis . La lettre, dès lors qu'elle est claire et précise, prime l'esprit. C'est une règle, édictée à l'article 1192 du Code civil, qui a l'avantage de la simplicité et d'échapper ainsi au divinatoire.

- Recherche de la volonté efficace du testateur. - Le testateur devra se livrer à la recherche de la volonté du défunt. Comme pour les conventions, cette interprétation pourra avoir lieu de manière objective en se référant au standard juridique ou en se référant à des éléments propres à l'affaire. Il s'agira donc d'une interprétation plus subjective. Ces éléments pourront être intrinsèques ou extrinsèques au testament. En effet le juge, pour donner un sens à une disposition d'un testament, devra se référer aux autres dispositions du testament pour trouver la cohérence de l'ensemble des volontés du défunt. Cette interprétation pourra se faire au moyen d'éléments extrinsèques au testament, à savoir d'autres testaments ou codicilles, des correspondances, des consultations écrites qui lui auraient été données par un homme de loi, d'autres actes de nature patrimoniale comme des donations. Il pourrait même fonder son interprétation sur des témoignages. Il est évident que celui de l'exécuteur testamentaire devrait avoir un certain poids en la matière. De la même manière, le juge devra préférer l'interprétation qui donne le plus d'effet à la disposition, celle qui la rend la plus efficace , celle qui a une signification supérieure. L'interprétation doit aussi se faire dans le sens le plus favorable, le plus utile aux légataires par rapport aux héritiers du sang et au légataire particulier par rapport au légataire universel.

- Interprétation amiable des dernières volontés. - Si, en dernier ressort et en cas de désaccord c'est le juge qui reste compétent pour arbitrer les litiges relatifs à l'interprétation des testaments, il est parfaitement possible aux successeurs intéressés de procéder amiablement à l'interprétation des volontés de leur auteur. Deux précautions semblent alors devoir être prises pour établir cet acte d'interprétation du testament ou seulement de certaines dispositions testamentaires :

toutes les personnes intéressées par les dispositions litigieuses doivent intervenir et donner leur accord à la signification qui sera donnée : à l'évidence, ce sont les héritiers légaux saisis, le ou les légataires universels, les légataires particuliers ou à titre universel concernés par l'interprétation dans la mesure où celle-ci influence leurs droits, les bénéficiaires des charges si elles sont en cause et bien évidemment l'exécuteur testamentaire ;
comme le juge, les successeurs ne sauraient donner au testament et à ses dispositions un sens qu'il n'a pas et dénaturer ainsi les dernières volontés de son auteur. Aussi l'acte d'interprétation qui sera dressé devra absolument, en un exposé préalable, montrer le caractère obscur des dispositions et la pluralité de significations ou l'incohérence.

Les mêmes règles, qui s'imposent au juge et que nous venons de voir, doivent guider les héritiers (au sens large) dans l'interprétation du testament. Ils peuvent se faire assister de sachants qui donnent des consultations ; des témoins peuvent également intervenir audit acte d'interprétation.

- Conclusion sur l'interprétation des testaments. - La protection de l'indivision dans l'exercice de ses droits se poursuit au-delà de sa mort par la protection de ses dernières volontés. Cela passe par une interprétation dans le sens qui va faire vivre cette volonté, malgré qu'elle soit celle d'un mort. Cette protection se manifeste également dans son exécution.

Le rôle du notaire dans la rédaction du testament

Lorsqu'il conseille son client sur la rédaction d'un testament, le notaire joue un rôle majeur non seulement quant au respect des règles de validité (forme et fond), mais aussi quant à son contenu. Le notaire doit, dès la rédaction du testament, se mettre en situation de son exécution. Ainsi il devra :