4178 – Force obligatoire du contrat. – Une fois l’acte juridique prouvé, restera à veiller à sa bonne exécution ; la preuve du contrat fera alors place à la force obligatoire du contrat signifiant que le contrat régularisé entre les parties les lie, de sorte qu’elles sont tenues de s’y conformer et ne peuvent se soustraire de leur engagement. À cet effet, l’article 1194 du Code civil rappelle – par principe – que tous les contrats valablement formés ont force obligatoire. Par suite, les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, procurant une certaine sécurité aux parties contractantes. Toutefois, si dans la grande majorité des cas la force obligatoire suffit à assurer la bonne exécution du contrat, un contractant peut se heurter à l’inexécution de son débiteur. La tentation sera alors grande pour le créancier d’exercer une contrainte sur son débiteur. Aussi il nous faut rappeler ici que le principe de la force obligatoire du contrat ne permet pas aux parties contractantes de se faire justice elles-mêmes pour obtenir ce qui leur a été promis. En d’autres termes, le principe de la force obligatoire du contrat ne permet pas de recourir aux moyens légaux de contrainte, dès lors que les droits du créancier n’auront pas été constatés par une autorité publique dans un titre exécutoire. Comme le résume fort bien Claude Brenner³⁹⁵, si la formation du contrat relève en principe de la liberté individuelle, l’exécution forcée relève quant à elle du ressort exclusif de l’État ; de là le caractère d’ordre public de la matière.

4179 – Notion de titre exécutoire. – Le titre exécutoire constitue donc le précieux sésame permettant à tout créancier d’une obligation de lancer des mesures coercitives contre son débiteur. Défini comme « un acte délivré au nom du souverain autorisant le recours à la force »³⁹⁶, il est un préalable nécessaire à toute mesure d’exécution forcée, conformément aux dispositions de l’article L. 111-2 du Code des procédures civiles d’exécution. Ce principe est clairement posé à l’article 502 du Code de procédure civile qui énonce que : « Nul jugement, nul acte ne peut être mis à exécution que sur présentation d’une expédition revêtue de la formule exécutoire, à moins que la loi n’en dispose autrement ». Dès lors, un jugement ou un acte revêtu de la formule exécutoire constitue en lui-même – et sans qu’il soit besoin d’intenter un procès – le fondement des mesures d’exécution forcée. La liste des titres exécutoires est limitativement énumérée à l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution.

4180 – Actes sous signature privée et contestation de la force obligatoire : l’absence de protection du créancier. – De la lecture de l’article L. 111-3 qui précède, il ressort que l’acte sous signature privée ne figure pas dans cette énumération des titres exécutoires. La loi a ici estimé que l’acte sous signature privé ne présentait pas de garanties suffisantes pour mettre en action, sans vérification judiciaire, la force publique. Dès lors, cela signifie qu’en cas d’inexécution d’une partie contractante à un acte reçu en la forme sous seing privé, l’autre partie ne pourra, de sa propre autorité, employer l’exécution forcée contre son cocontractant ; il lui faudra alors au préalable passer devant la juridiction compétente³⁹⁷ pour faire constater l’inexécution de l’obligation contenue dans son acte, et demander à celle-ci d’ordonner l’exécution forcée. Concrètement, cela se traduira nécessairement par un allongement de la procédure diligentée contre le débiteur, puisque toute exécution forcée sera préalablement conditionnée à la délivrance d’un titre exécutoire. Lorsque l’on connaît l’importance d’agir avec célérité contre un débiteur en matière de voies d’exécution, on comprend que l’acte sous signature privée souffre en la matière d’une carence d’efficacité relative en matière d’exécution, et ce à raison de la nature même de cet acte.

