- Plan. - Le mandat de protection future connaît deux époques successives : après celle de la conception, le temps de l'écriture, vient celle ensuite de l'exécution, le temps de l'application (Sous-section II). Entre ces deux périodes, un instant décisif va se produire, celui de son déclenchement (Sous-section I).
La mise en ?uvre du mandat de protection future
La mise en ?uvre du mandat de protection future
Le déclenchement du mandat de protection future
- Plan. - Nous allons successivement envisager les conditions (§ I), la procédure (§ II) et la publicité (§ III) liées au déclenchement du mandat de protection future.
Les conditions de déclenchement du mandat
- Altération des facultés personnelles du mandant. - Selon l'article 481 du Code civil, « le mandat prend effet lorsqu'il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts ». Pour s'assurer que cette condition est bien remplie, la loi exige la production au greffe du tribunal d'instance du mandat et d'un certificat médical « établissant que le mandant se trouve dans l'une des situations prévues à l'article 425 ». C'est dire que le déclenchement du mandat de protection future est subordonné, à l'instar des mesures de protection juridique des majeurs, à ce que le mandant soit « dans l'impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté ».
- Certificat médical. - L'altération des facultés personnelles du mandant doit faire l'objet, en vue du déclenchement du mandat, d'un constat médical, qui doit être effectué par un médecin agréé par le procureur de la République (C. civ., art. 425 et 431, sur renvoi de C. civ., art. 481, al. 2), lequel, pour aiguiser son « diagnostic », peut toujours solliciter l'avis du médecin traitant. Ce certificat doit dater de moins de deux mois lorsqu'il est présenté au greffe (C. civ., art. 1258, al. 2).
En revanche, la question subsiste sur le point de savoir si le certificat médical doit être ou non circonstancié. Les textes ne semblent pas l'exiger, ce qui s'explique aisément, selon certains auteurs, s'agissant d'une mesure conventionnelle « qui conduit à émousser les principes de nécessité et de proportionnalité des mesures de protection »
. Nous aurions pourtant tendance à penser, au rebours, qu'en dépit, ou plutôt en raison de sa nature conventionnelle, le mandat de protection future doive être soumis à des conditions de déclenchement en tous points - et pas seulement pour partie - similaires à toute mesure de protection
. Et effet, un certificat « circonstancié » contraint le médecin à mesurer précisément l'altération des facultés personnelles du patient et à vérifier concrètement quelles en sont les conséquences dans les actes de la vie civile, ce qui se justifie d'autant plus s'agissant du mandat de protection future que la mesure va prendre effet sans contrôle judiciaire.
La procédure de déclenchement du mandat
- Formalités au greffe. - La loi a organisé un véritable cérémonial concernant le déclenchement du mandat.
Le mandataire doit se présenter en personne au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel réside le mandant, accompagné de ce dernier, sauf si le certificat médical indique que ce déplacement est incompatible avec son état de santé (CPC, art. 1258, al. 1er)
.
Le mandataire doit alors produire plusieurs pièces justificatives prévues à l'article 1258 du Code de procédure civile : l'original du contrat ou sa copie authentique, le certificat médical, une pièce d'identité du mandant et du mandataire ainsi qu'un justificatif de résidence du mandant. Le mandant qui n'a pas comparu devant le greffier est informé par le mandataire de la prise d'effet du mandat par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (C. civ., art. 481 et CPC, art. 1258-4).
- Contrôle formel. - Le greffier doit vérifier que les conditions suivantes sont remplies : capacité des parties au contrat, stipulation expresse des modalités de contrôle de l'activité du mandataire, contreseing de l'avocat lorsque ce dernier a établi le mandat, contreseing du curateur quand le mandant est sous curatelle, justification du mandataire, personne morale, sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs (CPC, art. 1258-2).
Cette énumération des éléments devant être vérifiés révèle qu'il ne s'agit que d'un contrôle formel ; le greffier n'est pas habilité à examiner les conditions de fond. Ainsi par exemple, s'il estime que le mandat n'est pas suffisamment explicite, il ne pourra pas pour autant le refuser ; il pourra seulement éventuellement le signaler au juge des tutelles ou au procureur de la République. Il n'a pas davantage à vérifier la validité du mandat, notamment quant à la capacité du mandant et du mandataire lors de la formation du contrat ainsi qu'à l'aptitude du mandataire à l'exercice des charges tutélaires.
Si toutes les conditions sont remplies, le greffier paraphe chaque page, appose son visa sur le mandat et le restitue au mandataire avec les pièces produites (C. civ., art. 481, al. 2, et CPC, art. 1258-3, al. 1er).
Si le greffier estime, au contraire, que toutes les conditions ne sont pas remplies, il n'appose pas son visa et le mandataire peut saisir le juge qui doit se prononcer sans délai. La décision rendue est insusceptible d'appel (CPC, art. 1258-3). Si le juge estime que les conditions sont remplies, le greffier doit alors mettre en ?uvre le mandat, en apposant son visa sur celui-ci.
Enfin, cette mise en ?uvre du mandat de protection future peut être contestée par tout intéressé (C. civ., art. 484).
- Conservation et enregistrement. - Aucune copie du mandat de protection future n'est conservée par le greffe, pas plus qu'un enregistrement de l'acte n'est effectué par ce dernier, ce qui, à l'évidence, est de nature « à fragiliser considérablement le fonctionnement du mandat »
.
En l'état, afin d'assurer une parfaite conservation des pièces et de préserver la preuve de toute cette procédure, il peut être conseillé au mandataire de déposer au rang des minutes d'un notaire le certificat médical et la copie authentique visée par le greffier. Le notaire peut alors délivrer une copie authentique de cet acte de dépôt, laquelle pourra être remise au mandataire, afin qu'il en justifie à qui de droit.
- La procédure de déclenchement confiée au notaire. - Au regard de l'importance de la procédure de déclenchement du mandat de protection future, pour les parties comme pour les tiers, on pourrait songer à aller plus loin. La solution consisterait alors à confier au notaire le contrôle formel, aujourd'hui dévolu au greffier, ce qui permettrait de soulager ces derniers d'une charge dont ils se passeraient bien volontiers, en même temps que ce choix donnerait une réelle cohérence à un processus qui se veut déjudiciarisé.
Le notaire recevrait le mandataire et rédigerait un acte valant prise d'effet du mandat de protection future, constatant le dépôt des pièces qui lui seraient remises, et assurant tout à la fois l'enregistrement du déclenchement du mandat et la conservation de l'acte. Le plus souvent, et ce serait la solution à favoriser, le notaire dépositaire sera celui qui a reçu le mandat d'origine. De nombreux avantages militent en ce sens. Le notaire rédacteur du mandat de protection future a une parfaite connaissance à la fois des parties - notamment de la personne à protéger, dont il aura pris de soin de connaître les aspirations et de déceler les appréhensions - et du contrat, qu'il a largement contribué à rédiger, et qu'il a parfois complété et amendé au gré du temps, pour assurer son adaptation constante à la situation du mandant. La présence du même notaire, tant au moment de la signature du mandat que de son déclenchement, permettrait ainsi d'assurer un suivi personnalisé du contrat, particulièrement rassurant pour le mandant.
Rien n'exclut toutefois, bien évidemment, que le dépôt se fasse dans un autre office notarial, car il ne s'agit ici que d'assurer la preuve de la mise en ?uvre du mandat et sa conservation. Du reste, en l'état, la perspective avantageuse de retrouver le notaire rédacteur du mandat au moment de son activation est exclue, quoi qu'il en soit, si ce dernier a été rédigé sous seing privé.
La publicité du déclenchement du mandat
- Une publicité indispensable. - La mise en ?uvre du mandat constitue une étape décisive. Au moment de sa rédaction, le mandat n'est rien d'autre qu'une ?uvre créatrice, prévoyante mais peut-être inutile : le mandat peut ne jamais s'exécuter. Lorsque les facultés intellectuelles du mandant viennent à être altérées, il s'agit d'engager le mandat, qui va alors déployer tous ses effets. L'?uvre purement intellectuelle laisse la place à une organisation de vie extrêmement concrète. C'est pourquoi, si la publicité des mandats signés est nécessaire, celle des mandats mis en ?uvre est fondamentale. À défaut de publicité, comment le juge des tutelles et le procureur de la République peuvent-ils concrètement exercer leur mission de surveillance générale des mesures de protection mises en place dans leur ressort (C. civ., art. 416) ? Comment, une nouvelle fois, faire respecter le principe de subsidiarité de l'article 428 du Code civil et empêcher le juge d'ouvrir à l'aveugle une mesure de protection judiciaire qui déjouerait les prévisions, pourtant à privilégier, du mandant. Il en va également de la sécurité des tiers, qui peuvent être conduits à traiter avec un mandant qui a continué à agir, au mépris du mandat dont la prise d'effet a été enregistrée et au mépris du mandataire lui-même qui ne peut le canaliser, ce qui est concevable dans un contexte d'inaptitude. Eu égard à la fragilité des actes conclus par le mandant lorsqu'il contrevient ainsi aux obligations qu'il avait prises, on perçoit combien l'absence d'information au profit des tiers ne peut être que préjudiciable.
