4009 De tout temps, l’homme a ressenti le besoin de sécuriser et protéger, de manière préventive, ses rapports juridiques et contractuels en souhaitant les doter d’un caractère incontestable. L’esprit d’initiative, on le sait, se nourrit de certitude et de confiance. Ainsi, se marier, acquérir un logement, avoir des enfants, toutes les grandes décisions qui ponctuent la vie d’un homme ou d’une femme, toutes celles qui engagent durablement leur avenir imposent des points d’appui indiscutables et indéfectibles sur lesquels ils puissent fonder leurs actions.

Aux xi^e et xii^e siècles en Italie du Nord – avant de se propager dans la France méridionale puis dans l’ensemble du Royaume – apparut le concept d’authenticité⁹. Aux côtés des juridictions contentieuses classiques naissait une juridiction volontaire ou gracieuse, tout d’abord assurée par les magistrats eux-mêmes avant d’être confiée au notariat public dont les actes se verront progressivement reconnaître, à l’instar des jugements, la foi publique et la force exécutoire. À l’époque, plusieurs facteurs ont favorisé le développement de cette institution : le recours croissant à l’écrit, notamment pour remédier aux inconvénients du témoignage, le développement de l’usage du sceau, ou encore la renaissance juridique du xiii^e siècle. Mais, surtout, sa réussite répond à un fort besoin de protéger les rapports contractuels au vu de l’expansion économique et de la multiplication des échanges à l’époque médiévale. Les personnes privées cherchèrent alors à établir d’une manière définitive et incontestable leurs conventions sur des documents que le juge soit dans l’obligation de recevoir comme preuve sauf à démontrer leur fausseté.

Cette recherche de sécurité juridique dans les rapports contractuels justifie qu’encore aujourd’hui notre système de droit continental – qui fait de la Justice une prérogative régalienne – structure notre État de droit autour de deux formes¹⁰ : d’une part, la Justice des tribunaux investis de pouvoirs juridictionnels pour trancher les conflits et, d’autre part, une Justice amiable, dispensée préventivement grâce au service public de l’authenticité et assumée à titre exclusif par les notaires en vertu de la délégation d’autorité publique dont ils sont investis.

Dès lors, il conviendra de revenir sur cette notion de juridiction de l’amiable, afin d’en déterminer les contours, pour constater qu’elle est protectrice d’un équilibre contractuel (Section I), en s’appuyant notamment sur un devoir de conseil singulier, protecteur du consentement des contractants (Section II).

4010 Si importante que soit la mission qui lui est dévolue dans l’organisation des rapports sociaux et la recherche de protection dans les rapports contractuels, l’authenticité, disons-le, souffre d’un certain déficit d’intérêt qui pourrait procéder plus fondamentalement d’un déficit de connaissance, nécessitant que l’on s’y arrête pour mieux en prendre la véritable mesure (Sous-section I) ; car si l’authenticité est une institution remontant aux xi^e et xii^e siècles, elle n’en demeure pas moins toujours aujourd’hui une réponse sérieuse et efficace face aux nouvelles attentes du législateur et de la société civile et juridique (Sous-section II).

4011 Si l’authenticité est un instrument permettant d’assurer la protection des rapports entre individus et d’évitement des litiges, il conviendra d’en définir le concept (§ I) pour comprendre que la mission assignée aux notaires d’assurer l’efficacité des actes qu’ils reçoivent, à travers le contrôle de légalité des actes, est inhérente à la fonction d’authentification (§ II).

4012 – Un besoin social d’authenticité. – Comme nous l’avons rappelé en préambule, le désir d’entreprendre nécessite de la certitude et de la confiance. Ces besoins, indispensables au développement des relations sociales mais également économiques, sont une préoccupation centrale à laquelle doit répondre le système juridique. Le droit n’est pas l’apanage du contentieux qui ne trouverait l’occasion de se réaliser que dans les prétoires. Il est aussi – et peut-être surtout – un mode d’administration non contentieux des rapports humains. Pour cette raison, l’État doit non seulement faire usage de son autorité pour résoudre les litiges entre personnes privées, mais également s’efforcer de leur procurer les moyens de développer des relations pacifiées et sûres, au moyen d’un outil qui leur permette de construire durablement leurs relations familiales et patrimoniales. Les instruments juridiques de la sécurité et de la prévisibilité sont nombreux et variés. Parmi ceux-ci, dans les pays d’Europe continentale et de nombreux autres pays au monde, figure un outil traditionnel et toujours vif : l’acte authentique.

4013 – Éclairage historique. – L’histoire confirme que c’est bien le besoin d’une plus grande protection dans les rapports entre personnes privées qui a justifié l’apparition de l’acte authentique. L’authenticité a accompagné le développement des relations sociales privées ; de là, l’idée selon laquelle l’acte authentique est un acte préventif signe d’une juridiction gracieuse, fonction d’abord exercée par les magistrats puis confiée au notariat public¹¹. Progressivement, à l’époque médiévale, se construit une théorie générale de l’acte authentique qui s’appuie sur la distinction fondamentale entre actes publics « tirant leur autorité de la qualité de leur auteur, tiers impartial institué à cet effet par la puissance publique »¹², et actes privés, établis entre particuliers et dépourvus d’une telle autorité. Dès la fin du xiii^e siècle, l’acte authentique est intégré à la catégorie plus large des actes publics, actes émanant d’une autorité publique¹³.

4014 – La singularité du système juridique de droit continental. – Si, dans les systèmes de common law, le caractère central de l’institution judiciaire conduit tout naturellement à faire du juge l’organe principal d’administration et d’exécution du droit, tel n’est pas le cas dans les pays de tradition civiliste où il n’est pas envisageable de penser qu’il faut obligatoirement recourir au juge pour imposer une règle de droit à des rapports entre individus. Une telle conception est parfaitement légitime en cas de survenance d’un litige, lequel doit alors être tranché par l’office du juge. Mais l’activité judiciaire ne pourrait, à elle seule, résumer toutes les manifestations du contrôle qu’exerce l’autorité publique de l’application de la loi dans les relations privées ; l’acte authentique en est une autre, qui présente justement l’originalité de se manifester en dehors de tout procès¹⁴. Aussi, alors que l’intervention du juge se manifeste toujours par un contrôle a posteriori de la règle de droit¹⁵, l’authenticité permet au contraire l’application concrète, effective et impartiale de la règle de droit avant même tout litige, écartant de ce fait les occasions d’un litige ultérieur. Comme le précisait Hébraud, « la règle juridique est une proposition abstraite ; elle se réalise, dans la vie concrète, à travers l’activité des assujettis, qu’elle guide et oriente. Mais ce passage de l’un à l’autre terme comporte souvent des intermédiaires, toutes les autorités, de fait ou de droit, qui participent à la vie sociale ; c’est ce qu’Hauriou appelait, dans une acception très large, l’administration du droit »¹⁶. Parmi ces « autorités » non judiciaires de l’administration du droit, Hébraud classait entre autres les notaires, qu’il rangeait, au même titre que le juge, comme un organe qui, au nom de l’État, assure l’application effective des règles de droit dans les relations sociales¹⁷. Dès lors, on comprend mieux la présentation récurrente du notaire sous les traits d’un magistrat de l’amiable, investi du ministère de la juridiction volontaire.

4015 – Une institution méconnue et mal comprise. – Pour autant, si l’authenticité est une institution séculaire familière aux juristes continentaux, force est de constater et de reconnaître qu’elle souffre aujourd’hui d’un réel déficit d’intérêt, pour ne pas dire d’une méconnaissance de son statut et de ses missions. Comment justifier qu’une telle institution, présentée comme l’un des principaux rouages du modèle juridique romano-germanique¹⁸, soit aussi peu connue et mal comprise tant du grand public que des parlementaires¹⁹ ? Elle est pourtant une « pièce essentielle de notre culture juridique continentale »²⁰ ou, pour reprendre les termes d’un rapport commandé par le Parlement européen, « la pierre angulaire de la justice préventive dans les pays de droit civil »²¹. Cependant, si essentielle qu’elle soit au fonctionnement de notre système juridique, l’authenticité ne semble pas toujours comprise dans son fondement ni même complètement maîtrisée dans ses applications pratiques, au point qu’un auteur évoquait récemment une « crise d’identité » de l’acte authentique²².

C’est donc certainement la méconnaissance de ce que recouvre la notion d’authenticité et l’ignorance des fonctions sociales et économiques de l’acte authentique qui peuvent expliquer les interrogations des pouvoirs publics sur le monopole des notaires²³ et plus largement sur l’utilité du notariat. À cela s’ajoutent les projets et rapports visant à fusionner les professions du droit, pour jeter le trouble dans des esprits déjà bien confus, ne comprenant alors plus l’utilité et la singularité de toutes ces professions juridiques. Rappelons ici le projet contenu dans la lettre de mission du Président de la République en date du 30 juin 2008 à M^e Darrois qui visait « à créer en France une grande profession du droit et préciser les formes que cette profession pourrait prendre, en conciliant l’indépendance nécessaire à l’exercice des droits de la défense avec les exigences propres à la réalisation de mission d’intérêt général »²⁴. On ne reviendra pas également sur la méfiance de la Commission européenne qui, depuis des années, pousse à la suppression des réglementations nationales de l’exercice des professions juridiques dans lesquelles elle ne voit que des entraves illégitimes à la libre prestation de services²⁵. Aussi, à l’heure où l’authenticité remporte de remarquables succès d’acclimatation auprès des puissances économiques nouvelles ou émergentes et qu’elle accède enfin à une reconnaissance et une circulation égales à celles des jugements dans les instruments européens, on ne peut que regretter que les autorités du continent l’ayant vu naître fassent preuve d’autant de méfiance et d’incompréhension à son égard.