4181 – Actes notariés et titre exécutoire. – Tel n’est pas le cas des jugements et surtout, dans le catalogue des actes juridiques instrumentaires, des actes notariés. En effet, si l’on écarte le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans le cadre du recouvrement des « petites créances », le notaire est, avec le juge, la seule personne physique qui peut délivrer des titres exécutoires. Par suite, dès lors qu’un créancier sera titulaire d’une copie authentique du contrat original, sur laquelle sera reproduite une formule dite « exécutoire », il aura en mains un titre pouvant être mis directement en exécution contre son débiteur, au besoin par la force publique. On comprend ainsi aisément la redoutable efficacité que représente l’acte notarié, à comparer à la faiblesse des contrats passés entre particuliers, et quelle protection il apporte au créancier d’une obligation. En effet, et sans vouloir dresser un inventaire à la Prévert, on comprendra qu’une telle protection pourra bénéficier à tous les créanciers d’une obligation contenue dans un acte notarié : un établissement bancaire à l’encontre d’un emprunteur défaillant, une épouse bénéficiaire de la part de son ex-mari d’une soulte payable à terme aux termes de leur acte liquidatif de partage ou d’une prestation compensatoire stipulée payable à terme ou – par exception – sous forme de versements échelonnés, un propriétaire à l’égard de son locataire à la sûreté du bon de ses loyers, etc. Dès lors, tout acte notarié constatant une obligation devient un instrument de protection veillant à la bonne exécution du contrat et, partant, de l’efficacité des situations juridiques individuelles (Section I). Cela étant, on relèvera qu’à raison des effets exceptionnels qu’il peut engendrer, le titre exécutoire notarié doit répondre à un formalisme exigeant et rigoureux (Section II).

4182 Expliquer à un profane en quoi consiste la force exécutoire attachée à un acte notarié relève bien souvent de la gageure, au point qu’aux yeux de ce dernier la force exécutoire apparaîtra au mieux comme « quelque chose de magique »³⁹⁸ tenant « d’un abracadabra »³⁹⁹, et au pire, la formule exécutoire comme une formule surannée incantatoire. Aussi il conviendra de redéfinir les fondements de la force exécutoire de l’acte notarié (Sous-section I) pour mieux en appréhender les fondements actuels (Sous-section II).

4183 Dans un arrêt désormais bien connu du 21 mars 2017⁴⁰⁰, la Cour européenne des droits de l’homme a qualifié les notaires de « magistrats de l’amiable ». Cette formule qui tend à rapprocher l’acte notarié du jugement puise ses racines dans l’histoire du notariat, qui dérive d’un processus juridictionnel. C’est en effet de la proximité originelle entre le notariat et la justice que semble provenir la force exécutoire des actes notariés (§ I). Cela étant, si cette proximité historique paraît acquise, il n’en demeure pas moins que la force exécutoire des décisions de justice et des actes notariés doit, aujourd’hui, être dissociée (§ II).

4184 – Avant la naissance du notariat. – Bien avant que n’existent les notaires, le juge était amené à recevoir les actes des parties. En les authentifiant, ces actes étaient alors assimilés à des sentences, de sorte qu’ils acquéraient une force obligatoire particulière, dérivée du pouvoir juridictionnel du juge. On parlait alors de juridiction volontaire, dans la mesure où les parties choisissaient elles-mêmes de se soumettre à la juridiction pour l’accomplissement de leur convention. C’est ce qu’exprime l’adage Confessus pro judicato habetur, qui quodammodo sua sententia damnatur : celui qui avoue est tenu pour jugé et c’est en quelque sorte par sa sentence qu’il est condamné. La force de l’acte résultait alors de la soumission à l’autorité du titulaire du pouvoir d’authentifier et de sanctionner.

4185 – Aux origines médiévales du notariat. – Puis, progressivement, ces deux pouvoirs furent distingués. C’est ainsi que la mission de recueillir les actes des parties, initialement confiée à des clercs délégués par le juge à ouïr et rapporter les aveux et conventions, incomba à des professionnels indépendants du juge, les notaires⁴⁰¹. En effet, à partir des xi^e et xii^e siècles en Italie du Nord, « des scribes publics, dont l’office tend à se détacher de l’institution judiciaire, commencent à dresser de leur seul chef des instruments publics »⁴⁰². Les notaires constituaient alors une émanation de la juridiction dont ils étaient un « démembrement fonctionnel »⁴⁰³ et leurs actes – en France méridionale – avaient la même valeur que les procès-verbaux établis devant un juge. Ainsi que l’expliquait Massé, « cette faveur [la force exécutoire] n’a été accordée aux actes notariés que par une fiction, dans laquelle on suppose que les contractants se condamnent volontairement à exécuter leurs conventions devant le notaire qui a été revêtu à cet effet des fonctions de juge chartulaire, c’est-à-dire de juge rédacteur et dépositaire public et légal de la charte qui contient cette condamnation volontaire »⁴⁰⁴. C’était bien ainsi que les auteurs de l’Ancien droit retraçaient la naissance de l’institution : pour rappel, en droit romain, seules les « sentences », c’est-à-dire les jugements, étaient dotées de « l’exécution parée » ; puis ont été imaginés par la suite, pour faire accélérer le cours de la justice, les contrats « confessionnés », dans lesquels le débiteur « était à l’instant condamné de son consentement par le notaire »⁴⁰⁵. Ainsi, pour les notaires de la France méridionale, ces derniers agissaient non de leur propre autorité, mais sur délégation de la juridiction à laquelle ils étaient rattachés et dont ils apposaient le sceau sur les actes qu’ils recevaient. Ce modèle de notariat constituait alors, selon l’expression de Toullier, « une dépendance ou démembrement de la justice »⁴⁰⁶.