La mise en place concrète d'un registre spécial destiné à assurer la publicité du mandat de protection future, tant au moment de sa signature que de son déclenchement, est prévue (C. civ., art. 477-1), mais demeure attendue
. Et, au besoin, qu'il nous soit permis de rappeler ici que l'on pourrait songer à ce que cette publicité soit confiée au notariat qui a toute l'expertise et le savoir-faire nécessaires en ce domaine.
L'exécution du mandat de protection future
- Obligations du mandant. - Jusqu'alors en sommeil, le mandat, une fois déclenché, développe tous ses effets. S'agissant du mandant, en dépit du contrat signé, il peut continuer à accomplir des actes juridiques dont la fragilité naturelle peut se révéler une source de préjudice évidente pour les tiers
. Quant à ses obligations, les articles 477 à 494 du Code civil ne contenant pas de dispositions spécifiques pour le mandat de protection future, ce sont donc les règles du droit commun du mandat contenues dans les articles 1998 à 2002 du Code civil qui s'appliquent. En toute logique, c'est désormais au mandataire d'agir et de prendre les rênes de la gestion du patrimoine du mandant et, le cas échéant, de pourvoir à la protection de sa personne. À cette fin, il est à la fois doté de pouvoirs (§ I) et soumis à des obligations (§ II).
Les pouvoirs du mandataire
Les pouvoirs relatifs à la gestion des biens
- Distinction selon la forme du mandat. - La délimitation des pouvoirs du mandataire est subordonnée à une question de forme du mandat, qui domine tout le sujet : alors que l'objet d'un mandat notarié peut être très large (I), celui du mandat rédigé sous seing privé est nécessairement limité (II).
Le mandat notarié
- Plan. - Les pouvoirs du mandataire de protection future sont définis, de prime abord, extrêmement clairement à l'article 490 du Code civil (a). À l'analyse, on constate toutefois que le texte soulève de nombreuses difficultés d'interprétation, de sorte que l'étendue exacte des pouvoirs du mandataire demeure discutée, s'agissant de certaines catégories d'actes (b).
- Compétence
ratione materiae
du notaire rédacteur. - Lorsqu'il a été désigné par acte authentique, le mandataire doit adresser annuellement ses comptes ainsi que les pièces justificatives au notaire qui a établi le mandat
. Le rôle du notaire est dual. En la forme, il doit assurer la conservation des comptes et des pièces qui lui ont été remis (C. civ., art. 491, al. 1er). C'est un contrôle matériel, du même type que celui que fait le notaire lorsqu'il établit un compte de gestion, par exemple pour une indivision successorale. Quant au fond, il doit contrôler et apercevoir les éventuelles anomalies de gestion. En pareil cas, il lui appartient de saisir le juge des tutelles « de tout mouvement de fonds et de tout acte non justifiés ou n'apparaissant pas conforme aux stipulations du mandat » (C. civ., art. 491, al. 2). Il en va de même, a fortiori, si le mandataire ne défère pas à son obligation annuelle
. Dans cette mouvance, l'article 512 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 23 mars 2019, prévoit que le juge, uniquement en cas de difficultés, statue « sur la conformité des comptes à la requête de l'une des personnes chargées de la mesure de protection »
.
Le notaire a donc un rôle de lanceur d'alerte, qui est essentiel. C'est une charge à l'évidence pour lui, tant le travail peut apparaître fastidieux et chronophage, mais une sécurité pour la personne protégée, son entourage et ses futurs successibles. Et si le fardeau est trop difficile à porter, au regard de l'ampleur et/ou de la composition du patrimoine du mandant, rien ne s'oppose à ce que le notaire rédacteur du mandat se fasse assister, dans le cadre de sa mission de vérification des actes du mandataire, par un ou plusieurs tiers, intervenant en qualité de sachant, dont il sollicitera l'avis : experts-comptables, conseil en gestion de patrimoine, etc. La solution idoine consiste alors à prévoir ce dispositif complémentaire de vérification dans le mandat
, en spécifiant nommément le professionnel appelé à intervenir, en définissant les contours de son intervention et en fixant le coût de ses diligences
. La fidélité aux habitudes du mandant dans le choix des professionnels chargés de contrôler les comptes du mandataire participe des éléments d'appréciation de la conformité du mandat aux intérêts du mandant.
Le notaire « lanceur d'alerte »
Quel est le rôle du notaire rédacteur dans le cadre de sa mission de contrôle de la gestion du patrimoine du mandant ? Compte tenu de la formule sibylline retenue à l'article 491 du Code civil, la question agite la pratique notariale depuis plusieurs années. Les travaux préparatoires de la loi du 5 mars 2007 avaient précisé, en leur temps, que le notaire était chargé d'une mission d'information auprès du juge « en cas d'actes injustifiés ou anormaux »
. On sait que cette mission d'information ne se déclenche qu'en présence d'un excès de pouvoir du mandataire, assez aisé à déceler car apprécié à l'aune des termes du mandat, mais aussi, ce qui soulève davantage d'interrogations, d'un mouvement de fonds et d'un acte « injustifiés ». À cet égard, deux lectures sont possibles selon que l'on considère que la notion peut se réduire à une simple question probatoire ou qu'elle implique, aussi, l'appréciation de l'opportunité
. Dans la première acception, le mouvement de fonds ou l'acte est considéré comme injustifié car aucune justification ne permet d'en démontrer la réalité. Le mandataire ne fournit aucune pièce justificative. Dans la seconde, le mouvement de fonds où l'acte est considéré comme non justifié lorsque aucune explication ne permet de fonder sa légitimité. Le mandataire ne fournit aucune justification.
Dans un souci compréhensible de limiter l'étendue de leur responsabilité, les notaires ont une tendance naturelle à privilégier la première interprétation, dite « probatoire ». Mais, en toute conscience, comment le notaire pourrait-il s'apercevoir d'éventuelles anomalies de gestion en se contentant d'un contrôle purement formel ? Le rôle confié au notaire est d'apprécier la conformité ou non de l'exécution de la mission avec les termes du mandat, et d'assurer dans cette optique, plus généralement, la protection du mandant, qui peut être confronté à un mandataire négligent, incompétent ou peu scrupuleux. Partant, si l'on ne saurait contraindre le notaire à s'immiscer dans la gestion du mandataire, son obligation d'alerte lui enjoint de vérifier, à la lumière de la volonté exprimée par le mandant, que le mandataire agit de manière raisonnable, soucieux des biens et intérêts qui lui ont été confiés. Et ce n'est que si le notaire a un doute manifeste sur cette gestion, c'est-à-dire sur l'opportunité de telle ou telle opération, qu'il peut saisir le juge des tutelles.
Dans un mécanisme par essence contractuel, et dans un système toujours plus déjudiciarisé, le notaire ne peut faire l'économie d'un précontrôle d'opportunité, ce qui doit lui imposer de ne recourir au juge qu'en cas de crainte sérieuse et avérée. Dans les faits, ce contrôle est parfois facilité parce que l'acte en question relève de son champ d'intervention habituel. Par exemple, s'il s'agit d'apprécier le bien-fondé de la vente d'un bien immobilier, le notaire doit s'assurer que le bien en question a été vendu à son juste prix. Dans d'autres hypothèses, ce contrôle sera rendu plus délicat car ne relevant pas de ses domaines de prédilection. Il peut en être ainsi, par exemple, s'il s'agit de vérifier la cohérence d'un arbitrage de portefeuille de valeurs mobilières. En ce cas, l'intervention à ses côtés d'un professionnel du chiffre sera la bienvenue. De la même façon, son rôle par essence restreint, lorsque le mandataire est un professionnel ou lorsque certains actes auront reçu l'approbation d'un subrogé mandataire ou d'un tiers de confiance, peut s'avérer bien plus lourd dans le cas inverse, et impliquer une appréciation à la fois économique et personnelle du mouvement de fonds ou de l'acte, tenant compte de l'état de la personne protégée ou de ses besoins financiers.
