4423 Au-delà d’une modernisation sur la forme visant à rassembler et moderniser les textes en les rendant plus lisibles et en les adaptant à la réalité, afin globalement de renforcer l’accessibilité du service, les propositions de la Commission de réforme de la publicité foncière visent, sur le fond, d’une part notamment à accroître la sécurité juridique des publications, et d’autre part, à en moderniser l’organisation. Les évolutions proposées vont dans le sens d’un renforcement de l’efficacité du système par la création d’une théorie générale de la publicité foncière.

4424 – Hiérarchiser les fonctions. – La commission souhaite redonner à la finalité d’opposabilité la place centrale qui doit être la sienne dans le droit de la publicité foncière, comme instrument de la sécurité juridique. Elle propose donc d’écarter les actes soumis à publicité informative non générateurs de conflits ou sans incidence sur la sécurité du commerce, notamment les baux de plus de douze ans, les contrats de promotion immobilière, les classements en monument historique.

Elle propose une nouvelle liste des actes à soumettre à publicité foncière. La première catégorie vise les actes de nature à anéantir ou restreindre un droit réel concurrent et susceptible, à ce titre, de faire naître un conflit, ainsi que la règle de résolution des conflits par la préférence au premier publiant.

La seconde catégorie vise les actes qui ne risquent pas de créer un conflit entre droits concurrents. Il s’agit d’actes ou de décisions qui, dans l’ensemble, modifient l’exercice ou le contenu d’un droit réel ou risquent de le modifier. Leur opposabilité permettra de s’assurer que les tiers pourront non seulement avoir connaissance de l’acte, ce qui permet de renforcer la sécurité juridique des transactions immobilières, mais seront également tenus de le respecter. Il est donc prévu la publication d’actes qui organisent des restrictions à l’usage ou à la disposition d’un droit réel immobilier, ou qui font peser une menace sur un droit réel précédemment publié. Ainsi la commission propose d’intégrer à l’obligation de publication notamment les pactes de préférence et les promesses unilatérales, à titre d’opposabilité, et non plus seulement à titre informatif.

4425 – La valeur des mentions sur le fichier immobilier. – Il est bon de rappeler que la formalité de publicité est accomplie par l’enliassement de l’acte dans le registre adéquat. Le fichier immobilier n’est ensuite annoté que dans un but de fournir un outil de recherche performant. Dès lors, le fichier immobilier n’a qu’une valeur informative. En cas de divergence entre le fichier et les différents registres, ce sont les registres qui font foi, alors même que ce sont les mentions du fichier qui sont communiquées dans les réquisitions.

La commission fait le choix sur ce point de ne pas se rapprocher du système du Livre foncier en ne transformant pas le rôle et la valeur juridique du fichier immobilier. Le fichier conserve donc sa valeur de pur instrument d’information pour les tiers. La publicité continuera d’être réputée effectuée au jour du dépôt de l’acte auprès du service de publicité foncière, et non pas au jour de l’annotation du fichier immobilier. Ainsi l’absence de mention au fichier, d’une clause ou convention contenue dans l’acte est sans incidence sur son opposabilité dès lors que l’acte a été déposé.

4426 – La portée de la condition de publicité du titre antérieur. – La commission rappelle que la condition de publicité du titre antérieur est issue du décret de 1955 et a pour fonction d’établir un chaînage rigoureux et ininterrompu des constitutions et transmissions de droits réels afin de renforcer la fiabilité des registres de publicité foncière.

Elle prend comme exemple la pratique des conservateurs aboutissant à la création de doubles chaînes de propriété. En effet, la publication d’un acte était acceptée dès lors que l’auteur avait rendu public son propre titre, peu important qu’il n’apparaisse pas sur les registres comme le dernier titulaire en date. En 1996, la Cour de cassation avait mis fin à cette pratique dans un arrêt Hédreul⁷⁰⁵, en décidant que l’agent chargé de la publicité foncière ne devait pas se contenter de vérifier que le titre du disposant avait bien été publié, mais qu’il devait également vérifier la concordance de ce titre avec les informations des registres, c’est-à-dire s’assurer que le titre de l’auteur n’avait pas cessé de produire ses effets.