En revanche, dans le nord de la France, les notaires n’exercent pas directement la juridiction gracieuse. Les juridictions ecclésiastiques, qui remplissaient les fonctions de « juge du contrat », devant le flux croissant de demandes « font dépêcher des tabellions dans leur ressort pour y faire instrumenter des contrats en leur nom tout en se réservant le scellement de l’acte »⁴⁰⁷, ce que reprennent très vite les juridictions laïques. Cela étant, si les notaires du Nord ne détenaient pas, comme ceux du Sud, la manus publica – puisque l’authenticité dépendait du Sceau de la juridiction -, ils participaient également d’une juridiction gracieuse⁴⁰⁸.

4186 – Le notaire : magistrat de l’amiable. – Des développements qui précèdent, on comprend que la formule utilisée par la Cour européenne des droits de l’homme en qualifiant les notaires de « magistrats de l’amiable » n’est pas galvaudée. On saisit dès lors mieux pourquoi, en dépit de l’autonomie que le notariat a progressivement acquise, le conseiller Réal, à l’occasion des motifs de la loi du 25 ventôse an XI, a pu énoncer que le notaire a pour mission de donner aux actes qu’il rédige « le caractère d’un acte authentique et la force d’un jugement en dernier ressort ». On comprend enfin mieux pourquoi l’article 18 de la loi du 25 ventôse an XI énonçait initialement que les grosses devaient être terminées « dans les mêmes termes que les jugements des tribunaux ». Ainsi, et bien que désormais détachés de l’imperium du juge, les notaires ont conservé aux actes qu’ils reçoivent la force exécutoire reconnue à l’article 19 de la loi du 25 ventôse an XI. Cela étant, si les origines de la force exécutoire se justifient par les liens historiques étroits et ténus qui ont uni le notariat à la justice, la force exécutoire des actes notariés doit pourtant être aujourd’hui dissociée de celle des jugements.

4187 – L’acte notarié : un contrat à la force d’un jugement en dernier ressort ? – Si la force exécutoire fascine tant, c’est assurément à raison de la puissance exorbitante qu’elle confère à l’acte notarié lorsque celui-ci est revêtu de la formule exécutoire. Pour reprendre les termes du conseiller Réal, elle revient à assortir un contrat de « la force exécutoire d’un jugement en dernier ressort »⁴⁰⁹. Or, et comme le relève M. Julienne, l’idée d’un acte notarié tenant lieu de jugement, pour classique qu’elle soit, « pèche par excès autant que par omission »⁴¹⁰. Par excès tout d’abord, car elle cache les différences existant entre l’acte notarié et le jugement pris en tant que titre exécutoire, et tenant pour l’essentiel à la possibilité qu’ont les débiteurs qui se voient opposer un titre exécutoire notarié de le contester. En la matière, « à la différence du juge, le notaire n’ordonne rien : il se borne simplement à constater et à authentifier un acte juridique dont la teneur échappe à sa maîtrise »⁴¹¹. Aussi s’il est affirmé, souvent à des fins pédagogiques, que les actes notariés ont la même force qu’un jugement, la réalité est quelque peu distincte. Par omission ensuite, car elle ne met pas suffisamment en lumière l’intérêt concret de l’acte notarié, lequel joue au quotidien le rôle d’une véritable garantie de paiement⁴¹². Or, là est la véritable protection liée à la force exécutoire de l’acte notarié.