- Compétence
ratione personae
du notaire rédacteur. - Eu égard au caractère intuitu personae qui y est attaché, le notaire ne saurait déléguer sa mission de vérification à un tiers
, ce compris à l'un de ses confrères, et quand bien même il aurait obtenu l'accord du mandataire pour ce faire. À notre sens, seul le juge des tutelles, alerté par tout intéressé, en vertu de l'article 484 du Code civil peut, en cas de carence avérée du notaire qui a tenu la plume, lui substituer l'un de ses confrères. Certes, on sait que « ce n'est pas le juge qui fait le mandat, mais le mandant » ! Il s'agit là d'une interprétation extensive du texte, justifiée à nos yeux par un souci de protection du mandant face au danger que lui ferait courir la carence du notaire, en présence d'un mandataire négligent, incompétent ou nuisible. Cette faculté constituerait une soupape de sécurité quand ce danger est si prégnant qu'il aura conduit un tiers à saisir le juge.
Une autre difficulté peut surgir dans le cas où le notaire « qui a établi le mandat » n'exerce plus lorsque le mandat vient à exécution. À qui le mandataire doit-il alors rendre des comptes
? Pour éviter toute difficulté le moment venu, il est opportun de prévoir dans le mandat notarié que les comptes seront rendus au notaire qui a tenu la plume, et à défaut si ce notaire n'exerce plus, pour quelque raison que ce soit, et avec l'accord du mandant, au notaire qui exercera dans l'office notarial où résidait le notaire qui avait établi le mandat. À défaut d'une telle précaution rédactionnelle, on engage indéniablement des risques d'exécution et l'on se trouve réduit à espérer que le juge, éventuellement saisi de cette difficulté au visa de l'article 484 du Code civil, accepte de se déclarer compétent pour désigner un notaire de substitution.
Le notaire qui a établi le mandat, à qui le mandataire doit rendre des comptes, peut-il recevoir les actes concernant directement ou indirectement le mandant
Sur cette question, V. les propos éclairants, ici reproduits, de P. Potentier, <em>Le mandat de protection future entre écriture et pratique : Defrénois</em> 2018, p. 22.
?
On aperçoit ici les termes du débat bien connus de toute activité notariale : s'agissant d'un acte où le mandant est partie à l'acte, et où le notaire est lui-même intéressé par la rémunération qu'il en retirera, le potentiel conflit d'intérêts ne le condamne-t-il pas à s'abstenir et à confier la réception de l'acte à un autre notaire ? D'emblée, et sans aucune autre réflexion plus approfondie, la sagesse commande l'abstention. Mais ne peut-on pas avoir une lecture plus compréhensive de l'attribution qui est confiée au notaire sur ce sujet ? Le mandat de protection future s'appuie à la fois sur une volonté et une confiance du mandant dans la désignation du mandataire et sur le choix du notaire qui orchestre cette mesure originale et volontaire de protection. La responsabilité du notaire est totale dans les actes et les missions qui lui sont confiés. Le notaire doit en retirer une autonomie plus grande. Comment peut-on imaginer qu'une personne en pleine possession de ses moyens vienne confier ses intérêts à un notaire, officier public, pour décider d'un mandat de protection future, choisir son mandataire, choisir son notaire qui en contrôlera le moment venu son exécution, sans convenir en même temps et implicitement que ce même notaire recevra les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine ? Un tel clivage des activités notariales relèverait d'une grande incohérence.
Le seul constat qu'il est permis de faire à la suite des développements qui précèdent est la responsabilité du notaire qui en est décuplée. Le notaire s'engage avec le mandataire sur l'utilité de l'acte entrepris, son opportunité, ses modalités financières et ses conséquences.
Les pouvoirs définis
- Pouvoirs définis légalement. - Lorsque le mandat est notarié, le mandataire peut accomplir, par principe, tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir de faire, y compris ceux qui, dans le cadre d'une tutelle, requerraient une autorisation du juge (C. civ., art. 490, al. 1er)
. En d'autres termes, et même si le mandat est « conçu en termes généraux », le mandataire a la faculté d'effectuer non seulement les actes conservatoires et d'administration, mais aussi les actes de disposition, sans avoir à solliciter au préalable l'aval du juge des tutelles. Il pourra notamment vendre les immeubles du mandant ou les hypothéquer, emprunter pour le compte du mandant ou conclure une transaction. Les pouvoirs du mandataire sont donc considérables et, à l'analyse, plus étendus que ceux dont dispose le tuteur. La pétition de principe s'explique aisément au regard de la nature contractuelle du procédé, lequel repose sur la confiance du mandant envers son mandataire et poursuit le v?u d'une mise à l'écart, aussi prononcée que possible, du juge.
Ces pouvoirs connaissent toutefois une limite s'agissant des actes de disposition à titre gratuit, lesquels restent soumis à autorisation judiciaire (C. civ., art. 490, al. 2). Ce tempérament est également compréhensible. Parce qu'il s'agit prioritairement, au travers du mandat de protection future, d'assurer la protection du majeur vulnérable, il ne saurait être question pour le mandataire d'agir en totale liberté, fût-elle commandée dans un acte de volonté rédigé en des termes très larges par le mandant. Le mandataire doit donc solliciter l'autorisation du juge des tutelles s'il envisage de représenter son mandant pour consentir une donation, quelle que soit sa forme : donation notariée, don manuel, donation indirecte ou déguisée. Partant, et si l'on retient une définition large des « actes de disposition à titre gratuit », le mandataire doit également solliciter l'autorisation du juge des tutelles s'il entend renoncer à une succession, ou encore s'il envisage de consentir une renonciation anticipée à l'action en réduction
.
En revanche, s'agissant d'un acte éminemment personnel, la rédaction d'un testament échappe au mandataire. Tout au plus, le mandant peut-il faire lui-même un testament avec l'autorisation du juge, comme une personne sous tutelle, ainsi que l'article 476, alinéa 2, du Code civil l'y autorise.
L'acte de disposition à titre gratuit suppose nécessairement le recours au juge
Le mandataire ne peut accomplir aucun acte traduisant, sous quelque forme que ce soit, une aliénation gratuite des biens du mandant. Il ne saurait davantage être question de lui conférer cette faculté sous le contrôle d'un subrogé mandataire, comme cela pourrait être envisagé pour la vente du logement ou l'ouverture d'un compte. Ici seul le juge peut autoriser. Cette rigueur s'explique par la nature de l'acte, sa gravité et l'appauvrissement qu'il entraîne sans contrepartie.
- Pouvoirs définis conventionnellement. - Au regard de la nature conventionnelle attachée au mandat de protection future, on pourrait songer que le périmètre légal des pouvoirs du mandataire peut être aménagé à sa guise par le mandant. En réalité, nul doute que le mandat de protection future, en tant que mesure de protection juridique des majeurs, demeure imprégné d'un fort degré d'ordre public. Il en résulte que le périmètre des pouvoirs du mandataire ne saurait être étendu conventionnellement au-delà des frontières fixées par la loi.
Ainsi le mandant ne saurait autoriser le mandataire à accomplir sans l'autorisation du juge des tutelles un acte de disposition à titre gratuit. Si une telle clause devait être insérée dans le mandat, elle serait frappée de nullité, comme contraire à l'ordre public. Reste à déterminer si la nullité, qui ne découle ici d'aucune disposition légale, affecterait seulement la clause illicite ou, plus largement, l'intégralité du mandat. À notre sens, et conformément au droit commun (C. civ., art. 1184), seule la clause illicite devrait être réputée non écrite dès lors qu'elle n'a pas constitué l'élément déterminant du mandat
.