La commission propose de consacrer dans la loi cette solution jurisprudentielle. Elle a également souhaité préciser la mise en application de ce principe dans certains cas particuliers.

Elle souhaite que la publication d’un acte ou d’une attestation soit exigée lorsque le droit de l’auteur n’a pas fait l’objet de la rédaction d’un acte, notamment en matière d’usucapion, afin d’harmoniser la pratique des services de publicité foncière en la matière.

Par ailleurs, elle reprend la règle selon laquelle doivent être publiés les actes constatant la réalisation d’une condition suspensive sans quoi un ayant cause d’un acquéreur sous condition suspensive advenue ne serait pas en mesure de publier son propre titre.

4427 – Le traitement des avant-contrats immobiliers.

a) Les promesses unilatérales de vente et les pactes de préférence

Actuellement seules les promesses unilatérales sont visées par le texte qui les soumet à une publicité facultative et « pour l’information des usagers ». Les pactes de préférence sont, quant à eux, ignorés par le décret. C’est la jurisprudence qui a formé leur régime, qui finalement s’aligne sur celui des promesses unilatérales. Leur publicité facultative s’explique par le fait que ces avant-contrats ne confèrent pas de droit réel à leur bénéficiaire et ne sont donc pas créateurs de conflit entre ayants cause. Il n’en demeure pas moins, selon la Commission de réforme de la publicité foncière, qu’à défaut d’opposabilité de son acte, le bénéficiaire ne dispose d’aucune protection à l’égard du tiers qui publierait son titre au cours de la période qui précède la levée d’option (pour la promesse unilatérale) ou l’acceptation de l’offre de contrat (pour le pacte de préférence).

Le système de prénotation n’étant pas envisageable en raison de son effet rétroactif incompatible avec l’absence de création de droit réel, la commission propose d’assortir la publicité des promesses unilatérales et des pactes de préférence de l’opposabilité aux tiers, tout en laissant les parties libres d’y renoncer. Pour ce faire, elle propose de rattacher le pacte de préférence et la promesse unilatérale à la catégorie des restrictions au droit de disposer. Cette catégorie, au sens du droit de la publicité foncière, ne serait donc plus limitée aux restrictions à caractère réel.

b) Les promesses synallagmatiques de vente

Sous réserve de la réalisation des conditions stipulées, la promesse synallagmatique de vente vaut vente. Par conséquent, en l’état du droit positif, la réception d’un tel acte en la forme authentique rendrait sa publication obligatoire⁷⁰⁶. Elle est donc toujours établie sous seing privé afin d’éviter le coût de sa publication. Ce défaut de publication est regrettable, car l’inopposabilité de la promesse favorise le risque de conflit entre acquéreurs successifs d’un même immeuble et tenant leur droit d’une même personne.

La commission souhaite remédier à cette situation et encourager la publication des promesses synallagmatiques de vente. Elle propose de supprimer la contribution de sécurité immobilière (CSI) de 0,1 % pour la publication de ces promesses et de lui substituer une contribution fixe de 15 €. La CSI ne serait perçue qu’une seule fois, au moment de la publication de l’acte définitif de vente.

4428 – La publication des demandes en justice. – La commission s’interroge ici sur le régime de publicité des demandes en justice tendant à obtenir la résolution, la révocation ou l’annulation d’actes soumis à publicité foncière. Ces demandes sont soumises à publicité obligatoire. La sanction actuelle est la fin de non-recevoir et non l’inopposabilité de la demande ou de la décision finale.