4188 – L’acte notarié n’est pas un jugement. – S’il est exact de constater que l’acte notarié revêtu de la formule exécutoire est l’un des titres exécutoires visés à l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, force est de constater que l’interdiction de remettre en cause le titre procède de l’autorité de la chose jugée attachée aux seules décisions de justice. La décision judiciaire constitue une véritable norme individuelle, dont le respect s’impose à ses destinataires et qui, une fois les recours épuisés, passant en force de chose jugée, devient immuable. Le notaire, quant à lui, ne dispose d’aucun de ces pouvoirs. L’acte authentique n’est que le contenant de la volonté des parties. L’intervention du notaire, authentifiant l’acte, confère ici l’apparence de régularité permettant de répondre aux exigences de certitude, de liquidité et d’exigibilité de la créance requise pour qu’un acte soit exécutoire. Dépourvu d’autorité de la chose jugée, le titre repose sur la seule force obligatoire de l’acte. C’est pourquoi celui contre qui l’on veut exécuter l’acte doit toujours pouvoir vérifier la réalité de cette force obligatoire. C’est exactement ce que la Cour de cassation a décidé dans un arrêt du 12 mai 2011 statuant sur la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité contestant la conformité à la Constitution des dispositions conférant force exécutoire à l’acte notarié. La cour a ainsi jugé la question dépourvue de caractère sérieux dans la mesure où « le débiteur dispose d’un recours effectif et d’un droit à un procès équitable dès lors qu’il peut remettre en cause devant le juge de l’exécution l’acte notarié exécutoire dans son principe ou la validité des droits et obligations qu’il constate »⁴¹³.

4189 – Les conséquences juridiques de la non-équivalence de l’acte notarié à un jugement. – Ainsi un débiteur peut toujours contester l’engagement qu’il constate, et la doctrine ne manque pas de relever que « l’acte notarié est donc un titre exécutoire qui peut paraître plus incomplet qu’une décision de justice et qui, en tout état de cause, n’a pas d’autorité de la chose jugée »⁴¹⁴. Aussi, et quelles que soient ses qualités, il faut admettre qu’un acte authentique n’est pas un jugement. Cette constatation, qui ne souffre d’aucune contestation, permet de comprendre pourquoi le caractère exécutoire de l’acte notarié ne heurte pas les exigences du procès équitable : ici, en effet, le notaire n’évince pas le juge et ne prive pas également le débiteur d’un éventuel recours. Dès lors, le débiteur peut toujours saisir le juge de l’exécution pour s’opposer à une mesure d’exécution dirigée contre lui, ou bien encore solliciter l’octroi de délais de paiement. La possibilité pour le débiteur de mettre en cause le contenu de l’acte constitue une condition de sa force exécutoire. Aucune autorité ayant pouvoir de dire le droit n’ayant apprécié la validité et la licéité de l’obligation avant que lui soit conféré un caractère exécutoire, cette vérification doit pouvoir être opérée a posteriori.

4190 Cette dissociation de la force exécutoire attachée à un jugement de celle liée à l’acte notarié a été par ailleurs définitivement entérinée par la Cour de cassation dans un arrêt de principe le 18 juin 2009⁴¹⁵. Si, pendant une longue période, la Haute juridiction interdisait au juge de l’exécution de connaître des contestations portant sur le titre exécutoire qui servait de fondement aux poursuites, cette solution a été abandonnée en 2009 de sorte que désormais, le juge de l’exécution peut toujours statuer sur la validité d’un acte notarié. De même, on rappellera que contrairement aux jugements, les actes notariés (tout comme les titres délivrés par un huissier en cas de non-paiement d’un chèque) ne sont pas soumis à la prescription décennale prévue par l’article L. 111-4 du Code des procédures civiles d’exécution. Les actes notariés sont dès lors soumis au régime de prescription applicable au recouvrement de la créance qu’ils renferment, de sorte que la prescription de l’obligation engendrera concomitamment la perte de validité du titre. Cette prescription, théoriquement enfermée dans un délai maximal de vingt ans selon l’article 2232 du Code civil, sauf interruption par un acte d’exécution forcé, sera inférieure à dix ans dans le cas des financements. Il s’agit là d’une particularité qui témoigne de ce que l’acte notarié n’est pas un jugement, mais a sa propre existence qui n’est pas calquée sur celle du jugement⁴¹⁶.