4016 – Travaux de la commission sur l’authenticité. – Le rapport Darrois, en 2009, avait abouti au rejet de la fusion des professions juridiques, consacrant ainsi expressément « l’utilité de l’acte authentique »²⁶, sans pour autant s’en expliquer. Dès lors, les travaux de la commission de réflexion sur l’authenticité présidée par le professeur Laurent Aynès étaient très attendus. La qualité de ces travaux doit être soulignée et a été saluée par la doctrine²⁷ puisque ceux-ci n’ont pas consisté en une énième étude sur les effets et les attributs de l’acte authentique, à savoir sa force probante, sa force exécutoire et l’attribution d’une date certaine. Sous l’éclairage de l’histoire du droit et dans une démarche évolutive,la commission a choisi de faire la lumière sur la structure de l’acte authentique, structure qui ne peut être comprise qu’en introduisant l’acte authentique dans une certaine conjoncture politique, économique et sociale. Aussi, et dans un souci de clarification, les travaux de la commission concluaient notamment à l’impérieuse nécessité de définir de manière substantielle et fonctionnelle l’authenticité, cause d’une des incompréhensions par le grand public de la profession notariale. Comme l’avait déjà indiqué Flour il y a plus de quarante ans, « un principe de saine méthode veut qu’il y ait toujours concordance logique entre la définition d’une notion juridique et les effets qui lui sont attachés par la loi : il faut que les effets soient commandés et justifiés par la définition »²⁸. Autrement dit, « il faut donc débuter par définir, si l’on ne veut pas finir par buter »²⁹.

4017 – Recherche d’une définition de la notion d’authenticité. – Si le Code civil, à l’article 1369³⁰, décrit le processus d’authentification – intervention d’un officier public compétent qui reçoit un acte selon certaines solennités -, il n’explique pas pourquoi ce processus conduit à l’authenticité, si bien que celle-ci « semble nimbée d’un mystère propre à alimenter le soupçon d’artifice »³¹. Plutôt qu’une vraie définition, on tient là un simple descriptif du processus d’authentification. À dire vrai, le texte se borne à livrer la « recette » de l’authenticité sans en décrire le résultat : l’acte authentique en lui-même. Or c’est certainement cette absence de définition qui justifie l’alimentation d’une certaine mystique de l’authenticité, régulièrement présentée comme un formalisme « magique » dont les privilèges (force exécutoire, force probante et date certaine) ne seraient pas rationnellement fondés³².

4018 Un auteur³⁵ a pu regretter qu’à l’occasion de la réforme du droit des contrats, les rédacteurs de l’ordonnance n’aient pas saisi l’occasion de proposer une véritable définition de l’acte authentique – l’ordonnance reprenant a peu de chose près, dans la nouvelle rédaction de l’article 1369 du Code civil, celle de l’ancien article 1317 – prenant appui sur les travaux de la commission présidée par le professeur Aynès ou sur ceux du 111^e Congrès des notaires de France. De même, la doctrine³⁶ et la pratique notariale³⁷ ont estimé qu’il eût été également envisageable, à l’occasion de cette même réforme du droit des contrats, de modifier la dénomination de l’acte authentique en ressuscitant une terminologie plus ancienne mais certainement plus juste, celle « d’acte public » ou « d’acte sous signature publique ». En effet, dans un souci de pédagogie, une tout autre terminologie permettrait à chacun de percevoir la différence entre ce qui est privé et ce qui est public, et de pressentir qu’il s’y attache des effets différents. Aussi, dans tous les systèmes juridiques, la distinction entre ce qui relève d’une création purement privée et ce qui émane d’une autorité publique est connue. Dès lors, en recourant à ce nouveau vocable, il deviendrait une évidence qu’il s’y attache des effets que les autres actes ne pourront jamais avoir, spécialement dans le domaine de l’exécution forcée.

4019 – Acte authentique, acte de l’autorité publique. – De la définition qui précède, retenons que l’authenticité est la rencontre d’un homme et d’un acte. Cet homme, c’est l’officier public qui agit dans ses attributions et qui réceptionne un acte rédigé dans le respect de certaines solennités. L’officier public « dresse » l’acte authentique : il n’est pas un simple guichet d’enregistrement, ni plus qu’un simple « témoin privilégié ». Réceptionner n’est pas qu’un simple acte réceptif ou « déclaratif » rendant compte du passé, c’est aussi et surtout un acte « constitutif » qui prépare l’avenir³⁸. En outre, l’officier public a l’obligation de conserver et d’archiver les actes ou les faits passés et de garantir ainsi leur avenir. À l’heure où règnent une dispersion des centres de pouvoirs, une déterritorialisation des actions et une complexité croissante des montages, la traçabilité des actes est une donnée fondamentale. Enfin, l’acte authentique, à raison de son auteur, n’est autre qu’un acte émanant de l’autorité publique : le notaire, en sa qualité d’officier public, opère au nom de la puissance publique. Il faut de nouveau l’affirmer clairement : ce qui conduit la loi à conférer à l’acte authentique des attributs remarquables, c’est la présence de l’officier public, et son statut qui le conduit à exercer une mission légale et non contractuelle. Pour preuve, le lien entre ces prérogatives et le caractère public de l’acte est explicitement soutenu par l’article 1 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, qui vise dans la même phrase « les officiers publics » et « les actes de l’autorité publique ». Mais l’intervention de l’officier public lors de la régularisation d’un acte authentique permet aussi de s’assurer de la régularité de fond de l’acte qu’il dresse : on parle alors du contrôle de légalité de l’officier public.

4020 Si le contrôle de légalité auquel est tenu le notaire découle de la mission inhérente à sa fonction d’authentification (A), il conviendra d’en déterminer l’étendue et les contours (B).

4021 – Le notaire agent de la légalité. – Comme on l’a très justement écrit, le notaire « ne se contente pas d’enregistrer : il fabrique l’acte, en façonne le contenu »³⁹. Mais, plus encore qu’un acte dressé et rédigé par l’officier public, l’acte authentique est surtout un acte vérifié par lui. Par le terme « vérifié », pris en son sens étymologique, c’est-à-dire « faire autorité », « se faire fort » ou « se porter garant », il faut comprendre que la mission d’authentification d’un acte qui pèse sur le notaire consiste à garantir la véracité du contenu de l’acte et assurer la fiabilité de ce qui y est énoncé. C’est là d’ailleurs la signification profonde de la notion d’acte public, ou acte doté de la foi publique : un acte sur lequel le public peut s’appuyer car ce qu’il relate a été vérifié et correspond à la réalité. Mais la foi publique dont l’acte authentique est crédité ne doit pas s’entendre uniquement dans sa vertu probatoire. Elle implique également un contrôle des données de droit, c’est-à-dire que la règle de droit a été correctement appliquée dans l’acte. Ainsi le notaire doit procéder à un véritable contrôle de légalité de l’acte qu’il instrumente en étant tenu de recevoir des actes réguliers, en la forme et au fond, conférant ainsi auxdits actes non seulement une incontestabilité factuelle, mais aussi une incontestabilité juridique qui permet sinon d’éviter, du moins de diminuer les contestations judiciaires dont il pourrait faire l’objet. Dès lors, outre sa dimension probatoire, l’acte authentique revêt également une dimension normative puisqu’il est l’acte dans lequel l’application de la règle de droit a été assurée et vérifiée et qui peut donc s’insérer avec certitude dans l’ordonnancement juridique. Cette dimension, rarement soulignée, révèle certainement l’officier public sous son vrai visage, qui n’est pas simplement celui d’un « témoin privilégié » des événements qui se produisent sous ses yeux, mais aussi et surtout celui d’un agent de la légalité des actes qu’il reçoit et dont il doit garantir, au nom de l’État, l’harmonieuse insertion dans l’ordre juridique.

4022 – Une mission distincte du devoir de conseil. – Une distinction doit ici être opérée entre le devoir de conseil qui pèse, avec plus ou moins de force, sur le rédacteur d’actes juridiques, du contrôle de légalité qui relève de la mission d’authentification. En effet, si le devoir de conseil tend à éclairer les parties sur la portée de l’engagement qu’elles envisagent de prendre, le contrôle de légalité, quant à lui, poursuit un tout autre but. Il n’a pas pour fonction de permettre aux parties d’accomplir un choix éclairé, mais celle d’assurer objectivement la conformité de l’acte aux prescriptions de l’ordre juridique dans lequel il est destiné à s’insérer ou, pour reprendre la formule de Loret, de « remettre en harmonie la loi particulière qu’il crée par son acte avec les lois générales qui doivent le régir »⁴⁰.

Cette distinction permet par ailleurs de comprendre que le notaire est tenu de procéder à des vérifications que l’on ne songerait pas imposer avec la même acuité à un rédacteur d’acte sous seing privé. On comprend également pourquoi l’acte authentique est imposé par le législateur pour certaines opérations particulièrement susceptibles de porter atteinte aux intérêts d’autrui : on pense au privilège de prêteur de deniers⁴², à la subrogation conventionnelle par le débiteur⁴³ ou encore à la publicité foncière⁴⁴. Ainsi, c’est parce que l’acte authentique fait l’objet d’un contrôle éminemment scrupuleux de sa régularité au fond, parce que le notaire procède à une vérification minutieuse de l’origine de propriété des biens transmis et, plus largement, de la solidité du titre⁴⁵, que le décret du 4 janvier 1955 a voulu restreindre l’accès aux registres publics⁴⁶.