En la matière, le recours à la prénotation conduirait ainsi au mode de règlement suivant : l’absence de prénotation d’une demande en justice empêcherait d’opposer la décision d’annulation ou de résolution aux tiers ayant acquis, du titulaire du droit anéanti, des droits sur l’immeuble litigieux publiés pour leur acte d’acquisition. Symétriquement et surtout, seuls les ayants droit du titulaire du droit anéanti qui auraient publié leurs droits postérieurement à la prénotation de la demande en justice pourraient se voir opposer la décision d’annulation ou de résolution. Là où, dans le système actuel, la décision d’annulation produit un effet rétroactif sans limites dans le temps, elle ne rétroagirait plus qu’à la date de prénotation.

La Commission propose d’insérer dans le Code civil un paragraphe consacré aux hypothèses de prénotations, permettant d’unifier le régime d’opposabilité des causes d’anéantissement légales et conventionnelles, en reprenant, d’une part, l’hypothèse de prénotation en cas de refus de réitération ou de réalisation d’un acte en la forme authentique et, d’autre part, celle des demandes en justice tendant à l’anéantissement d’un acte publié.

4429 – Le rôle de bonne foi dans le règlement des conflits. – La Commission de réforme de la publicité foncière a souhaité aborder la notion de bonne foi dans le règlement de conflits entre acquéreurs successifs d’un même bien immobilier, ayant traité avec une même personne.

Elle évoque le cas bien connu d’un propriétaire d’un immeuble qui a aliéné cet immeuble à un premier acquéreur, puis à un second. Toutefois, au rebours de l’ordre de conclusion des actes, le second a publié son acte en premier. Dans ce cas, en l’état actuel de notre droit, le conflit doit mécaniquement se trancher en faveur du second acquéreur, la première vente lui étant inopposable. Dès lors, la règle de la priorité des publications peut-elle être évincée en cas de mauvaise foi du second acquéreur ?

La réforme du droit des obligations et des contrats est venue donner une réponse à cette question en rédigeant ainsi l’article 1198, alinéa 2 du Code civil : « Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d’acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi ». Par ce texte, la « bonne foi » est expressément intégrée à la règle de conflit elle-même. La commission regrette cette confusion. En effet, la « bonne foi » contractuelle, qui impose une loyauté entre les parties au contrat, n’est pas assimilable à la « bonne foi » du droit des biens, laquelle consiste simplement en la « connaissance effective » d’une situation donnée.

La commission constate que ce nouvel article du Code civil aboutit à la mise en place d’un « double système d’opposabilité », l’un fondé sur la règle de conflit foncière (ordre des publications), l’autre sur la connaissance effective (psychologie). Double système qui aboutit à un effet pervers : le blocage de toute possibilité de vente, dès lors que l’acquéreur pressenti, ou le notaire, a connaissance d’une vente précédente non publiée, quelle que soit la validité ou l’efficacité de celle-ci ; la sécurité des transactions immobilières s’en trouve fortement ébranlée. Pour cette raison et d’autres, la Commission propose que les termes « à condition qu’il soit de bonne foi » qui figurent à la fin du second alinéa de l’article 1198 du Code civil soient abrogés.

En complément des mesures proposées au titre du renforcement de la protection juridique de la publicité foncière, des mesures de modernisation de la publicité foncière sont également préconisées par la Commission de réforme de la publicité foncière.

4430 Selon le rapport de la Commission de réforme de la publicité foncière, même si l’informatisation a amélioré le fonctionnement de la publicité foncière en la rendant plus fiable et en réduisant les délais à la fois de publication et de réquisition, la modernisation de l’organisation passe, d’une part, par une amélioration de la tenue des registres et, d’autre part, par une meilleure accessibilité aux informations de publicité foncière.

4431 – Améliorer la tenue des registres.

a) Généraliser la dématérialisation du dépôt

La commission fait le constat que 10 % des formalités ne sont pas effectuées par les notaires et ne peuvent donc pas, à ce jour, faire l’objet d’un dépôt informatique.