4191 – L’acte notarié demeure un contrat. – L’acte notarié n’est donc plus, comme il l’était à l’origine, la manifestation d’une juridiction gracieuse, en ce sens qu’il n’est plus une simulation amiable d’un jugement, mais assume pleinement sa nature de contrat privé. M. Théry n’hésite pas, en ce sens, à rappeler que « le contrat notarié est aussi un contrat »⁴¹⁷ ; dès lors, qu’il soit revêtu de la formule exécutoire n’empêche pas qu’il procède d’abord d’une rencontre de volontés entre les parties, qui peut être contestée. Comme n’importe quel contrat, le contrat notarié peut susciter des litiges entre les contractants. Cela étant, il faut souligner que la possibilité de recourir immédiatement à l’exécution forcée met le créancier en position favorable, par « un phénomène d’inversion des forces en présence » puisque l’initiative du procès pèse alors sur le débiteur. En effet, et bien que des contestations puissent être soulevées à tout moment, elles le sont, le plus souvent, après que le créancier a entrepris une procédure d’exécution. Dès lors, et comme le met très justement en exergue M. Rouzet⁴¹⁸, l’acte notarié est susceptible d’assurer au créancier un mode de recouvrement librement convenu et sécurisant, dans un domaine où la rapidité d’exécution est capitale. L’acte notarié passe ainsi pour être simple et efficace, de faible coût en temps et deniers, sans pour autant perdre en sécurité juridique. Sa contestation en cours d’exécution, devant le juge de l’exécution qui a reçu mission de l’examiner à bref délai sera – comme sa confection par-devant notaire – indiscutablement de plus courte durée et plus efficiente que celle d’un jugement ordinaire, objet d’un recours. Envisagé sous cet angle, l’acte notarié remplit alors non la fonction d’un jugement, mais celle d’une « garantie d’exécution »⁴¹⁹.

4192 S’il est donc excessif d’affirmer, comme cela l’est souvent à des fins pédagogiques, que le notaire qui reçoit l’engagement d’un débiteur lui confère « la force d’un jugement en dernier ressort », cela n’est aucunement à déplorer, bien au contraire. C’est en effet pour cette raison que la force exécutoire a survécu aux mutations profondes qu’a connues notre système juridique, et ne heurte aucunement le droit au recours ou le droit à un procès équitable. Par suite, si la force exécutoire de l’acte notarié est empruntée, pour des raisons historiques, à celle des jugements, nous avons pu constater qu’elle s’en est aujourd’hui détachée. Dès lors, il va falloir se tourner vers des fondements plus contemporains pour justifier de la force exécutoire pareillement reconnue aux jugements et aux actes notariés.

4193 L’origine judiciaire de la force exécutoire de l’acte notarié n’étant plus à même de justifier cette dernière en droit positif, d’autres arguments ont été développés pour comprendre la force exorbitante attachée aux actes notariés constatant l’existence d’une obligation. Aujourd’hui la force exécutoire de l’acte notarié est vue soit comme l’intervention d’une autorité (§ I), soit comme une conséquence directe du statut d’officier public du notaire (§ II).

4194 – L’exécution forcée : un acte de souveraineté. – La qualité de l’auteur d’un acte authentique est un élément consubstantiel à la définition d’un tel acte. En effet, rappelons-le avec force, l’acte notarié est un acte de l’autorité publique. Il n’en émane certes pas directement, comme les actes créateurs de normes (lois, décrets, arrêtés, etc.), mais toujours par la médiation d’officiers publics qui, comme leur nom l’indique, opèrent au nom de la puissance publique. En témoignent les modalités d’organisation de la profession notariale qui font clairement ressortir ce lien d’étroite dépendance à l’égard de l’État. Mais il ne suffit pas, pour disposer de la force exécutoire, qu’une profession soit chargée d’un service public, comme les fonctionnaires d’État ou les professeurs de droit. En effet, agir à des fins d’intérêt public ne signifie pas agir en tant que représentant de la puissance publique et en étant investi des attributs propres à celle-ci. Aussi l’attribution de la force exécutoire relève-t-elle de l’exercice de la souveraineté⁴²⁰.