4023 – Un devoir d’efficacité et d’investigation. – Aussi, pour assurer cette mission de contrôle de la légalité des actes qu’il reçoit, la jurisprudence met à la charge du notaire un devoir d’efficacité. Les illustrations sont nombreuses : les juges décident que le notaire a le devoir « d’assurer l’efficacité des actes » qu’il rédige⁴⁷, « l’exactitude et l’efficacité des actes de son ministère »⁴⁸, ou encore de « s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes »⁴⁹. En somme, c’est dire que le notaire doit, en toute hypothèse, effectuer les recherches et investigations personnelles utiles afin de s’assurer que les parties à l’acte atteignent l’objectif qu’elles se sont fixé grâce à l’acte rédigé, et ce tout en veillant à ce que l’acte instrumenté soit juridiquement valable et efficace. En somme, le notaire doit s’informer pour informer. Dès lors, le notaire se doit d’être curieux et vigilant, ce qui justifie, en cas d’incohérence ou d’insuffisance des informations disponibles, qu’il procède à des investigations supplémentaires. Cette exigence d’efficacité et de sécurité impose ainsi au notaire de rechercher la volonté des parties, de prendre toutes les initiatives nécessaires et de se renseigner avec précision afin de déceler les obstacles juridiques qui pourraient s’opposer à l’efficacité de l’acte qu’il instrumente. Ici, le soupçon oblige le notaire à un « devoir de curiosité »⁵⁰.

4024 Le contrôle de légalité auquel les notaires sont tenus, réside avant tout dans l’interdiction faite aux notaires d’instrumenter des actes qui violeraient la loi ou porteraient atteinte à l’intérêt des tiers (I). Mais il consiste également en une somme de vérifications de données, de droit et de fait, pour permettre à l’acte de produire tous ses effets (II).

4025 – Les limites à l’obligation d’instrumenter. – Les notaires, investis du pouvoir d’authentifier, sont normalement obligés de prêter leur ministère aux parties qui les requièrent. Pour autant, la loi et la jurisprudence décident que le devoir du notaire « lui impose de refuser d’instrumenter lorsqu’il est requis de recevoir un acte illicite »⁵¹, de même qu’elles lui interdisent de recevoir un acte dressé en violation des droits des tiers⁵². Encore faut-il, dans ces dernières hypothèses, que le notaire ait eu connaissance du caractère illicite ou attentatoire aux droits des tiers ou, ce qui revient au même, qu’il n’ait pu légitimement ignorer ce caractère. À défaut, l’interdiction d’instrumenter perdrait toute justification puisqu’elle obligerait le notaire à répondre d’une nullité ou d’une fraude qu’il n’aurait pu prévenir. En revanche, en cantonnant l’interdiction d’instrumenter au seul cas de la connaissance par le notaire du vice affectant l’acte, la jurisprudence se trouve justifiée par l’idée que le notaire étant au service du droit, il ne doit en aucune manière se rendre complice de sa violation en conférant la foi publique à un acte qui bafoue la règle de droit. Enfin, l’officier public ne doit pas seulement s’abstenir de prêter la main à des actes manifestement illicites ou frauduleux ; il doit aussi, de manière positive, s’efforcer d’instrumenter des actes pleinement réguliers, en la forme et au fond, à peine d’engager sa responsabilité.

4026 L’acte reçu par un notaire doit être conforme en tous points à la législation en vigueur, telle qu’elle est interprétée par la jurisprudence. Ainsi le notaire doit s’assurer que la réglementation applicable aux actes qu’il dresse est pleinement respectée, notamment au regard de la législation administrative ou fiscale. C’est pourquoi il doit notamment veiller à ce que les conditions d’application d’un dispositif fiscal soient réunies si les parties ont porté à la connaissance de ce dernier leur volonté de s’y conformer⁵³. De même, en matière de vente immobilière, le notaire se transforme en véritable agent de contrôle du respect de la législation sur les termites, l’amiante, le plomb, le contrôle de l’installation intérieure électrique ou de gaz, les délais de rétractation, la protection de l’emprunteur, les droits de préemption, etc. Ce devoir de compétence est parfaitement reçu par la jurisprudence puisque la Cour de cassation a décidé, dans un arrêté rendu le 25 novembre 1997⁵⁴, que les « éventuels manquements d’un notaire à ses obligations professionnelles ne [pouvaient] s’apprécier qu’au regard du droit positif existant à l’époque de son intervention ». Aussi, et pour mener à bien la mission qui est la sienne, et notamment connaître et maîtriser le droit positif – d’origine européenne ou nationale – en perpétuelle évolution, un décret du 3 octobre 2011⁵⁵ a posé le principe d’une formation professionnelle continue pour les notaires pour assurer le perfectionnement de leurs connaissances. Cela se traduit notamment par une obligation de formation continue de trente heures au cours de l’année civile ou de soixante heures au cours des deux années consécutives.

4027 – Identité et capacité des parties contractantes. – L’article 5 du décret du 26 novembre 1971 fait obligation aux notaires de vérifier l’identité et l’état civil des parties contractantes « par la production de tous documents justificatifs »⁵⁶. Cette obligation est aujourd’hui renforcée par les obligations de vigilance imposées par le dispositif antiblanchiment Tracfin. Dès lors, une règle de préséance veut que soit présenté, au titre des documents écrits probants, un document d’identité comportant une photo afin d’éviter toute substitution de personnes⁵⁷. Rappelons par ailleurs que l’article L. 561-8 du Code monétaire et financier fait aujourd’hui expressément interdiction au notaire de rédiger l’acte et de poursuivre toute relation d’affaire s’il n’a pas été en mesure d’identifier son client. La vérification de l’identité des parties va également de pair avec la vérification de la capacité de celles-ci, au moyen notamment d’un extrait de naissance ou de la consultation du Bodacc destinée à révéler l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du vendeur. À cet égard, la Cour de cassation rappelle que le notaire est tenu « de vérifier, par toutes investigations utiles, spécialement lorsqu’il existe une publicité légale aisément accessible, les déclarations faites en son nom et qui, par leur nature ou leur portée juridique, conditionnent la validité ou l’efficacité de l’acte qu’il dresse »⁵⁸ ; elle tempère pour autant le devoir d’investigation du notaire en précisant que « pour vérifier l’existence d’une procédure collective ouverte à l’encontre du vendeur, le notaire est tenu de consulter des publications légales mais non de procéder à des investigations sur internet »⁵⁹.

4028 – Troubles mentaux. – L’article 3.2.3 du règlement national interdit au notaire de prêter son ministère aux personnes qui ne lui paraissent pas jouir de leur libre arbitre. Ainsi le notaire doit s’assurer de la santé mentale des personnes à l’acte qu’il reçoit, ce qui n’est pas toujours chose aisée, si l’on excepte les hypothèses des individus bénéficiant d’un régime légal de protection. La jurisprudence n’engage toutefois la responsabilité du notaire que s’il existait des circonstances particulières permettant de mettre en doute les facultés mentales du client. En d’autres termes, « le notaire n’est pas tenu de vérifier l’état psychologique d’un contractant lorsque aucun indice ne permet de suspecter ses facultés mentales »⁶⁰. Le notaire se trouve dès lors investi d’un devoir d’appréciation de l’opportunité de son intervention. Le trouble mental dont pourrait être affecté le client devra ainsi être manifeste pour constituer un motif légitime de refus d’instrumenter.

4029 – Domicile du vendeur. – Le notaire est par ailleurs tenu de procéder à la vérification du domicile du vendeur⁶¹. Il doit notamment, lorsqu’une partie vend sa propriété, s’enquérir de l’adresse de son futur logement. Citons à cet égard un arrêt de la Cour de cassation⁶² déclarant responsable un notaire de n’avoir pas effectué cette recherche qui lui aurait permis de découvrir que le vendeur venait de s’installer dans la maison de retraite dans laquelle travaillait l’acquéreur, circonstance qui a entraîné la nullité de la vente⁶³…

4030 – Origine de propriété. – Les mutations immobilières faisant partie intégrante du domaine réservé du notaire, la jurisprudence fait preuve d’une grande sévérité à l’encontre des notaires qui doivent, ici plus encore qu’en d’autres matières, assumer et assurer leur fonction sécuritaire. Ainsi le notaire est donc dans l’obligation de faire « des recherches complètes sur l’origine de propriété du bien vendu »⁶⁴. À cet effet, le notaire ne peut en aucun cas se retrancher derrière les affirmations d’un précédent acte authentique pour échapper à sa responsabilité, si la désignation du bien s’avère finalement imparfaite⁶⁵, ou s’il apparaît ultérieurement que le vendeur n’avait pas la qualité de propriétaire⁶⁶. C’est dire que les notaires doivent, en toute hypothèse, effectuer les recherches et investigations personnelles utiles afin de s’assurer que l’acquéreur ne souffre pas de risque d’éviction. La vérification doit se faire principalement au moyen de l’étude des titres du vendeur et de l’établissement d’une origine de propriété trentenaire.

4031 – Servitudes et état du bien. – Si le notaire doit garantir l’absence de risque d’éviction, il doit également veiller à ce que le bien puisse satisfaire les mobiles révélés par les parties contractantes. Aussi le notaire doit s’assurer que le bien vendu, notamment au regard des règles d’urbanisme⁶⁷, ne s’opposera pas à l’usage que souhaitent en faire les parties. Cette exigence implique en particulier que le notaire s’enquière, au titre de son devoir d’investigation, de l’existence éventuelle de servitude sans se contenter des seules déclarations du vendeur⁶⁸. Par ailleurs, et au-delà des servitudes, le notaire doit « (…) vérifier la situation de l’immeuble au regard des exigences administratives ». Ainsi un notaire est responsable de l’annulation d’un permis de construire dès lors qu’il n’a pas donné aux acquéreurs des informations primordiales sur les caractéristiques du terrain alors que, d’une part, il disposait de ces informations et que, d’autre part, il ne pouvait ignorer que « les caractéristiques du bien relatives à la constructibilité et à son environnement étaient déterminantes de la décision d’achat » de ses clients⁶⁹.