S'il ne peut recevoir aucun élargissement par l'effet de la volonté des parties, le périmètre des pouvoirs du mandataire peut être, en revanche, conventionnellement réduit. Qui peut le plus, peut le moins ! Le mandant pourrait ainsi songer, par exemple, à réduire les pouvoirs du mandataire à l'accomplissement des actes d'administration. Un tel choix, guidé par le souhait - parfois compréhensible - de ne pas vouloir donner carte blanche au mandataire, apparaît toutefois discutable, en opportunité. Brider d'emblée le mandataire en lui réservant un domaine d'action moins étendu aboutit inéluctablement à revenir au contrôle par le juge des tutelles pour tous les actes qui excéderaient la sphère de compétence du mandataire. Or, ce n'est certainement pas en retrouvant le pouvoir du juge que l'on épouse parfaitement l'idée du mandat de protection future. Pour des raisons identiques, il nous semble malvenu, même si la solution n'est pas exclue par les textes, de permettre au mandant de soumettre les actes de disposition à titre onéreux, ou certains d'entre eux, à l'autorisation préalable du juge des tutelles. D'autant que l'on ne peut donner au juge des missions qui ne ressortissent pas de la loi. De fait, il est alors à craindre que le magistrat considère le mandat comme inadapté et ouvre alors une mesure de tutelle ou de curatelle.
En réalité, le mandat doit se suffire à lui-même et l'intervention judiciaire, que le mandat a précisément pour objectif d'éradiquer, doit être limitée aux seules difficultés soulevées par l'exécution du contrat ; elle n'a pas à entrer dans le champ contractuel. Désireux de ne pas délivrer un blanc-seing au mandataire, le mandant peut ainsi, plus opportunément, prévoir, par exemple :
- que certains actes déterminés, tels que les actes de disposition, soient soumis au consentement d'un subrogé mandataire ;
- la désignation de deux mandataires avec pouvoirs d'administration concurrente s'il s'agit d'actes administration, et pouvoirs de cogestion s'il s'agit d'actes de disposition ;
- la désignation d'un tiers de confiance dont la compétence d'attribution peut précisément être celle, outre une mission de contrôle des comptes, de donner un consentement spécial pour certains actes.
Les pouvoirs discutés
- Les actes interdits au tuteur. - Contrairement au tuteur, qui ne peut « accomplir des actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou des droits de la personne protégée » (C. civ., art. 509, 1o), le mandataire dispose de la faculté d'accomplir de tels actes, sous couvert d'obtenir préalablement une autorisation judiciaire. Faut-il aller plus loin et considérer que les autres actes interdits au tuteur (C. civ., art. 509, 2o à 5o)
sont soumis à un régime identique et sont donc ouverts au mandataire, pourvu qu'il soit muni de l'aval du juge des tutelles ? L'exégèse des textes conduit à répondre par l'affirmative, dans la mesure où l'article 490 du Code civil, conçu en termes généraux, ne fixe expressément qu'une seule limite, liée aux actes de disposition à titre gratuit, aux pouvoirs extrêmement étendus du mandataire. Et pourtant, il ne semble pas raisonnable, pour une identité de motifs, de donner au mandataire la faculté d'accomplir des actes qui sont interdits au tuteur. Il s'agit en effet, par ces interdictions, de protéger le majeur vulnérable contre des actes dangereux ou d'éventuels conflits d'intérêts avec le protecteur, et peu importe à cet égard que ce dernier soit un tuteur imposé par le juge ou un mandataire choisi par ses soins. Les travaux parlementaires semblent, du reste, favoriser une transposition au mandataire des interdictions de l'article 509 du Code civil
. Une précision textuelle en ce sens serait cependant la bienvenue.
- Assurance-vie. - Une autre difficulté est de déterminer si, en matière d'assurance-vie, le mandataire peut prendre des initiatives isolément ou si, pour ce faire, il doit solliciter l'autorisation du juge
. Concrètement, il s'agit de savoir s'il peut seul souscrire, racheter, arbitrer un contrat d'assurance-vie, désigner ou substituer un bénéficiaire, demander une avance sur contrat ou encore verser de nouvelles primes sur un contrat existant.
Le décret du 22 décembre 2008 pris en application de la loi no 2007-308 du 5 mars 2007, destiné à compléter l'article L. 132-4-1 du Code des assurances pour les actes relatifs à la gestion du contrat d'assurance
, classe l'avance sur contrat d'assurance, la souscription ou le rachat d'un contrat d'assurance-vie et la désignation ou la substitution du bénéficiaire dans la liste des actes toujours considérés comme des actes de disposition. En revanche, le versement de nouvelles primes et l'acceptation d'un contrat d'assurance avec charges sont regardés comme des actes de disposition, sauf circonstances d'espèce. À l'inverse, l'acceptation d'un contrat d'assurance sans charge est placée dans la catégorie des actes d'administration, sauf circonstances d'espèce. Cette nomenclature, qui est incomplète, soulève en pratique deux difficultés majeures.
La première difficulté tient au fait que de nombreux actes relatifs aux contrats d'assurance-vie et dont l'intérêt et la nécessité surgissent en cours de contrat ne sont pas mentionnés par la loi ni classés par le décret. C'est le cas du rachat partiel, de l'arbitrage, de la transformation d'un contrat en euros en contrat en unités de compte, mais aussi de l'ajout d'une garantie de fidélité, du versement de nouvelles primes dans un contrat à prime unique ou encore de l'affectation en garantie d'un contrat d'assurance.
En dépit du silence des textes, nul doute que certaines de ces opérations doivent être considérées comme relevant de la gestion courante
. Que l'on songe ici aux versements effectués en exécution d'une souscription à primes périodiques prévues depuis la conclusion du contrat et a priori à l'acceptation du bénéfice d'un contrat d'assurance sans charge
. De même, à l'instar des actes de gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières
, les opérations d'arbitrage dans les contrats en unités de compte peuvent-elles, très certainement, être qualifiées d'actes d'administration, sous la condition de « circonstance d'espèce ». De telles circonstances pourraient bien être constituées par le choix de supports plus risqués que les supports initiaux ou lorsque l'arbitrage est décidé en raison de pertes importantes.
Au rebours, l'affectation en garantie du contrat d'assurance, le versement de nouvelles primes sur un contrat à primes uniques ou la souscription en cours de contrat d'une garantie de fidélité adjointe à un contrat antérieur qui en était dépourvu entrent dans la catégorie des actes de disposition
. C'est également la même qualification qui doit être retenue pour la transformation des contrats en euros en contrats multisupports.
La question est plus délicate pour le rachat partiel. À notre sens, si le mandataire rachète dans la limite de la rentabilité du contrat pour subvenir aux besoins de la personne protégée, il s'agit d'un acte de gestion. En revanche, si l'initiative en est prise pour procéder à une autre forme d'investissement, la qualification « d'actes de disposition » doit être retenue, par analogie à celle donnée par le décret aux opérations d'emploi et de remploi des capitaux.
Une fois déterminé le rattachement des diverses opérations relatives à un contrat d'assurance-vie à une catégorie d'actes juridiques, actes de gestion ou actes de disposition, la seconde difficulté tient au fait que la loi n'indique pas si ces derniers, a fortiori quand ils ne sont pas visés expressément dans les textes, sont à titre onéreux, auquel cas le mandataire peut les accomplir seul en dépit d'un mandat conçu en termes généraux, ou des actes à titre gratuit, une autorisation du juge étant alors requise. La question est depuis longtemps débattue en doctrine.
Parce qu'il s'agit manifestement d'actes à titre onéreux, il nous semble que les actes de rachat ou les demandes d'avance doivent pouvoir être effectués par le mandataire seul et sans autorisation. Il en va de même pour la souscription d'un contrat d'assurance-vie à des fins de garantie ou de financement d'un contrat d'obsèques, laquelle peut également s'analyser comme un acte de disposition à titre onéreux. Enfin, la solution est similaire en présence d'une assurance en cas de décès, conclue sans désignation d'un bénéficiaire, puisque le capital ou la rente garantis réintègrent alors purement et simplement la succession du contractant (C. assur., art. L. 132-11)
.
La question est plus épineuse s'agissant des actes de souscription ou de changement de clause bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie. Certes, l'assurance-vie ne correspond pas en principe à une libéralité, mais on sait qu'elle véhicule le plus souvent, dans les relations du souscripteur et du bénéficiaire, une transmission sans contrepartie. Compte tenu de l'ambiguïté relative à la nature juridique de ces actes, et pour éviter ainsi de placer la sphère d'autonomie du mandataire sous la dépendance d'une éventuelle requalification du contrat en « donation indirecte », il semble en conséquence plus prudent de considérer que le mandataire de protection future doit toujours solliciter l'autorisation du juge pour effectuer ou modifier une désignation bénéficiaire au nom du mandant. Selon nous, la solution s'impose également lorsqu'il s'agit d'effectuer un versement supplémentaire dans un contrat d'assurance-vie déjà existant dans la mesure où un tel abondement, non prévu lors de la conclusion du contrat, peut sans nul doute être révélateur d'une intention libérale
.