Le Conseil national des barreaux a émis le vœu de pouvoir publier, de manière dématérialisée, les actes pour lesquels les avocats interviennent : hypothèques judiciaires, commandements à fin de saisie, vente par adjudications… une concertation est en cours avec la DGFiP à ce sujet. La commission indique que la solution technique la plus rationnelle consisterait en l’utilisation de la plateforme Télé@ctes par les autres usagers de la publicité foncière, au moyen de conventions à conclure entre le notariat et les autres professions intéressées. La commission est favorable à un tel élargissement de la dématérialisation du dépôt électronique à l’ensemble des actes soumis à publicité foncière, ce qui permettrait de réduire les délais de publication. Il conviendrait néanmoins, pour l’inscription des sûretés légales ou judiciaires (hypothèques des jugements de condamnation, hypothèque judiciaire provisoire), que soit mise en place une procédure spécifique de vérification des bordereaux déposés, en imposant le recours à un avocat ou un notaire.

b) Simplifier les règles de refus et de rejet

Sans juger de leur validité au fond, les agents de la publicité foncière ont un pouvoir de contrôle des actes déposés. Il s’agit des procédures de refus de la formalité, en cas d’irrégularité flagrante ou de rejet de la formalité. Le refus de dépôt empêche l’annotation au registre des dépôts et ne permet donc pas de prendre date. Inversement, si une formalité est rejetée, elle est mentionnée au fichier comme étant « en attente », et si elle est par la suite régularisée, la publicité sera réputée effectuée à la date du dépôt initial.

Les règles relatives aux procédures de refus et de rejet font l’objet de nombreuses critiques, notamment quant à la différence de sanctions. De plus, ces règles ne sont plus en adéquation avec la dématérialisation en cours du dépôt de la formalité. En effet, les logiciels de rédaction procèdent à un contrôle préalable des actes avant signature permettant de détecter une cause de refus de l’acte. Enfin, il existe une divergence de pratiques selon les services, qui résulte de la complexité du régime, susceptible de multiples interprétations. Le régime de recours contre les décisions de refus ou de rejet fait lui aussi l’objet de critiques.

En conséquence, la commission propose une unification des règles de refus et de rejet, l’informatisation du dépôt devant conduire à la suppression des causes actuelles de refus. Elle indique que la dématérialisation du dépôt implique nécessairement une adaptation de la procédure de rejet de dépôt par un assouplissement et une rationalisation des causes de rejet qui pourrait s’inspirer des rubriques existant dans l’application Fidji.

Quant au recours à l’encontre d’une procédure de rejet, la commission propose de consacrer la pratique retenue quant à l’irrecevabilité de l’assignation, et de préciser que seul le rejet définitif peut faire l’objet d’un recours. Elle préconise également la création d’un recours par voie gracieuse.

c) Développer les cas de radiation

Avec le temps, les praticiens font remarquer que les états-réponses transmis depuis Fidji sont de plus en plus difficiles à lire. La commission s’est penchée sur la façon d’augmenter la lisibilité du fichier par le développement des cas de radiation, afin d’alléger le fichier immobilier des mentions ayant perdu toute efficacité juridique.

En l’état actuel, la procédure de radiation n’existe que pour les inscriptions. Néanmoins, certains actes soumis à publication font également l’objet d’une péremption, ou peuvent devenir sans objet. La commission souligne qu’il serait opportun d’organiser les modalités de suppression de la mention correspondante. En premier lieu, la commission vise les actes publiés qui deviennent automatiquement caducs par l’écoulement du délai. Il en va ainsi des commandements de payer valant saisie qui cessent de plein droit de produire effet si, dans les deux ans de sa publication, il n’a pas été mentionné en marge de cette publication un jugement constatant la vente du bien saisi. La commission propose que la formalité soit radiée d’office dès lors qu’elle a cessé de produire effet, mais également d’instaurer la radiation des publications des demandes en justice en lieu et place d’une nouvelle publication, afin d’éviter la superposition des mentions.