4032 – Mutations de l’État. – Dès 2013, le rapport de la commission sur l’authenticité présentait l’État comme étant en crise, n’hésitant pas à parler de celui-ci en termes « d’effritement »⁷⁰. Aujourd’hui encore, cette crise se manifeste et est ressentie par un sentiment d’impuissance et d’effacement de l’État, notamment sur les sujets d’ordre économique, par une montée en puissance de l’idéologie du marché, par une privatisation du public, et s’intensifie sous l’effet de la mondialisation, réduisant l’État à un rôle de simple partenaire parmi d’autres. Pour autant il s’opère, selon l’analyse du rapport sur l’authenticité, un nouveau « transfert vers d’autres centres d’autorité »⁷¹. Comme le souligne très justement M. Mekki⁷², « ne pouvant exercer une emprise verticale sur un monde néolibéral dominé par le modèle du marché, l’État décide en quelque sorte d’investir les rapports sociaux de manière horizontale en s’appuyant sur des acteurs-relais. L’officier public est un de ses relais privilégiés entre l’État et les individus. L’authentification est la traduction de cette fonction étatique exercée dans les rapports privés, cette passerelle entre l’État et la société civile ».

4033 – Phénomène de la déjudiciarisation. – Aussi, face à ces mutations de l’État, la déjudiciarisation apparaît comme un remède approprié dont chacun parle tantôt comme d’un objectif, tantôt comme d’un mouvement autour duquel les professions juridiques doivent se réorganiser, sans que les contours de cette notion soient toujours bien appréhendés. Par déjudiciarisation, il faut comprendre que l’on retire une question de la connaissance du judiciaire afin qu’elle soit traitée en dehors de la juridiction. Elle est ainsi définie par son contraire, la judiciarisation, et s’entend « soit d’un recul localisé du rôle du juge (…), soit du développement de lieux et procédures de différends extérieurs à la justice d’État »⁷³. Il peut s’agir, comme le souligne un auteur, de traiter à l’amiable les litiges ou d’instaurer un autre circuit n’impliquant pas l’intervention de la juridiction⁷⁴. Il en est ainsi des démarches anciennes dévolues au juge qui sont désormais accomplies devant le notaire, le maire ou tout autre officier public. Ainsi la déjudiciarisation s’inscrit dans une politique « d’externalisation du service public »⁷⁵ que le récent chantier sur l’amélioration et la simplification de procédure civile souhaite encore renforcer⁷⁶.

4034 – Une réponse à une politique économique. – Mais il ne faut pas perdre de vue que ce phénomène de déjudiciarisation trouve avant tout son origine dans un mouvement officiellement lancé dès 2007 par le ministre du Budget dans le cadre de la révision générale des politiques publiques⁷⁷ et non par le ministère de la Justice. La déjudiciarisation répond donc à une politique économique et comptable de rationalisation budgétaire, avant une approche alternative de la justice. Certains y verront « la conséquence de l’indifférence des pouvoirs publics à l’égard de la justice ordinaire »⁷⁸ et « lafin du juge-providence »⁷⁹, d’autres que la déjudiciarisation sert une « économie procédurale »⁸⁰. Ainsi le choix politique de déjudiciariser accompagne à l’évidence une politique économique visant à l’efficience du service public de la justice. Économies budgétaires, désengorgement des tribunaux, célérité de la justice, recentrage du juge sur ses missions essentielles, simplification et libéralisation du droit, rapprochement du citoyen et de la justice… telles sont les principales finalités assignées à la déjudiciarisation. Si les arguments relatifs aux économies budgétaires liées au développement de la déjudiciarisation laissent certains dubitatifs⁸¹, il n’en demeure pas moins que la déjudiciarisation est bel et bien en mouvement en visant notamment à rentabiliser le service public de la justice et en retirant au juge tout ce qui ne constitue pas l’essence de sa mission pour le déléguer utilement à un « tiers substituable »⁸².

Ainsi, retenons donc que le notaire occupe une place privilégiée dans ce processus de déjudiciarisation, à raison notamment de son statut, véritable relais institutionnel entre l’État et la société civile, mais également de son expertise dans le domaine personnel et familial. Mais le phénomène de la déjudiciarisation est protéiforme⁸⁴, et emprunte ici au moins deux visages : celui d’un transfert de compétences au profit des notaires en matière gracieuse (§ I), ainsi que celui d’une contractualisation des modes de règlement des différends à travers l’intervention notariale (§ II).

4035 – Manifestations de la déjudiciarisation au profit des notaires ces dernières années. – Au cours de ces dix dernières années, le mouvement de la déjudiciarisation s’est traduit par divers transferts de compétences au profit du notaire, principalement en matière de droit de la famille et des personnes. Sans dresser un inventaire à la Prévert, on peut citer ainsi, par ordre chronologique, la déjudiciarisation de principe du changement de régime matrimonial par la loi du 23 juin 2006 et le rôle central du notaire en présence d’un mandat de protection future notarié par la loi du 5 mars 2007⁸⁵ dans le but de proposer une alternative aux mesures judiciaires de protection des personnes vulnérables. S’en est suivie la loi du 22 décembre 2010 qui a reconnu au notaire une compétence quasi exclusive pour recueillir le consentement à adoption⁸⁶, compétence qu’il partageait jusque-là avec le greffier du tribunal d’instance ; la loi du 28 mars 2011 a par la suite créé une nouvelle compétence notariale en confiant non plus aux tribunaux d’instance mais aux notaires le soin de délivrer les actes de notoriété visant à suppléer le défaut d’acte de naissance lors du mariage⁸⁷ ; puis, la loi du 28 mars 2011 et le décret du 20 août 2012 ont permis aux notaires d’enregistrer les pactes civils de solidarité concurremment avec le greffier du tribunal d’instance avant que la loi du 18 novembre 2016 ne transfère finalement à l’officier d’état civil la compétence antérieurement attribuée au greffier⁸⁸. Cette dernière loi a accéléré le processus de déjudiciarisation au profit du notaire, d’une part en matière de succession à travers la réforme de l’envoi en possession et l’option successorale⁸⁹, d’autre part en créant le divorce par consentement mutuel sans juge⁹⁰.

4036 – Projet de loi de réforme pour la justice. – Ce mouvement grandissant de déjudiciarisation ne devrait pas s’arrêter là, puisqu’un certain nombre de dispositions issues du rapport sur la simplification de la procédure civile – dont certaines concernent directement le notariat⁹¹– ont été reprises par le gouvernement dans le « projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice », présenté le 20 avril 2018 au Conseil des ministres. Ces propositions consistent notamment à étendre le domaine de compétence du notaire, sans changer, du moins pour certains d’entre elles, la nature de ses missions, puisqu’elles s’inscrivent dans sa fonction instrumentaire⁹². C’est ainsi qu’il serait chargé de recevoir les actes de notoriété constatant la possession d’état en matière de filiation établis sur la base de trois témoins au moins⁹³ et des notoriétés suppléant les actes de l’état civil dont les originaux ont été détruits ou ont disparu par suite d’un sinistre ou de faits de guerre⁹⁴. Il disposerait désormais d’une compétence exclusive en matière d’assistance médicale à la procréation⁹⁵. De plus, le notaire en charge d’une succession pourrait être amené à établir une attestation dans laquelle il déclarerait, sous sa responsabilité, que l’actif est supérieur au passif, pour permettre au tuteur d’accepter purement et simplement, sans autorisation du juge des tutelles, la succession échue à la personne protégée⁹⁶. Enfin, il pourrait être transféré au notaire la délivrance de la légalisation et de l’apostille, qui serait en outre entièrement dématérialisée⁹⁷. Mais la mesure devant s’inscrire le plus dans la veine de la déjudiciarisation consisterait à réaliser tout changement de régime matrimonial devant notaire, en supprimant l’homologation en présence d’enfants mineurs. En contrepartie, le projet étend le droit d’information à l’hypothèse des mineurs sous tutelle et des majeurs faisant l’objet d’une mesure de protection juridique. L’information serait alors délivrée au représentant, qui pourrait agir – c’est-à-dire faire opposition – sans autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles⁹⁸. De ces modifications, il en ressort toujours le même objectif poursuivi par le législateur, consistant à recentrer le juge sur la matière contentieuse, tandis que le notaire se voit confier la matière gracieuse, en s’assurant que le changement de régime matrimonial est conforme aux intérêts de l’enfant. Ce sont ces derniers qui justifieront désormais que le notaire saisisse le juge et non pas l’intérêt de la famille⁹⁹, même si les deux peuvent parfois coïncider.

4037 – Accroissement de la responsabilité du notaire. – En supprimant le filtre judiciaire, nul doute que de telles mesures vont accroître la responsabilité professionnelle des notaires. À cet égard, on doit souligner le décalage latent entre, d’un côté, le renforcement des missions incombant au notaire opérant transfert de responsabilité de l’État vers le notaire et, de l’autre, l’absence de revalorisation de la rémunération du notaire. On citera notamment le cas de la réforme de l’envoi en possession, où l’officier public joue désormais un rôle important dans les modalités d’ensaisinement du légataire universel¹⁰⁰. En effet, le transfert de responsabilité de l’État au profit du notaire peut être lourd de conséquences puisqu’une fois en possession des biens successoraux, le légataire universel pourra accomplir des actes y compris de disposition. Pour autant, aucune revalorisation de l’émolument d’acte du procès-verbal de dépôt de testament prévu au tarif des notaires n’a été effectuée, ce dernier faisant toujours l’objet d’une rétribution fixe de 26,92 € hors taxes¹⁰¹…

Mais le mouvement de la déjudiciarisation ne doit pas s’entendre exclusivement comme un changement d’acteurs : ce n’est pas simplement remplacer mécaniquement le juge par le notaire, c’est aussi promouvoir le jeu des volontés privées, ce qui implique un renforcement de la liberté individuelle et la recherche de modes amiables de règlement des litiges au travers desquels le notaire peut jouer un rôle majeur.