Dans le cas où le mandataire de protection future est en situation de bénéficiaire éventuel, un mandataire ad hoc doit être nommé pour procéder à la désignation (C. civ., art. 485, al. 2). Par la suite, ce dernier doit être informé et consulté par le mandataire de protection future pour tous les actes graves relatifs au contrat d'assurance. En pratique presque tous, mais ce sont les versements libres sur le contrat d'assurance qui seront ici à surveiller particulièrement. Lorsqu'un conflit d'intérêts de cette nature se pose dans le cadre d'un mandat de protection future, c'est au mandataire lui-même qu'il appartient de saisir le juge, mais les termes de l'article 491, alinéa 2 du Code civil sont suffisamment généraux pour reconnaître au notaire la possibilité d'une telle initiative.
Une anticipation souhaitable lors de la rédaction du mandat
Pour éviter, dans la mesure du possible, tout problème d'interprétation, la prudence commande de préciser clairement dans le mandat les pouvoirs du mandataire en évitant la rédaction de clauses trop générales. Il est recommandé de préciser, pour chaque opération relative au contrat d'assurance-vie, quels sont exactement les pouvoirs du mandataire, au besoin en identifiant précisément chaque contrat d'assurance-vie avec son numéro et la référence à la compagnie d'assurances. Il est également possible de désigner un tiers qui aura une mission de contrôle pour une opération donnée, par exemple pour un rachat au-delà d'un certain montant. En revanche, il paraît malvenu, en dépit d'une pratique en ce sens, de prévoir <em>ab initio</em> la nécessité pour le mandataire d'obtenir une autorisation judiciaire pour pourvoir accomplir tel acte déterminé, dans la mesure où il n'appartient pas aux parties de fixer, dans le contrat, la compétence <em>ratione materiae</em> du juge
. Seule la loi peut le faire.
- Le logement. - « Dans la mesure où la stabilité du cadre de vie revêt une importance considérable dans le traitement de la maladie »
et parce qu'il apparaît primordial, dans cette optique, « d'assurer un maintien des repères du majeur protégé et d'éviter toute décision hâtive »
, on sait que l'article 426, alinéa 3 du Code civil prévoit que l'accord du juge des tutelles est toujours nécessaire pour qu'il puisse être disposé des droits relatifs à son logement et aux meubles qui le garnissent, « qu'il s'agisse d'une résidence principale ou secondaire ».
La question, controversée, est de savoir si ce texte a vocation à s'appliquer dans le cadre du mandat de protection future et à prévaloir sur l'article 490 du Code civil. Une réponse positive semble s'imposer dans la mesure où la règle est située dans les dispositions générales applicables à l'ensemble des mesures juridiques de protection, ce compris en conséquence au mandat de protection future
. Si l'on considère donc que l'obligation d'obtenir une ordonnance d'autorisation aux fins de pouvoir disposer du logement de la personne vulnérable et de son mobilier doit être respectée par le mandataire, venant ainsi tempérer les larges pouvoirs dont il dispose par principe, il reste ensuite à savoir si le texte est d'ordre public ou s'il est possible de le contourner en insérant une clause contraire dans le mandat. Au regard de l'objectif poursuivi, on peut penser que les dispositions protectrices du logement de la personne protégée doivent s'imposer impérativement aux parties et qu'il ne saurait y être dérogé. Il s'agit de protéger la personne vulnérable contre les initiatives malheureuses d'un mandataire, qui pourrait être avide de brader son logement pour la placer dans un établissement d'accueil ou pour réaliser une opération financière plus ou moins lucrative. Du reste, dans les faits, et par mesure de précaution, les notaires ne s'autorisent guère de largesses avec ces dispositions, s'interdisant de conseiller à leurs clients la rédaction de clauses dérogatoires à l'article 426 du Code civil. Et pourtant, parallèlement, la pratique notariale n'ignore nullement que l'ordonnance d'autorisation de vente préalable est un frein, si ce n'est (trop) souvent un obstacle à la vente du bien, qui exige une réactivité et une célérité incompatibles avec le dispositif judiciaire mis en place. À l'évidence, eu égard aux délais et aux incertitudes inhérents au recours au juge des tutelles, le risque est grand de dissuader le potentiel acquéreur. En réalité, on touche ici à une faiblesse viscérale du mandat de protection future. Nul doute, en effet, que « l'application de l'article 426 au mandat de protection future est l'une des causes de son faible succès ; pour celui qui possède comme seul bien immobilier sa résidence principale, ce symbole de déjudiciarisation a perdu de son charme »
.
À notre sens, il convient de donner de la fluidité à l'opération, dans l'intérêt bien compris du majeur protégé, dont la vente du logement peut être indispensable pour lui permettre de financer son intégration dans un établissement spécialisé. Il s'agit également de s'assurer tout à la fois de la justesse du prix de vente et de la réaffectation des fonds dans l'intérêt de la personne vulnérable. Dans le cadre des mesures judiciaires de protection des personnes, ce rôle est nécessairement dévolu au juge. Mais pourquoi ne pas imaginer qu'il en aille différemment dans le cadre d'une mesure par essence conventionnelle ? Que l'on comprenne le sens de notre propos : partant du postulat que « le libre mouvement du mandat est l'essence du mandat, le recours au juge est l'accident »
, il ne saurait être question de supprimer la règle de protection mais de modifier ses modalités de mise en ?uvre, en substituant au recours au juge une protection organisée par le majeur protégé lui-même. Dans cette optique, et à condition que le mandat le prévoie expressément, les actes de disposition relatifs au « logement de la personne protégée et [des] meubles dont il est garni » pourraient être passés par le mandataire, sous réserve qu'il obtienne, au préalable, l'accord d'un subrogé mandataire. D'une manière générale, il appartiendra alors à ce dernier, en dépit des pressions éventuellement exercées par les divers intervenants, de vérifier si l'opération projetée par le mandataire est conforme aux intérêts de la personne protégée. Plus précisément il devra, pour ce faire, et à l'instar du juge, apprécier la pertinence personnelle et la vraisemblance économique de l'opération, mais aussi s'assurer des conditions de relogement du mandant. En la forme, le subrogé mandataire interviendra à l'acte, tant au stade de l'avant-contrat qu'à celui de la vente définitive.
La solution n'entre pas en totale contradiction avec l'article 426 du Code civil dans la mesure où le texte prévoit déjà une hypothèse, en cas de constitution d'un conseil de famille, où l'intervention du juge en la matière revêt un caractère supplétif. Elle permettrait d'allier le souci de simplification de l'opération de vente et l'impératif de protection de la personne vulnérable, a fortiori si l'on songe que, comme dans toute opération, mais avec ici une vigilance davantage encore renforcée, le notaire instrumentaire prendra nécessairement le soin, en cas de vente, de vérifier la pertinence du prix. Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article 426, alinéa 3 du Code civil, « si l'acte a pour finalité l'accueil de l'intéressé dans un établissement, l'avis préalable d'un médecin, n'exerçant pas une fonction ou n'occupant pas un emploi dans cet établissement » devra nécessairement être produit au notaire.
Bien évidemment, en cas de doute, le subrogé mandataire refusera de donner son aval. Il restera alors au mandataire, s'il estime indispensable l'acte de disposition envisagé et considère donc comme injustifié le refus du subrogé mandataire, de se retourner vers le juge, sur le fondement de l'article 484 du Code civil.
Il va sans dire toutefois qu'en l'état du droit positif, et même si cette faculté recueille notre adhésion, il serait hardi pour le rédacteur du mandat d'insérer une clause qui écarterait les dispositions de l'article 426 du Code civil, en dispensant le mandataire de solliciter l'accord préalable du juge pour qu'il puisse être disposé des droits relatifs au logement du mandant.
Pratique
En l'état du droit positif, et pour contourner le hiatus lié au fait que les délais qui président à l'accord sur la chose et le prix en matière de vente sont difficilement compatibles avec les délais d'obtention d'une décision du juge, de surcroît purgée de délais de recours, la pratique a trouvé une parade avec le développement des compromis sous seing privé régularisés par l'intermédiaire des agents immobiliers et consentis sous la condition suspensive de l'obtention d'une ordonnance d'autorisation du juge des tutelles. Si le contrôle judiciaire s'insère alors plus aisément dans la chronologie inhérente au processus d'une vente
, il ne faut pas oublier que le procédé est « d'une orthodoxie toute relative »
en ce qu'il encourt, selon une jurisprudence constante, la nullité
. La solution s'explique aisément dans la mesure où l'autorisation du juge des tutelles - ou du conseil de famille en cas de tutelle - constitue une condition de la validité même de l'acte de disposition ; elle s'impose donc indubitablement en amont de la conclusion dudit acte et ne peut être érigée en condition suspensive. La refonte des textes semble la seule solution de nature à tordre définitivement le cou à ces pratiques douteuses.