En second lieu, la commission a fait l’inventaire des publications portant sur des actes qui, relatifs à un droit réel principal, sont eux-mêmes temporaires, notamment les commandements et les assignations, mais également les avant-contrats et les prénotations dont la publicité n’est pas soumise à un délai de péremption mais qui se distingue par son caractère éphémère.

Dans ces deux cas, la commission a souhaité permettre la radiation volontaire de ces mentions lorsqu’elles sont devenues sans objet. À cet effet, elle propose de permettre la radiation sur présentation d’un acte établi par notaire ou avocat et attestant que l’acte est devenu sans objet, à l’instar de la procédure de mainlevée simplifiée.

Cette amélioration souhaitée de la tenue des registres se complète avec l’objectif de simplification de l’accès aux informations.

4432 – Faciliter l’accès aux informations de publicité foncière. – Le principe est celui de libre accessibilité aux informations de publicité foncière. Il est donc apparu opportun, grâce aux nouvelles technologies, de faciliter encore plus l’accès aux informations sans pour autant porter atteinte au principe du respect de la vie privée.

a) Créer un guichet unique

Actuellement il existe sur le territoire trois cent cinquante-quatre services de publicité foncière. Les demandes de formalités sont donc adressées au service du lieu de situation de l’immeuble. Il en est de même pour les réquisitions d’informations, chaque service conservant ces données sur son propre serveur. Dès lors, obtenir des renseignements complets sur le patrimoine immobilier d’une personne n’est pas facile, dans l’hypothèse où l’on n’a pas une vision exhaustive de son patrimoine.

La commission indique que cet inconvénient pourrait être surmonté par la création d’un guichet unique auquel seraient adressées les demandes de réquisition portant sur l’ensemble du territoire⁷⁰⁷.

Concrètement, cela passe par la réduction du nombre de services de publicité foncière et la concentration des données sur un serveur unique. La création d’un guichet unique a d’ailleurs fait l’objet d’une proposition au travers de la loi Élan via un amendement qui a été par la suite supprimé, en raison notamment des interrogations relatives au respect de la vie privée.

b) Simplifier l’accès au fichier national

Au-delà de la mise en place de l’« Accès des notaires au fichier immobilier » (ANF), l’objectif serait la création d’un accès généralisé à un fichier regroupant toutes les informations foncières sur l’ensemble du territoire. La commission se dit favorable au principe de la généralisation d’un accès dématérialisé au fichier immobilier.

Mais se pose le problème de l’accès aux données personnelles. La commission souligne qu’il importe « d’empêcher les atteintes à la vie privée et familiale, puisqu’il est admis que le patrimoine relève du domaine de la vie privée »⁷⁰⁸ et de concilier l’accès du public à des informations utiles avec la protection des données à caractère personnel.

Dès lors, en se basant sur l’exemple du système Amalfi, la commission propose d’instaurer une hiérarchie entre les renseignements pouvant être obtenus, en fonction de la qualité du requérant. Nous relèverons comme principes, afin de respecter la vie privée, d’une part que l’accès aux mentions du fichier ne pourra se faire par principe que par immeuble, et d’autre part que la consultation par fiche personnelle devrait être réservée aux professionnels. Sur ce dernier principe, la commission préconise que le pouvoir réglementaire organise un accès différencié selon la qualité du requérant, au regard des informations pouvant être utiles à l’exercice de sa profession.

En conclusion, notre système de publicité foncière assure la protection de nos droits en matière immobilière en les rendant opposables aux tiers, afin de prévenir ou de trancher les conflits de droits. Le système doit donc évoluer dans son fonctionnement sur le fond et la forme afin de s’adapter à l’évolution des technologies nouvelles. Nous espérons que les propositions du rapport de la Commission de réforme de la publicité foncière seront prochainement reprises dans le Code civil afin de simplifier le travail des notaires, qui sont les gardiens de ce système.