4038 – L’engouement pour les modes amiables de règlement des litiges. – Aujourd’hui, les modes amiables de règlement des litiges peuvent apparaître comme « tendance »¹⁰² tant le développement de ce type de mécanisme dit de « conciliation » est loué et sollicité aussi bien par la doctrine que par le juge. À l’heure où, pour bon nombre de nos concitoyens, les missions exercées par l’État peuvent être ressenties comme frappées d’inertie et d’inefficacité, les modes alternatifs de règlement des litiges constituent une solution économique¹⁰³, sociologique¹⁰⁴ et de bonne administration de la justice à partir du moment où ils sont affichés comme un objectif premier à atteindre : « La règle doit être de proposer chaque fois un conseil, une transaction ou une médiation, le traitement juridictionnel devant être l’exception »¹⁰⁵. Cela correspond à une nécessité d’appliquer ou de faire appliquer de nouveaux modes de résolution amiable des litiges à travers une législation qui entend les développer tant au niveau européen¹⁰⁶ que dans le cadre national¹⁰⁷. Pour preuve le projet de loi de programmation 2018-2020 et de réforme pour la justice, qui entend notamment favoriser le règlement amiable des différends par la création d’une conciliation préalable obligatoire avant toute saisine du tribunal de grande instance, du moins pour les litiges relatifs au paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant ou relatifs au conflit de voisinage¹⁰⁸. Il faut donc comprendre que la justice du xxi^e siècle a pour principales lignes directrices l’apaisement et la déjudiciarisation des litiges¹⁰⁹, qui s’inscrit ainsi dans un vaste programme de réformes, destiné à moderniser la justice, à l’adapter aux évolutions de la société et à mettre le citoyen au cœur du service public de la justice¹¹⁰.

4039 – La médiation conventionnelle. – Les modes alternatifs de règlement des litiges consistent, il faut bien le dire, en une notion plurielle, recouvrant à la fois la médiation, la transaction, l’arbitrage, la conciliation et la procédure participative. Le voile ayant été levé sur la définition et la clarification de chacun de ces modes alternatifs de règlement des litiges¹¹¹, nous nous attacherons exclusivement à la médiation conventionnelle, dans laquelle le notaire peut trouver toute sa place. Elle peut être définie comme un processus structuré de résolution d’un différend faisant intervenir un tiers neutre choisi par les parties pour les aider à rechercher une solution au conflit qui les oppose. Ici le médiateur n’est « ni conciliateur, ni arbitre, ni même négociateur »¹¹². Il aura la tâche d’entendre les parties et de transmettre ou de confronter leurs arguments et positions au cours d’entretiens, contradictoires ou non, afin d’établir ou de rétablir une communication et de faciliter la naissance de cet accord mutuel éteignant le différend en cours. Le médiateur aura ainsi pour mission de rétablir la communication entre les parties en conflit afin qu’elles trouvent, elles-mêmes, un accord préservant leurs intérêts respectifs, la seule limite à un accord de médiation étant que celui-ci ne soit pas contraire à l’ordre public. Dès lors, on ne peut que constater que les qualités que l’on est en droit d’attendre d’un notaire se rapprochent de celles qu’un médiateur se doit d’avoir pour mener à bien sa mission.

4040 – Un statut naturellement prédisposé pour répondre aux missions de médiation. – Homme du contrat dont les « fonctions sont multiples », comme aimait à le rappeler Catala, « partant du conseil, elles passent par la négociation pour aboutir parfois à la conciliation, voire à la médiation »¹¹³. Dès lors le notaire, eu égard à son statut, dispose de « prédispositions naturelles »¹¹⁴ pour l’exercice de sa mission dans le cadre d’une médiation. Tout d’abord, il est tenu – nous le verrons et le développerons un peu plus tard – d’un devoir de conseil envers l’ensemble des parties à l’acte, ce qui le différencie du devoir de conseil des autres professionnels rédacteurs d’actes juridiques. Par ailleurs, il « doit à sa clientèle sa conscience professionnelle, ses égards, son impartialité, la probité et l’information la plus complète »¹¹⁵. Souvent qualifié de confident des clients ou des familles, il est de surcroît tenu au secret professionnel et à la confidentialité la plus absolue. Enfin, l’indépendance et l’impartialité qui déterminent le statut d’officier public seront un gage supplémentaire de confiance pour mener à bien sa mission de médiation et la garantie qu’il ne sera commis aucune fraude à la loi, ni aucune fraude aux droits des tiers ou d’une partie.

4041 – Une formation indispensable. – Si, dans l’exercice classique de son intervention d’authentification, le notaire se doit de conseiller les parties et de participer activement à l’élaboration de leur accord, dans le cadre d’une médiation il devra écouter, œuvrer même pour faire monter les désaccords et tenter d’orienter vers la compréhension après l’incompréhension. Le travail semble donc ici presque inverse puisque la restauration du dialogue prime sur la recherche d’un accord qui n’est pas une fin en soi. Le notaire apparaît dans cette phase davantage comme un « catalyseur d’idées »¹¹⁶ permettant d’aboutir à une solution commune choisie par les parties. Il faut donc comprendre que l’activité de médiateur ne s’improvise pas et nécessite une formation sérieuse, quand bien même la médiation est « inscrite dans l’ADN des notaires »¹¹⁷. Le notaire devra alors suivre une formation auprès de l’un des centres de médiation des notaires pour être agréé, et ainsi maîtriser les techniques de dialogue, d’écoute et d’analyse.

4042 – Développement de la médiation notariale. – Lors de la conclusion d’un contrat, le notaire pourra inviter les parties à insérer une clause de médiation dans le cas où un différend interviendrait à l’avenir. Cette clause, qui emportera des effets importants, devra être préalablement expliquée par le notaire aux parties à l’acte¹¹⁸, en ce sens qu’elle n’interdit pas la saisine du juge mais constitue pour les parties un préalable afin de tenter de résoudre leur différend de manière amiable avant toute instance judiciaire. Depuis un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation en date du 14 février 2003, la partie qui saisit le juge sans se livrer à la tentative de conciliation ou de médiation imposée par la clause se voit, sans coup férir, être déclarée irrecevable en sa demande. Aussi, l’insertion d’une clause de médiation¹¹⁹ tendant à préconiser la recherche par les parties d’une solution amiable constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge dès lors que les parties l’invoquent. Toutefois, la clause devra être assortie de suffisamment de précisions et de conditions particulières dans l’exécution de sa mise en œuvre pour ne pas être déclarée irrecevable¹²⁰, en prévoyant, par exemple, de soumettre le différend, préalablement à toute instance judiciaire, à un médiateur qui sera missionné par le président de la chambre des notaires¹²¹. À défaut d’insertion de clause dans le contrat, un notaire confronté à un litige le plaçant dans une situation rendant impossible toute régularisation de son dossier aura tout intérêt à diriger les parties vers un centre de médiation. Le conflit se trouve alors délocalisé, pendant une période donnée, chez un médiateur qui peut être un confrère, désigné par un centre de médiation notariale, rompu aux techniques de la médiation. Enfin, une fois le litige résolu, le notaire peut se voir confier par les parties l’acte qui contient la solution amiable qu’elles ont trouvée, à condition que ce ne soit pas celui qui ait procédé à la conciliation ou à la médiation. En effet les règles d’impartialité, qui constituent un des principes de la médiation, pourraient être remises en cause et conduire à l’annulation de l’accord de médiation. En revanche, le recours à l’acte authentique, une fois l’accord de médiation conclu, permettra de sécuriser ce dernier en le dotant notamment de la force exécutoire et en assurant sa conservation¹²². L’acte authentique devient ici l’instrument d’écriture de la « la justice des médiés », sans pour autant créer un nouvel ordre judiciaire¹²³, sans ôter aucune prérogative aux avocats des parties ou au juge, mais en répondant à une mission de service public dans le cadre d’une justice apaisée.

4043 L’authentification, mission première du notaire, serait vaine si les parties à l’acte n’obtenaient pas les informations propres à éclairer leur consentement et les conseils leur permettant d’atteindre les objectifs qu’elles se sont assignés. Dès lors, et comme le souligne la doctrine¹²⁴, le notaire ne peut se contenter d’authentifier mécaniquement l’acte qui lui est soumis : il doit au préalable conseiller les parties. Le devoir d’investigation et le devoir de conseil constituent ainsi les deux facettes du devoir légal d’authentification. Ce devoir de conseil, tel qu’il est appréhendé par la jurisprudence, est aujourd’hui si singulier et exigeant qu’il synthétise à lui seul l’essence même de l’activité notariale. La loi du 6 août 2015 portant réforme du statut des professions judiciaires et réglementées ainsi que l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats n’en changent ni la nature ni les traits fondamentaux. Dès lors, il conviendra de revenir, dans un premier temps, sur la singularité de ce devoir de conseil, en ce qu’il constitue une véritable mission de service public (Sous-section I), avant, dans un second temps, d’en apprécier la portée (Sous-section II).