4195 – Distinction de la jurisdictio et de l’imperium comme fondements de la force exécutoire des actes notariés. – La distinction entre les deux prérogatives des juges – lesquels rendent la justice au nom du peuple français, c’est-à-dire de la République -, pour rendre compte de leurs fonctions permet également d’expliquer la force exécutoire des actes notariés. Tout d’abord, il y a la jurisdictio, autrement dit le pouvoir et le devoir de dire le droit. Ainsi, en matière contentieuse, le juge dit le droit pour mettre fin à un litige qu’il lui est demandé de trancher. À côté de la jurisdictio, et comme complément naturel, se trouve l’imperium, soit le pouvoir de déclencher l’exercice de la contrainte juridique par le recours à la force publique. Cette prérogative – qui appartient de droit aux juges étatiques⁴²¹ – est le complément nécessaire de la jurisdictio afin que ce qui a été jugé ne reste pas dans l’ordre de l’incantation mais puisse passer dans les faits si la partie condamnée ne s’exécute pas spontanément. Dans le cas des notaires, qui sont pratiquement les seuls officiers publics à pouvoir dresser des titres exécutoires, les travaux de la commission sur l’authenticité ont estimé que « la faculté d’apposer la formule exécutoire sur les actes dressés en la forme authentique pouvait être regardée comme une prérogative propre, attribuée à l’officier public à titre de complément naturel et nécessaire de la mission d’intérêt général d’authentification des actes des parties qui lui est confiée »⁴²². Un tel rapprochement avec la force exécutoire du jugement paraît au demeurant d’autant plus fondé que l’on se place dans la perspective historique d’une substitution de l’acte notarié à la juridiction contentieuse comme mode de sécurisation des relations sociales : si, en effet, on attend de l’acte notarié qu’il permette aux particuliers de donner à leurs engagements la même efficacité qu’un jugement de condamnation, encore faut-il qu’il soit doté du même attribut à titre de renfort de la mission d’authentification dévolue au notaire. La force exécutoire, qui relève de l’efficacité substantielle de l’acte notarié, est donc attachée dans le cas de l’acte notarié par une sorte de délégation publique supplémentaire et spéciale⁴²³ que fondent les obligations inhérentes à la mission d’instrumentation du notaire et, par-delà, la confiance qu’inspire son statut.

4196 – Unicité de la formule exécutoire. – Les développements qui précèdent pour justifier de la force exécutoire pareillement reconnue aux jugements et aux actes notariés trouvent aujourd’hui un puissant écho dans le fait que « les copies exécutoires sont les copies authentiques qui se terminent par la même formule que les jugements des tribunaux »⁴²⁴. En effet, pour qu’un acte soit effectivement exécutoire, il ne suffit pas qu’il appartienne à une catégorie que la loi déclare comme telle de manière générale. Encore faut-il qu’il soit revêtu de la formule exécutoire, sans laquelle l’expédition n’est pas un titre exécutoire⁴²⁵. On rappellera que, par expédition, il faut entendre la copie authentique délivrée par l’officier public dépositaire de l’original ou, s’agissant des jugements, par le greffier en chef du tribunal. Le libellé de la formule exécutoire, quelque peu vieilli, est le suivant :

Il ressort de ce texte, d’une part, que la formule exécutoire est la même pour l’ensemble des actes, et non propre à chacun d’eux, traduisant ainsi l’unicité de la notion de force exécutoire. Les notaires apposent donc la même formule que les juges, ce qui évoque l’emprunt de la force exécutoire des jugements et a le mérite de maintenir le lien originel de la force exécutoire des actes notariés et des jugements. D’autre part, la formule exécutoire est conçue comme un ordre, une injonction adressée à la République – agissant par l’intermédiaire du juge ou du notaire – et à destination des huissiers, des procureurs et des officiers de police et de gendarmerie.