- Gestion des comptes bancaires. - S'agissant des comptes bancaires, l'article 427 du Code civil prévoit que : « La personne chargée de la mesure de protection ne peut procéder ni à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée, ni à l'ouverture d'un autre compte ou livret auprès d'un établissement habilité à recevoir des fonds du public ». Inclus dans les « dispositions générales » applicables à toutes les mesures de protection juridique, le texte a donc tout naturellement vocation à s'appliquer au mandat de protection future. Il en résulte que le mandataire, quelles que soient les stipulations du mandat, ne peut pas librement modifier les comptes bancaires du mandant. Ce n'est que si ce dernier n'est titulaire d'aucun compte ou livret que le mandataire peut lui en ouvrir un, sous certaines conditions, comme un tuteur.
On peut cependant comprendre que le mandataire, dont il s'agit de simplifier la tâche, préfère parfois, pour des raisons de commodité, transférer les comptes habituels du mandant auprès des établissements qui abritent ses propres comptes. Il peut aussi s'agir de rationaliser la situation bancaire du mandant, lorsque celui-ci détient une multitude de comptes, dispersés entre plusieurs établissements, ce qui peut être source de coûts (frais de virement, frais de gestion, etc.), de perte de temps et d'efficacité qui peuvent nuire économiquement à ses intérêts.
C'est pourquoi, à l'instar des actes de disposition concernant le logement, et dans un souci de cohérence, on pourrait imaginer que le mandat confère expressément un tel pouvoir au mandataire, sous réserve qu'il obtienne, au préalable, l'accord d'un subrogé mandataire. Ce dernier veillerait ainsi à la préservation des intérêts du mandant. En effet, les habitudes prises par ce dernier constituent, très généralement, des repères importants qu'il ne faut envisager de modifier qu'avec précaution et pour de justes motifs
. En cas de conflit entre les mandataires, principal et subrogé, ou, en l'absence de subrogé mandataire, seul le juge pourrait autoriser le mandataire à déroger à ces principes, comme le prévoit déjà l'article 427 du Code civil.
Le mandat sous seing privé
- Pouvoirs limités. - Lorsque le mandat est sous seing privé, son objet est plus restreint dans la mesure où le mandataire ne peut effectuer que des actes conservatoires et d'administration sur les biens désignés dans l'acte (C. civ., art. 493, al. 1er, qui renvoie aux actes que le tuteur peut faire sans autorisation). Si un acte de disposition s'avère nécessaire, le mandataire devra saisir le juge. Il en sera par ailleurs de même si le mandataire souhaite accomplir un acte d'administration non prévu par le mandat.
Les pouvoirs du mandataire de protection future sont donc bien moindres lorsque le mandat n'est pas authentique, ce qui semble pour le moins cohérent dans la mesure où le contrôle de l'exécution du mandat est moins poussé dans ce cas. En limitant ainsi les pouvoirs du mandataire sous seing privé, la loi tente également d'éviter que le mandant ne se lie de manière imprudente. Au-delà, il s'agit clairement pour le législateur d'inciter les personnes intéressées à s'orienter vers le mandat notarié, afin qu'elles profitent, s'agissant d'un acte particulièrement important dans ses conséquences et délicat dans sa rédaction, de l'information délivrée par un notaire.
- Reddition des comptes moins contraignante. - Lorsque le mandat est établi par acte sous seing privé, le contrôle de la gestion du mandataire fait l'objet de dispositions moins contraignantes, ce qui s'explique par l'étendue plus réduite de sa mission. En pareille occurrence, le mandataire doit seulement conserver « l'inventaire des biens et ses actualisations, les cinq derniers comptes de gestion, les pièces justificatives ainsi que celles nécessaires à la continuation de celle-ci » (C. civ., art. 494). Consciente du déficit de protection qui en résulte, la Chancellerie invite toutefois le mandant, dans le modèle Cerfa 13592-02 de mandat sous seing privé qu'elle a mis en ligne, à désigner une personne physique ou morale chargée de contrôler le mandataire dans sa mission de protection de la personne et/ou du patrimoine du mandant. Il peut s'agir d'un proche, d'une personne de confiance, de plusieurs de ces personnes, professionnelles ou non, etc. Dans les faits, il paraît d'ailleurs difficile de faire l'économie de cette précision dans la mesure où le greffier, lors de la mise en ?uvre du mandat, doit vérifier que « les modalités de contrôle de l'activité du mandataire sont formellement prévues » (CPC, art. 1258-2). La personne ainsi désignée pourra, en cas de difficulté, demander au juge de statuer sur la conformité des comptes (C. civ., art. 512, al. 1er).
À la différence du mandat notarié, le contrôle de la mission du mandataire demeure ici presque exclusivement tributaire de la seule volonté des parties, ce qui laisse quelque peu dubitatif tant il est à craindre que le système contractuellement prévu puisse alors relever « du plus parfait amateurisme »
. Si rien n'est prévu dans le mandat, aucun système d'alerte spécifique et systématique du juge n'est prévu. Certes, en pareil cas, la gestion du mandataire demeure soumise au pouvoir de surveillance générale du juge des tutelles et du procureur de la République prévu à l'article 416 du Code civil (C. civ., art. 494, al. 2), mais encore faut-il, pour que ce contrôle soit effectif, que ces magistrats aient le moyen de prendre connaissance des mandats mis à exécution dans leur ressort. Certes, cela n'empêche pas que « tout intéressé » puisse « saisir le juge des tutelles aux fins de contester la mise en ?uvre du mandat ou de voir statuer sur les conditions et modalités de son exécution » (C. civ., art. 484), mais encore faut-il alors que la « personne intéressée » ait pu détecter l'existence d'éventuelles anomalies de gestion. Il ressort de tout ceci une impression de flottement et d'insécurité qui, pour tout dire, ne milite pas en faveur du mandat sous seing privé.
Les pouvoirs relatifs à la protection de la personne
- Le mandant reste maître de sa personne. - Aucune distinction selon la forme du mandat n'est à opérer ici. Le constat est le même, que le mandat soit notarié ou sous seing privé : la liberté pour fixer les pouvoirs du mandant est moindre en matière de protection de la personne vulnérable qu'en ce qui concerne la gestion de son patrimoine. L'article 479, alinéa 1er du Code civil prévoit que « les droits et obligations du mandataire sont définis par les articles 457-1 à 459-2 » relatifs aux effets de la curatelle et de la tutelle. Il en résulte, sur le plan personnel et en dépit de la prise d'effet du mandat de protection future, que la personne vulnérable est présumée capable et « prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet » (C. civ., art. 459).
- Les pouvoirs encadrés du mandataire. - Le mandant dispose de la faculté d'anticiper le moment où son état ne lui permettra plus de prendre seul une décision personnelle éclairée, en donnant pouvoir au mandataire de le représenter dans la protection de sa personne. La loi est cependant très prégnante sur ce sujet et bride le pouvoir de la volonté. En effet, l'étendue des pouvoirs du mandataire est définie, de manière impérative, par les articles 457-1 à 459-2 du Code civil, toute stipulation contraire étant réputée non écrite. Cela signifie que la protection de la personne est entendue comme un ensemble d'obligations imposées au mandataire par la loi. Ces obligations ne peuvent pas faire l'objet d'aménagements contractuels entre le mandant et le mandataire. En définitive, lorsque le mandat de protection future prévoit une protection de la personne du mandant, le mandataire se trouve dans une situation identique, en termes de pouvoirs, à celle du curateur ou du tuteur.
Ainsi le mandataire de protection future a-t-il une obligation d'information à l'égard de son mandant « sur sa situation personnelle, les actes concernés, leur utilité, leur degré d'urgence, leurs effets et les conséquences d'un refus de sa part » (C. civ., art. 457-1). Et le texte de préciser que cette information doit être délivrée « selon des modalités adaptées à son état et sans préjudice des informations que les tiers sont tenus de lui dispenser en vertu de la loi ».