4044 – Une absence de définition légale. – Aussi curieux que cela puisse paraître, le devoir de conseil incombant au notaire dans l’exercice de sa mission n’est pas défini par la loi¹²⁵. Pour autant, et bien que ce devoir de conseil n’ait jamais été inscrit dans les textes, les rédacteurs de la loi de ventôse, et notamment le conseiller Réal, étaient parfaitement conscients de son existence et de son rôle dans la mission d’authentification du notaire : mais ce n’est qu’au dernier quart du xix^e siècle que le devoir de conseil du notaire a été pris en considération par les tribunaux pour fonder sa responsabilité, précédant à cet égard de nombreux autres professionnels. Aujourd’hui, le devoir de conseil du notaire est à la fois déontologique et jurisprudentiel. Tout d’abord en effet, l’article 3.2.1 du règlement national des notaires énonce que le notaire doit à sa clientèle « l’information la plus complète » de sorte qu’en tant que « conseil des personnes physiques ou morales », il est tenu, avant tout, d’éclairer le consentement de ceux qui recourent à ses services. Quant à la jurisprudence, elle estime très tôt que « les notaires, institués pour donner aux conventions des parties les formes légales et l’authenticité qui en est la conséquence, ont également pour mission de renseigner les clients sur les engagements qu’ils contractent »¹²⁶. Même si la Haute Cour préfère de nos jours énoncer, plus sobrement et plus précisément, qu’ils sont « tenus d’éclairer les parties et d’appeler leur attention, de manière circonstanciée, sur la portée des effets ainsi que sur les risques des actes auxquels ils sont requis de donner la forme authentique »¹²⁷, on ne peut que constater que l’essentiel des principes de solutions actuellement applicables se trouvait déjà dans la formule utilisée au xx^e siècle¹²⁸. Il faut donc retenir qu’au-delà de sa mission d’authentification des actes qu’il reçoit, le notaire a un vaste devoir de conseil : il doit réaliser des actes utiles et valables, permettant d’atteindre les buts affichés par les parties, tout en les conseillant sur tout ce qui pourrait menacer ou compromettre l’opération juridique.

4045 – Un devoir de conseil source de responsabilité « plurielle ». – Le devoir de conseil est aujourd’hui une des principales sources de responsabilité du notaire, laquelle est plurielle. En effet, elle est tout d’abord disciplinaire¹²⁹ lorsque, par un manquement aux règles légales, réglementaires ou professionnelles ou par un fait contraire à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse, il aura causé du tort à l’intérêt collectif de la profession dont il doit se montrer digne. Elle peut, exceptionnellement, être pénale¹³⁰ lorsque la faute commise par le notaire a, en raison de son intensité particulière, un retentissement tel qu’elle cause un trouble non plus seulement à des intérêts privés ou à l’intérêt de la profession, mais également à la collectivité tout entière, en somme à l’intérêt général. Enfin, elle sera le plus souvent civile, et aura pour objectif d’assurer l’indemnisation de personnes – un client, voire un tiers – ayant eu à connaître et souffrir de conséquences dommageables d’une faute d’un notaire. Cette responsabilité est alors fondée sur l’article 1240 du Code civil – anciennement 1382 – et non sur la responsabilité contractuelle ; la cause est à rechercher dans le statut d’officier public du notaire et sa mission de service public qui, apparemment, ont plaidé pour la soumission des rapports du notaire avec ses clients à la responsabilité délictuelle¹³¹. Dès lors, la soumission de l’activité notariale à la responsabilité délictuelle emporte donc exclusion, d’une part, des clauses restrictives de responsabilité et, d’autre part, de l’article 1231-3 du Code civil qui limite, en matière contractuelle, la réparation au seul dommage prévisible¹³².

4046 – Un devoir de conseil apprécié avec rigueur et raison par la jurisprudence. – L’étude de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de responsabilité notariale révèle une haute exigence à l’endroit des notaires dans l’exercice de leurs missions. Comme le souligne l’avocat général à la Cour de cassation¹³³, cette rigueur est certainement la rançon du statut du notaire qui, officier public investi par la loi d’une parcelle de l’autorité de l’État, est tenu à des devoirs professionnels particulièrement forts. Ceci étant, « pour rigoureuse qu’elle soit, l’exigence d’efficacité imposée par la Cour de cassation à l’activité des notaires a toujours été marquée par un souci de proportionnalité, c’est-à-dire de réalisme et d’adaptation aux possibilités effectives de contrôle et de vérification de ces derniers. Le notaire ne peut être assimilé à une assurance tout risque de la perfection des conseils et des actes »¹³⁴. C’est donc l’idée d’une proportionnalité raisonnable qui prévaut dans l’appréciation de la responsabilité des notaires.

4047 – Caractère absolu du devoir de conseil. – Tout comme le secret professionnel, le devoir de conseil du notaire est absolu, en ce sens qu’il ne peut être modulable ou modéré en fonction de ses bénéficiaires. Ainsi, rappelons que le notaire est tenu à un devoir d’impartialité¹³⁵ l’empêchant de favoriser une des parties à l’acte, quand bien même celle-ci ferait partie de la clientèle habituelle et récurrente de son étude.

Il est par ailleurs de jurisprudence constante que le notaire n’est pas libéré de son devoir de conseil par l’intervention d’autres professionnels ou conseils à ses côtés¹³⁹ (avocat, notaire, expert-comptable, notamment en matière fiscale). En revanche, il pourra y avoir un partage de responsabilité, lors du procès, si le notaire a appelé le conseiller personnel de son client dans la cause¹⁴⁰. Finalement, le notaire n’est déchargé de son devoir qu’à l’égard des tiers, c’est-à-dire de ceux « qui restent tiers par rapport aux actes auxquels il intervient »¹⁴¹, ce qui ne signifie pas d’ailleurs que les tiers ne peuvent pas demander réparation du préjudice causé par le manquement d’un notaire¹⁴². Enfin, rappelons que le notaire doit délivrer son devoir de conseil, que l’authentification soit obligatoire ou non, de sorte qu’il ne varie pas en fonction de son degré d’intervention dans l’opération. Ainsi toute tentative du notaire tendant à restreindre le domaine de son devoir de conseil aux motifs qu’il n’est intervenu qu’en tant que simple authentificateur d’un acte sous seing privé conclu en dehors de son étude est en principe vaine¹⁴³.

4048 – Un devoir de conseil spécifique issu du statut d’officier public du notaire. – Des développements qui précèdent, il faut retenir que c’est du statut d’officier public du notaire que le devoir de conseil tire sa spécificité par rapport au devoir de conseil des autres professionnels rédacteurs d’actes. Comme le précisait M. Grimaldi, « c’est parce que le notaire est un officier public ayant reçu de l’autorité publique la mission, non pas seulement de préconstituer la preuve des actes juridiques, mais aussi d’éclairer les parties sur la portée de leurs engagements, que son conseil est de toute autre nature que celui de l’avocat et que la loi impose de le recevoir au citoyen dont elle veut que le consentement soit éclairé par un professionnel du droit »¹⁴⁴. Le devoir de conseil du notaire ne s’exerce donc pas de la même manière que le conseil apporté par les autres professions juridiques. Dérivé de son pouvoir d’authentification, il s’exerce comme un prolongement de celui-ci¹⁴⁵. La déontologie notariale forme ce lien entre le pouvoir qu’exerce le notaire comme délégataire de la puissance publique et les modalités du conseil qu’il délivre aux parties. Le notaire, homme du « juridique » et non du « judiciaire »¹⁴⁶ est donc l’homme impartial du contrat, et non l’homme des parties, et encore moins d’une partie.

4049 – Singularité du devoir de conseil à l’égard des autres professions juridiques. – Ce dernier aspect singularise le devoir de conseil du notaire par rapport aux autres rédacteurs d’actes juridiques, et notamment de l’avocat lequel n’est tenu d’un devoir de conseil qu’à l’égard de son client. Certes l’article 9, alinéa 2 du décret n^o 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles déontologiques de la profession d’avocat précise que « l’avocat seul rédacteur d’un acte veille à l’équilibre des intérêts des parties ». Toutefois, « lorsqu’il a été saisi par une seule des parties, [l’avocat] informe l’autre partie de la possibilité qu’elle a d’être conseillée et de se faire assister par un autre avocat ». Comme le soulignent certains auteurs¹⁴⁷, l’avocat n’aurait donc pas à conseiller l’autre partie, mais à l’inviter à se faire conseiller par son propre avocat. Par ailleurs, on notera que selon l’article 7-2 du règlement intérieur national, l’avocat qui est intervenu comme rédacteur unique d’un acte n’est pas présumé avoir été le conseil de toutes les parties signataires, ce qui signifierait qu’il pourrait rédiger seul un acte dans lequel il ne délivre de conseils qu’à une seule des parties, situation statutairement impensable pour le notaire¹⁴⁸. Il n’est pas question ici de négliger ou galvauder le devoir de conseil dû par l’avocat à son client par rapport à celui du notaire, mais au contraire, en les comparant, de bien comprendre les missions spécifiques attachées à chacun de ces deux professionnels rédacteurs d’actes juridiques. La mission spécifique de l’avocat est la défense des intérêts des parties ; elle est essentielle et porte en elle-même une liberté fondamentale, celle de contester dans le cadre d’un procès. À côté de cette mission indispensable à notre système de droit, le notaire a toujours pris place. Ce dernier, dans le cadre de son administration judiciaire non contentieuse délivre, en sa qualité d’officier public requérant l’impartialité la plus absolue, un devoir de conseil d’une tout autre nature, à l’adresse de l’ensemble des parties contractantes, et non plus dans l’intérêt exclusif d’un client dont il assure la défense. Dès lors, une tout autre responsabilité est attachée au devoir de conseil du notaire, à laquelle veille avec une « rigueur raisonnable »¹⁴⁹ la Cour de cassation, illustrant la grande exigence attendue du notaire dans l’exercice de son ministère eu égard au surcroît de protection qu’il doit apporter aux contractants.

4050

4051 – L’accessibilité au droit. – Tout comme la stabilité et la prévisibilité, l’accessibilité est traditionnellement citée comme l’une des trois composantes de la sécurité juridique¹⁵². Comme le relève M. Aubert, la règle de droit est « extérieure à la volonté individuelle des personnes qui y sont soumises »¹⁵³, d’où l’importance de son accessibilité, « revendication éternelle » et logique, puisque la connaissance de la règle de droit ne saurait être innée. Puisqu’il est extérieur à l’individu, le droit jouit a priori d’une plus grande lisibilité, mais encore faut-il que le sujet de droit ait effectivement la possibilité de prendre connaissance de la règle de droit. La valeur d’exigence de l’accessibilité au droit est donc considérable, au point que le Conseil constitutionnel a érigé en principe constitutionnel l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi¹⁵⁴, ce qui pour un auteur constitue « la consécration du principe de sécurité juridique »¹⁵⁵.

4052 – Le notaire, acteur majeur du service public du droit. – En étant débiteur d’un devoir de conseil à délivrer à l’ensemble des parties à l’acte, le notaire favorise « la pénétration du droit dans les relations sociales »¹⁶¹, contribuant de la sorte à l’effectivité du droit. Face à la multiplication des normes, nationales ou européennes, et à la complexité de leur teneur, le notaire permet ainsi d’assurer la connaissance et le respect de la règle de droit pour le compte de l’État, et de l’expliquer à l’ensemble des parties afin d’en garantir l’efficacité juridique. Faire comprendre la règle de droit aux parties contractantes, tout en s’assurant que celle-ci soit bien appliquée et bien respectée, telle est la tâche assignée aux notaires. En « bon instituteur du droit »¹⁶², le notaire délivre quotidiennement des conseils, concourant ainsi à sa mission de service public, en permettant notamment à chacun de pouvoir accéder au droit¹⁶³. Un tel accès demeurerait théorique si les notaires ne prêtaient pas leur concours à tous les citoyens, eu égard notamment à leur obligation d’instrumenter, et ce en traitant à égalité tous les clients ayant recours à leurs services, quelle que soit leur fortune ou l’importance de l’acte à accomplir. Le notaire demeure donc tout autre chose qu’un simple prestataire de services au profit de clients. Il contribue surtout à créer et maintenir un lien social et un lien de droit entre l’État et la société, ainsi qu’un accès pour tous au droit de par son rôle singulier et majeur d’« acteur d’un service public du droit »¹⁶⁴.

4053 Professionnel du droit, le notaire se doit avant tout de délivrer des conseils d’ordre juridique (A). Cependant, et dans certaines circonstances, le notaire peut également être amené à donner des informations relatives à l’opportunité économique de l’acte (B).

4054 – Une compétence circonscrite au domaine juridique. – Comme nous avons pu le constater, le notaire « ne peut se contenter d’exécuter un travail de pure transcription littérale des déclarations des personnes qui s’adressent à lui »¹⁶⁵. Dès lors, il est tenu d’informer et d’éclairer les parties sur la portée, les effets, ainsi que sur les risques juridiques de l’acte auquel il prête son concours¹⁶⁶. Si le domaine dans lequel le notaire doit délivrer son devoir de conseil est particulièrement vaste, il n’est pas pour autant sans fin, et la sphère de compétence du notaire est circonscrite au domaine juridique. Ainsi il n’a pas à se déplacer sur les lieux pour vérifier la concordance d’un lot de copropriété avec la description qui en est faite dans le titre de propriété¹⁶⁷. Toutefois, une différence de superficie entre le titre antérieur et le mesurage effectué au titre de la loi dite « Carrez » par un professionnel doit interpeller le notaire rédacteur et appeler de sa part un devoir d’investigation¹⁶⁸. Le domaine de compétence du notaire s’étend également à la matière fiscale, où il lui est souvent reproché de n’avoir pas suffisamment informé ses clients sur les incidences fiscales des opérations que ces derniers souhaitaient voir réaliser. Citons par exemple le cas d’un notaire qui a été condamné à prendre en charge les conséquences pécuniaires du redressement fiscal subi par sa cliente, au motif qu’il avait rédigé l’acte de vente de la maison d’habitation de celle-ci, sans l’avertir qu’en vendant avant l’expiration d’un délai de cinq ans elle perdrait le bénéfice des allègements fiscaux qui lui avaient été consentis¹⁶⁹. Il en est de même en matière de dispense de TVA sur vente d’un bien immobilier loué où, dans une décision récente¹⁷⁰, la cour d’appel de Paris a jugé que le notaire avait manqué à son devoir d’information et de conseil en n’avertissant pas l’acquéreur de la nécessité – en cas d’application de la franchise de base de TVA – d’opter volontairement dans des délais contraints pour le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée sur les loyers afin de permettre l’application de la dispense de TVA. Dès lors, le notaire doit parfaitement maîtriser et connaître la législation fiscale et faire preuve d’une grande vigilance lors de la rédaction de ses actes, sans pour autant se substituer aux parties dans l’accomplissement des prescriptions légales dont elles peuvent être tenues, notamment, comme le souligne la Cour de cassation, pour bénéficier du dispositif de la loi « Malraux »¹⁷¹.

4055 – Du devoir de proposer des solutions juridiques… – Une fois le client informé des risques de l’acte qu’il souhaite voir dressé ou authentifié, la tâche du notaire n’est pas pour autant achevée. Il doit en effet conseiller ses clients, c’est-à-dire en somme leur proposer des solutions juridiques susceptibles d’anéantir ou – à tout le moins – d’amoindrir le risque encouru. Informer le client de tous les risques de l’opération, c’est aussi l’orienter vers des réponses juridiques adaptées, sans jamais se laisser abuser par de fausses évidences ou imaginer que la solution à retenir est « connue de tous »¹⁷². Ainsi, notamment en matière fiscale, le notaire se doit de « fournir à ses clients l’ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d’obtenir effectivement les avantages fiscaux légalement prévus »¹⁷³. Le notaire ne peut donc s’en tenir à des généralités et doit être en mesure de fournir un conseil propre à orienter son client vers la solution la plus adaptée. C’est ainsi qu’un notaire est responsable s’il ne propose pas l’insertion d’une clause résolutoire destinée à réduire les conséquences dommageables de la défaillance du contractant¹⁷⁴, ou d’une condition suspensive s’il a eu connaissance d’événements en présence desquels le contrat n’avait plus d’intérêt aux yeux de ses clients.

4056 – … au devoir de « déconseiller ». – Si toutefois, le risque de l’opération paraît trop important, notamment à l’égard des incidences fiscales, le notaire doit même aller jusqu’à déconseiller l’acte auquel on lui demande de prêter son concours¹⁷⁵. Où l’on voit que le devoir de conseil peut aussi prendre la forme d’un devoir de « déconseil »¹⁷⁶. Il n’en reste pas moins alors que, si le conseil est de la responsabilité du notaire, le client est toujours libre de décider de passer outre l’avertissement qui lui a été donné. Dans ces conditions, l’officier public, qui ne peut refuser d’instrumenter, devra au préalable garder précieusement la preuve de la délivrance du conseil donné à son client. En effet, l’obligation de prêter son ministère lorsqu’il en est légalement requis forme le socle du service public notarial. Toutefois, l’obligation d’instrumenter fait place à l’interdiction absolue d’instrumenter lorsque l’opération qu’on lui demande de réaliser est impossible ou illicite¹⁷⁷. Il en est de même lorsque l’on demande au notaire de prêter son concours à une opération qui, bien que légale, est « inefficace ou inutile »¹⁷⁸, ou lorsqu’il lui est demandé de conférer le caractère authentique à une convention dont il sait qu’elle méconnaît les droits d’un tiers¹⁷⁹.

4057 – Pas de devoir de conseil quant à l’opportunité économique de l’opération. – Par principe, le notaire n’a pas à conseiller ses clients quant à l’opportunité économique de l’opération qui est envisagée. C’est ce qu’a affirmé la Cour de cassation dans un arrêt de principe rendu le 28 juin 2007, en précisant notamment « qu’il n’appartenait pas au notaire (…) de rechercher si le loyer de chacune des acquisitions (…) pouvait permettre aux acheteurs de faire face à leurs engagements » et, surtout, que le notaire « n’avait pas à se substituer aux banques dans la recherche de solvabilité des acquéreurs et des risques de ces opérations spéculatives »¹⁸⁰. Ainsi est clairement exprimé le principe selon lequel le notaire, « professionnel du droit »¹⁸¹, n’est pas tenu d’une « obligation de conseil et de mise en garde concernant l’opportunité économique d’une opération en l’absence d’appréciation qu’il n’a pas à rechercher ».

4058 – Le notaire responsable de l’appréciation de l’équilibre de la convention. – Cela étant, et malgré cet arrêt de principe, il est à noter que le notaire n’est pas totalement déchargé de toute responsabilité, notamment lorsqu’il s’agit d’apprécier l’équilibre de la convention à laquelle il doit prêter son concours. Ainsi le notaire a parfois été tenu responsable pour ne pas avoir informé un de ses clients de l’insolvabilité de son cocontractant¹⁸², voire de ne pas s’être inquiété d’un prix de cession excessif de parts sociales¹⁸³. Dès lors que les informations dont disposait le notaire quant à la solvabilité d’un contractant ne sont pas couvertes par le secret professionnel, et que le notaire n’est pas obligé d’effectuer des recherches particulières sur l’opportunité économique de l’acte, cette solution jurisprudentielle paraît acceptable.