Par ailleurs, il ne peut, sans l'autorisation du juge des tutelles, et « sauf urgence », prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l'intégrité corporelle du mandant ou à l'intimité de sa vie privée (C. civ., art. 459, al. 3). En revanche, il peut prendre à l'égard de celui-ci les mesures de protection strictement nécessaires pour mettre fin au danger que son propre comportement ferait courir à l'intéressé, mais il doit alors en informer sans délai le juge (C. civ., art. 459, al. 4).
- Exclusion des actes strictement personnels. - Certains actes qualifiés par la loi de « strictement personnels » demeurent réservés au mandant. En d'autres termes, ce dernier ne peut en aucun cas, dans le mandat de protection future, donner au mandataire pouvoir pour les accomplir. Il en est ainsi pour « la déclaration de naissance d'un enfant, sa reconnaissance, les actes de l'autorité parentale relatifs à la personne d'un enfant, la déclaration du choix ou du changement du nom d'un enfant et le consentement donné à sa propre adoption ou à celle de son enfant » (C. civ., art. 458, al. 2). Le législateur, par ces limites, a souhaité que la mesure de protection - judiciaire ou non - reste respectueuse de la dignité de la personne protégée.
À notre sens, la liste dressée par le législateur n'est pas limitative. On peut ainsi s'accorder à penser que le mandataire ne peut ni consentir au mariage, ni conclure un pacte civil de solidarité, ni introduire une action en divorce au nom du mandant. Du reste, on sait que la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a consacré une mesure emblématique au bénéfice du majeur protégé, en lui conférant le droit de vote, qu'il « exerce personnellement » et « pour lequel il ne peut être représenté par la personne chargée de la mesure de protection le concernant » (C. élect., art. L. 72-1). Ce faisant, le législateur a intégré le droit de vote de la personne vulnérable à la catégorie des actes « strictement personnels ». Il en résulte, sans surprise, que la mise en place d'une représentation en matière personnelle dans le cadre du mandat de protection future ne saurait emporter pouvoir pour le mandataire de voter en lieu et place du mandant. Sauf à contrevenir à la pétition de principe, et même si le texte ne vise que le « seul (?) mandataire judiciaire à sa protection », il nous semble que le mandant ne peut pas donner procuration au mandataire (C. élect., art. L. 72-1).
Pouvoirs du mandataire en droit de la famille
Si le mandataire ne peut ni consentir au mariage, ni conclure un pacte civil de solidarité, ni introduire une action en divorce au nom du mandant, cela ne l'empêche pas, le moment venu, de devoir assurer la protection de ce dernier dans les mêmes conditions que le ferait un curateur ou un tuteur, sous réserve de clauses dérogatoires insérées dans le mandat.
Ainsi, en matière de mariage, le mandant ne pourra déposer son dossier de mariage en mairie qu'après avoir informé son mandataire de son projet, donc avant la publication des bans afin de permettre à celui-ci d'apprécier les intérêts de la personne protégée à cette union (C. civ., art. 460). Lorsqu'elle considérera que le projet n'est pas conforme aux intérêts de la personne protégée, le mandataire pourra faire usage de son droit d'opposition, qui a été élargi pour être aligné sur celui des parents (C. civ., art. 175). Si le mandant souhaite passer des conventions matrimoniales, il doit être assisté, dans le contrat, par le mandataire. Plus encore, lorsque le mandataire estimera que le mariage risque de porter atteinte aux seuls intérêts financiers du mandant, il pourra saisir le juge aux fins d'être autorisé à conclure seul, au nom du majeur protégé, une convention matrimoniale en vue de préserver ses intérêts qui peuvent exiger un régime différent du régime légal de communauté de biens réduite aux acquêts (C. civ., art. 1399).
En matière de pacte civil de solidarité, le mandataire devra assister le mandant lors de la signature du contrat (C. civ., art. 462, al. 1er). En cas de rupture, si celle-ci émane du mandant, la formalité de signification est opérée à la diligence du mandataire et lorsque l'initiative émane de l'autre partenaire, cette signification est faite au mandataire (C. civ., art. 461, al. 3).
En matière de divorce, le mandant est représenté par le mandataire ou, si son degré d'autonomie le permet, il exerce l'action lui-même avec l'assistance de ce dernier (C. civ., art. 249).
Qu'il s'agisse d'un divorce, de la rupture d'un Pacs ou d'un concubinage, si le mandataire est concerné et se trouve ainsi en opposition d'intérêts avec le mandant, le juge peut désigner un mandataire ad hoc (C. civ., art. 485, al. 2). Bien évidemment, il peut être judicieux ab initio de viser cette hypothèse et de désigner un mandataire ad hoc dans le contrat.
- Missions possibles. - À l'inverse, le mandat peut prévoir que le mandataire exercera les missions que le Code de la santé publique et le Code de l'action sociale et des familles confient au représentant de la personne en tutelle ou à la personne de confiance (C. civ., art. 479, al. 2).
Le mandat peut ainsi constituer une « occasion idéale »
pour le mandant afin d'exprimer certaines directives personnelles à ses proches. On songe, notamment, aux directives anticipées de fin de vie, visées à l'article L. 1111-11 du Code de la santé publique, lesquelles « expriment la volonté de la personne relative à sa fin de vie en ce qui concerne les conditions de la poursuite, de la limitation, de l'arrêt ou du refus de traitement ou d'actes médicaux »
. Intellectuellement, un tel acte de prévoyance se conçoit, mais, à la réflexion, il semble se heurter à de sérieux obstacles. En droit, d'une part, car on pourrait considérer que ces directives sont « strictement personnelles » au mandant et donc insusceptibles de délégation au mandataire
. En opportunité, d'autre part, tant on peut légitimement craindre que le mandant peut peiner dans la rédaction de ces directives : « trop générales, elles seront peu utiles, trop particulières, elles seront inapplicables parce que la situation vécue sera souvent éloignée de la situation prévue »
. En tous les cas, pour être précises, elles supposeront des connaissances médicales pointues qui, généralement, font défaut au mandant. En outre, elles ne doivent pas avoir pour effet de contrevenir aux devoirs du médecin. Aussi peut-on en conclure, à l'instar de Me Potentier, « que le mandat de protection future n'est pas le siège idéal et approprié pour de telles dispositions »
. Si la réflexion du mandant est suffisamment avancée sur cette question et dûment éclairée par un professionnel de santé, on peut toutefois imaginer que ces directives soient simplement annexées au mandat, sans être soumises au régime juridique de ce dernier, dans l'optique de favoriser leur diffusion, ne serait-ce qu'auprès du mandataire de protection future, et leur conservation, et par-delà leur mise en ?uvre. Des raisons de simplicité militent en faveur de cette faculté qui permettrait au mandant de regrouper, au sein d'un document unique, les différentes mesures anticipatives qu'il entend organiser.
De la même manière, si le mandat peut contenir des dispositions particulières quant aux soins qui devront être prodigués au mandant (mode de traitement, établissement devant être fréquenté, médecin devant être sollicité, etc.), nul doute que cette faculté se heurte à nouveau de facto à la difficulté de vouloir mettre en place des solutions de manière anticipée là où l'urgence risque fort de commander, le moment venu, d'autres voies plus adaptées et non envisagées. Au mieux, le mandat s'avérera alors inutile, et, au pire, il pourrait constituer un frein à des solutions idoines au regard de la situation. L'insertion de telles directives n'est pas à exclure, mais elle doit donc être appréciée avec la plus grande prudence.
En revanche, et de manière plus réaliste, le mandant peut désigner le mandataire en qualité de « personne de confiance », afin que ce dernier puisse décider des soins appropriés à lui donner lorsqu'il ne sera plus en état d'exprimer sa volonté (C. santé publ., art. L. 1111-6)
. Encore faut-il alors, comme l'impose le texte, que le mandataire soit un parent ou un proche.
- Lieu de vie. - Le mandat de protection future pourra également contenir des dispositions afférentes à un lieu de vie. Si l'article 459-2 du Code civil précise que « la personne protégée choisit le lieu de sa résidence », cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le mandat envisage les conditions de logement du mandant, si son état ne lui permet plus de faire ce choix. Il pourra ainsi marquer sa volonté absolue de ne pas quitter son domicile, ou au contraire envisager un placement dans un établissement spécialisé, et éventuellement désigner cet établissement. Le mandat pourra enfin prévoir d'une manière générale tout choix de vie sur lequel le mandant souhaitera qu'une attention particulière soit portée, et ayant trait, sans que cette énumération soit limitative à la vie quotidienne, à la vie sociale ou encore à l'entourage du mandant
.