4059 – Conseil juridique et conseil économique : une frontière poreuse. – Pour autant, l’étude de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de devoir de conseil témoigne que la frontière existant entre le conseil juridique et l’opportunité économique n’est pas si hermétique que cela. En effet, dans un arrêt du 28 mai 2009¹⁸⁴, la cour, après avoir rappelé que le notaire « n’est pas tenu d’une obligation de conseil et de mise en garde concernant l’opportunité économique en l’absence d’éléments d’appréciation qu’il n’a pas à rechercher », précise en revanche que le notaire est « tenu d’une telle obligation pour que les droits et obligations réciproques légalement contractés par les parties répondent aux finalités révélées de leur engagement, soient adaptés à leurs capacités ou facultés respectives, et soient assortis des stipulations propres à leur conférer leur efficacité », et ce alors même que « leur engagement procéderait d’un accord antérieur ». Affirmer que le devoir de conseil implique que l’acte soit adapté « aux capacités ou facultés respectives » des parties interpelle en doctrine¹⁸⁵, puisque par cette décision il est désormais possible de considérer que le notaire, tout comme le banquier, doit veiller à ce que les parties soient informées précisément des risques financiers que leur fait courir l’opération, et ce même s’il n’est pas intervenu dans la négociation de l’acte. Cela témoigne une nouvelle fois de l’exigence de la jurisprudence à l’égard du notaire, son devoir de conseil étant absolu quant à son domaine, et de plus en plus diversifié dans sa nature.

4060 – Renversement de la charge de la preuve. – Par un arrêt de principe du 25 février 1997, la Cour de cassation a décidé que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation »¹⁸⁶. Cette jurisprudence, rendue à propos de l’obligation d’information d’un médecin et de responsabilité médicale, opère un total renversement de la charge de la preuve en matière d’obligation d’information et de conseil mise à la charge d’un professionnel. En effet, traditionnellement, il appartenait au client de rapporter la preuve de l’inexécution du devoir de conseil¹⁸⁷. La Cour de cassation a donc posé par cet arrêt un nouveau principe, aux termes duquel il appartient à tout professionnel débiteur d’une obligation d’information, d’apporter la preuve qu’il a bien délivré le conseil qui pèse sur lui. Cette jurisprudence, qui s’inscrit dans un vaste mouvement social de protection des personnes subissant un préjudice, a contraint le notaire à se préconstituer la preuve de la bonne exécution de son devoir de conseil, en faisant signer à ses clients « une reconnaissance de conseils donnés »¹⁸⁸.

4061 – De la « décharge de responsabilité » à la « reconnaissance de conseils donnés ». – Ainsi, pour limiter une éventuelle responsabilité ou, à tout le moins, se ménager la preuve du bon accomplissement des diligences nécessaires, la pratique notariale avait initialement recours aux « décharges de responsabilité ». Il s’agissait alors d’un écrit par lequel le client reconnaissait avoir été informé par son notaire des conséquences dommageables pouvant résulter d’un acte à intervenir, et déclarait prendre en charge les risques correspondants, déchargeant par là même le notaire de sa responsabilité. Mais, comme nous l’avons rappelé au préalable, la responsabilité du notaire étant délictuelle, toute clause élusive ou limitative de responsabilité est interdite, la Cour de cassation ayant très tôt estimé que « les notaires ne sauraient, par l’insertion d’une telle déclaration, même reconnue, de leurs clients (…), s’affranchir du devoir inhérent aux fonctions notariales de les conseiller sur la portée des engagements souscrits »¹⁸⁹. Cela signifie que ces clauses n’ont aucune efficacité en tant que décharge de responsabilité, le client ne renonçant nullement à une éventuelle action contre le notaire, et conservant toujours la possibilité d’agir en responsabilité. Dès lors, la pratique notariale a utilisé l’expression de « reconnaissance de conseils donnés », certainement plus exacte, puisqu’elle situe l’écrit à son niveau véritable : celui de la preuve de l’accomplissement par le notaire de sa mission. C’est ici la preuve de l’absence de faute – sans qu’aucune convention ne soit passée à propos de la responsabilité du notaire -, mais également la preuve de l’exécution de devoir de conseil qui sont ici rapportées. Une telle reconnaissance, après avoir été signée par le client, demeurera en la garde du notaire, ce qui peut paraître comme indispensable, notamment lorsque le client signataire de la reconnaissance est décédé et que le notaire est recherché par ses héritiers ou ayants droit. Dans la très grande majorité des cas, l’existence même d’une telle reconnaissance dissuadera le client d’engager une action contre le notaire, car celle-ci lui apparaîtra comme vouée à l’échec, ou au moins n’avoir que des chances minimes de succès. Si, en revanche, le client entend intenter une action judiciaire, et ce malgré la reconnaissance de conseils donnés, celle-ci sera produite au magistrat chargé de l’affaire qui devra alors en apprécier la portée et le contenu, et permettra de renverser l’ordre des présomptions existant et des vraisemblances¹⁹⁰.

4062 – Un contenu calqué sur celui du devoir de conseil. – Pour être pleinement efficace, la preuve de la délivrance du conseil doit contenir toutes les informations, mises en garde et conseils que le notaire est tenu de délivrer aux parties de manière à garantir la validité et l’efficacité de l’acte. Pour cette raison, la reconnaissance de conseils donnés devra reprendre, de manière tout aussi exhaustive qu’accessible, la teneur de l’information et du conseil qui ont été donnés oralement par le notaire à son client. Dès lors, s’il décide de rédiger une reconnaissance de conseils donnés, le notaire devra reprendre l’ensemble de ces informations et mises en garde, ce qui peut s’avérer être un travail long et fastidieux. Par ailleurs, l’opportunité de la rédaction d’une clause de conseils donnés devra être appréciée au cas par cas, en fonction du contexte, de la situation et de la qualité des parties. Pour éviter d’être qualifiée de clause de style, elle devra – tout comme le devoir de conseil que le notaire délivre – être personnalisée et établie sur mesure pour tenir compte de chaque opération. Ainsi les clauses floues, imprécises ou mal rédigées ne pourront être considérées comme valables et suffisantes, de même qu’une clause rédigée en des termes généraux se contentant d’affirmer que le client « déclare avoir reçu tous les conseils utiles » ne peut recevoir aucun effet. Ainsi, faire déclarer un client qu’il est parfaitement informé d’une difficulté, sans autre explication, et qu’il renonce à son recours contre le notaire est aussi insuffisant qu’inutile. De même que l’on peut redouter une surcharge d’informations dans une reconnaissance de conseils donnés délivrée aux parties qui risquent alors de ne pas y prêter attention.

4063 – Le formalisme de la reconnaissance de conseils donnés. – La reconnaissance de conseils donnés peut tout aussi bien figurer dans l’acte concerné ou se présenter comme un écrit séparé de celui-ci. L’avantage de la reconnaissance figurant dans l’acte est d’établir immédiatement, par la simple lecture de celui-ci, que le conseil a bien été donné par le notaire. Cela permet au client de garder présent à l’esprit ce qui a pu être dit lors du rendez-vous de signatures, et d’éviter tout risque de perte et souci de conservation. Mais procéder ainsi peut également laisser croire que l’attention du client n’a pas été suffisamment mise en éveil, puisque découvrant la clause lors de la signature de l’acte et, n’ayant pas à la signer spécialement, il risque de ne pas en saisir toute la portée. Le risque réside alors dans la perte de lisibilité et d’accessibilité de la reconnaissance de conseils donnés. Pour cette raison, il est également possible de recourir à un document séparé, ce que la jurisprudence a admis en retenant que la preuve du conseil donné peut résulter « de toute circonstance ou document établissant que le client a été averti clairement des risques inhérents à l’acte que le notaire a instrumenté »¹⁹³. Il sera alors préconisé le recours à l’écrit sous seing privé séparé, qui fera l’objet d’une signature distincte par le client. Il est important que cette reconnaissance de conseils donnés se présente comme une déclaration émanant du client, datée et signée de sa main, au plus tard le jour de la signature de l’acte authentique. Une autre bonne méthode peut également consister à avertir le client par courrier, simple ou recommandé, ou par courriel ; cette solution peut cependant représenter un risque quant à la bonne réception de la reconnaissance de conseils donnés et ainsi prêter le flanc à la critique, bien qu’en pratique l’envoi par courrier ou courriel soit très rarement contesté.

4064 Il faut donc retenir que le statut d’officier public qui pèse sur le notaire comporte en lui, de manière consubstantielle, la mission de protéger l’équilibre contractuel. Au moyen des devoirs d’efficacité et d’investigation – permettant notamment d’assurer le contrôle de légalité des actes reçus -, mais également du devoir de conseil absolu qu’il doit à l’égard de toutes les parties à l’acte, le notaire, conseil impartial, est en soi une protection dans les relations contractuelles, à laquelle la jurisprudence veille avec exigence et rigueur eu égard à cette mission d’équilibre et de protection qui embrasse toute la fonction notariale. Assurant ainsi un lien social mais également un lien de droit entre la société et l’État, le notaire, au cœur de la société civile, contribue à l’effectivité du droit et demeure le garant d’un équilibre protecteur dans les relations contractuelles. Dès lors, on comprend que la loi impose le recours à l’acte authentique, acte formaliste garant d’un consentement éclairé, pour les actes de la vie civile les plus importants ainsi que pour ceux susceptibles de porter atteinte aux droits d’autrui.