Témoignage d'un praticien
J. Combret, <em>Anticiper son état de vulnérabilité. Assurer la protection de sa personne et de son patrimoine</em> : <em>Actes prat. strat. patrimoniale</em> janv. 2017, n<sup>o</sup> 1, dossier 3, spéc. n<sup>o</sup> 33.
M<sup>e</sup> Combret fait référence, de manière très éclairante, à une situation maintes fois rencontrée par les notaires dans leur pratique quotidienne, celle où « le client a souffert antérieurement d'avoir été un jour obligé de placer son père ou sa mère dans un établissement spécialisé, son maintien à domicile devenant source de trop de problèmes. Il y a alors un sentiment fort de culpabilité comme si l'on abandonnait un être cher. Avec le mandat de protection future, le mandant pourra prévoir qu'en cas de difficulté d'être maintenu à domicile, son mandataire devra le placer en établissement. Dans un cadre familial, on dédouane en quelque sorte ses enfants et on leur enlève le sentiment de culpabilité exprimé précédemment. Ils ne font qu'exécuter la volonté de leur père ou leur mère exprimée dans le mandat ».
Les obligations du mandataire
- Mandat de droit commun. - Le mandat de protection future est d'abord un mandat. La loi le rappelle clairement, en précisant qu'il est régi par les dispositions des articles 1984 à 2010 du Code civil qui ne sont pas incompatibles avec ses règles spécifiques. Ces dernières s'inspirent largement du droit commun du mandat pour déterminer les obligations du mandataire de protection future, qu'il soit originaire, subsidiaire, subrogé ou substitué. Après avoir exposé les obligations qui pèsent sur le mandataire (A), nous envisagerons les questions statutaires qui en constituent le corollaire (B).
L'exposé des obligations
- Exécution personnelle. - Le mandataire a été choisi en raison de la confiance qu'a placée en lui le mandant. Dès lors, c'est personnellement qu'il doit exécuter sa mission. Il ne peut se substituer un tiers pour des actes relatifs à la personne protégée, mais cette règle ne peut recevoir exception qu'à titre spécial et seulement pour des actes de gestion du patrimoine (C. civ., art. 482)
. Cette obligation fondamentale étant rappelée à titre liminaire, on peut constater que différentes obligations se succèdent dans le temps, lors de la mise en ?uvre du mandat (I), puis pendant son exécution (II).
Au début du mandat
- Formalités en vue de la prise d'effet. - En vue de la prise d'effet du mandat, c'est au mandataire qu'il appartient, tout d'abord, de solliciter du médecin choisi, conformément aux dispositions de l'article 431 du Code civil, un certificat médical relatif au discernement de la personne protégée, circonstancié et répondant aux critères de l'article 425 du Code civil. Ce certificat établira que la personne est dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts, en raison d'une altération soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté.
Ensuite, le mandataire doit produire ce certificat médical, avec une copie authentique du mandat, au greffe du tribunal d'instance de la résidence de la personne protégée. Il sera accompagné de la personne protégée, sauf s'il est établi par le même certificat médical que l'état de cette dernière ne lui permet pas de se déplacer.
Enfin, le mandataire doit notifier la prise d'effet du mandat par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou contre récépissé au mandant, à tous tiers cocontractants de la personne protégée pour tout contrat en cours d'exécution, à tous tiers dépositaires de biens appartenant à ladite personne mais aussi au subrogé mandataire, à tous tiers de confiance ou contrôleurs de gestion désignés le cas échéant dans le mandat. À nos yeux, il doit également, suivant des formes identiques, en informer le notaire rédacteur de l'acte.
Conseil pratique
Si la mise en ?uvre du mandat incombe au mandataire, aucun texte ne l'oblige formellement à <strong>surveiller l'état de santé du mandant</strong>. Pour autant, le mandat pourrait utilement imposer une telle obligation au mandataire, dans le respect du secret médical dû au mandant
. La stipulation d'une telle clause permettrait de pallier les risques inhérents à la mise en ?uvre tardive, laquelle pourrait naturellement être reprochée au mandataire. À tout le moins, le notaire doit-il attirer l'attention du mandataire sur ce risque.
- Inventaire. - Lors de l'ouverture de la mesure, le mandataire doit faire procéder à un inventaire estimatif des biens de la personne protégée. Cette obligation pèse sur tout représentant légal d'un majeur protégé
, à l'exception notoire de l'habilité familial. Il est donc normal de la retrouver à l'adresse d'un mandataire de protection future. On en comprend la raison : en même temps qu'il fixe précisément le périmètre du domaine d'action du mandataire, cet inventaire permettra une parfaite et fidèle reddition des comptes. Partant, on comprend également que cet inventaire ne soit pas figé dans le marbre et que le mandataire doive assurer son actualisation aussi souvent que nécessaire, afin de maintenir à jour l'état du patrimoine (C. civ., art. 486). Il appartient au notaire qui a établi le mandat d'assurer la conservation de chaque inventaire (C. civ., art. 491, al. 1er).
Au cours du mandat
- Reddition des comptes. Dispositions générales. - Comme le mandataire de droit commun, le mandataire de protection future doit rendre compte de sa gestion (C. civ., art. 1993). Le mandat de protection future ayant vocation à durer, et à l'image d'une mesure légale de protection, l'article 486, alinéa 2 du Code civil oblige à établir ce compte chaque année. Cette obligation est compréhensible : elle représente le plus sûr moyen de vérifier que la mission du mandataire a été non seulement exécutée, mais encore bien exécutée. Il reste à savoir à qui le mandataire est tenu de rendre des comptes. Ce ne peut être au mandant, inapte par hypothèse à les comprendre et à les analyser. Sur cette question, à nouveau, les obligations du mandataire sont en définitive commandées par la forme du mandat, suivant qu'il a été rédigé devant notaire (a) ou sous seing privé (b).
Le mandat notarié
Le mandat sous seing privé
Le corollaire des obligations
- Rémunération du mandataire. - S'agissant de la rémunération du mandataire, c'est le droit commun qui s'applique dans la mesure où aucune disposition spécifique n'est consacrée à cette question. En conséquence, le mandat de protection future est en principe exercé à titre gratuit, sauf convention contraire (C. civ., art. 1986). Le principe se trouve cependant exclu lorsque le mandataire exerce cette fonction dans le cadre de sa profession habituelle, la mission ne pouvant alors être que rémunérée
. Cela étant, en cas de gratuité, le mandant doit rembourser au mandataire les avances et les frais que celui-ci a faits pour l'exécution de son mandat (C. civ., art. 1999). En cas de rémunération, celle-ci doit être explicitement indiquée à la fois dans son principe et dans son montant. Le modèle Cerfa 13592-02 de mandat sous seing privé, prévoit trois options : une rémunération forfaitaire annuelle, une rémunération forfaitaire mensuelle, ou une rémunération fixée selon des modalités particulières. On pourrait songer, dans ce dernier cas, à une rémunération proportionnelle à l'actif à gérer ou qui est fonction de l'ampleur des diligences à accomplir. En tout état de cause, les modalités de la rémunération doivent, pour éviter toute contestation ultérieure, être précisées dans le mandat.
- Responsabilité du mandataire. - La responsabilité du mandataire, à raison de l'exécution de la mesure de protection, se détermine également par référence au droit commun du mandat (C. civ., art. 424). C'est dire que le mandataire répond de toutes ses fautes, qu'elles soient ou non dolosives (C. civ., art. 1992, al. 1er), étant ici précisé que « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu'à celui qui reçoit un salaire » (C. civ., art. 1992, al. 2). La solution est frappée du coin du bon sens, celui qui rend service devant être traité moins sévèrement que celui qui reçoit une contrepartie financière. Pour le reste, s'appliquent les règles classiques du droit de la responsabilité. Le mandataire sera donc tenu d'indemniser la victime pour l'intégralité du préjudice subi et dans le cas où le mandataire se substitue à un tiers dans l'exercice de sa mission, il devra répondre de la personne à qui il se sera substitué (C. civ., art. 1994). Les fautes à même de lui être reprochées peuvent être énumérées, à titre indicatif, à l'aune des différents manquements éventuels de tout mandataire : le dépassement de mandat, la faute de gestion et l'atteinte aux intérêts du mandant sont les principaux. Enfin, notons que l'action en responsabilité civile diligentée à l'encontre du mandataire se prescrit par un délai de cinq ans à compter de la fin du mandat, alors même que la gestion aurait continué au-delà (C. civ., art. 423).