4197 – Une manifestation de l’autorité et de la délégation de puissance publique. – La formule exécutoire, et donc la force exécutoire, est ainsi indissociable de l’autorité et de la délégation de puissance publique⁴²⁶. Il n’est donc pas concevable qu’un rédacteur d’acte qui n’est investi d’aucune délégation de cette nature puisse de la sorte enjoindre au procureur de la République ou encore aux forces de police de prêter la main à l’exécution du titre qu’il établit. Admettre cela serait pour l’État placer la force publique entre les mains d’acteurs privés, et ainsi inverser la hiérarchie naturelle voulant qu’il appartienne à l’État de maîtriser l’emploi et la mobilisation de la force publique. Faudrait-il, comme le souligne avec malice M. Brenner⁴²⁷, rattacher la force exécutoire à une banale récompense pour service rendu que le Parlement puisse attribuer à sa guise ou un simple renfort dont il puisse faire bénéficier tel ou tel acte à sa convenance ? Nul ne peut en effet imaginer que l’État puisse confier à des agences privées le soin de soulager les forces de l’ordre et l’armée dans leur mission de défense et de sécurité publique. Dès lors, il ne faut cesser de le rappeler : la force exécutoire est attachée à l’acte authentique comme à la décision judiciaire parce que l’un et l’autre sont le résultat d’une délégation de pouvoir – celle de trancher les litiges au nom de l’État ou de donner la foi publique à des volontés privées – à laquelle la puissance publique doit prêter force contraignante pour remplir ses missions de souveraineté et préserver son autorité. C’est pour cette raison que l’arbitre, qui est véritablement le juge volontaire des parties, ne peut apposer la formule exécutoire sur les sentences qu’il rend. C’est aussi pour cette raison qu’il y a un contresens complet à réclamer – comme certains n’hésitent pas à le faire – que les actes sous seing privé contresignés par avocat soient dotés de la force exécutoire à l’égal des actes authentiques moyennant le respect des garanties de bonne justice et spécialement du contradictoire⁴²⁸. C’est enfin pour cette même raison que l’attribution de la force exécutoire à un accord privé, peu importe qu’elle procède du notaire ou du juge, doit être systématiquement précédée d’un contrôle minimal de la légalité de l’acte. Comme le relève M. Gaudemet, l’ensemble de « ces objections partent toutes de cette idée principale que l’authenticité, la force exécutoire et la sécurité juridique qu’elles comportent sont fondamentalement un attribut régalien dont la puissance publique délègue l’exercice à des officiers ministériels »⁴²⁹. Dès lors, les choses sont claires : les actes publics sont exécutoires ; les actes privés ne le sont pas.

4198 – Une conséquence du statut d’officier public. – Comme le relève M. Coiffard, « l’attribution de la force exécutoire aux actes notariés n’a rien d’un simple « hasard de l’histoire », ni d’une injustice faite aux autres professionnels du droit »⁴³⁵. Au contraire, elle est un effet parfaitement fondé et légitime de la qualité d’officier public reconnue au notaire, corollaire des obligations qui lui incombent à ce titre et l’objet d’une mission qui lui est confiée par l’État. Comme nous avons pu le développer dans nos propos préalables⁴³⁶, le notaire participe à une administration non contentieuse de la règle de droit, en ce qu’il est chargé de faire appliquer, au nom de l’État, les dispositions législatives et réglementaires en vigueur. Aussi l’activité notariale, à la différence de la profession d’avocat, est en outre sujette à de nombreuses règles marquant son rattachement à un véritable service public notarial : privation de sa liberté d’installation et nomination par le garde des Sceaux, localisation des offices par les pouvoirs publics, soumission à un tarif, obligation de conservation des originaux des actes dressés pendant une période de soixante-quinze ans avant de les verser aux archives, obligation d’instrumenter et donc impossibilité pour le notaire de choisir ses clients, à quoi s’ajoutent la neutralité et l’impartialité que tend à garantir son statut avec la mission de service public du conseil et l’interdiction d’instrumenter pour lui-même et ses proches. À cet égard, M. Gaudemet relève que la loi peut réorganiser le service public de l’authenticité et l’ouvrir à d’autres professionnels que les notaires, mais alors « cela ne peut se faire que dans le respect des principes de continuité et d’égalité des usagers devant le service public, lesquels ne semblent pas compatibles avec le libre exercice professionnel de l’avocat (…) lequel ne peut accéder à l’acte authentique qu’en dépouillant sa robe pour le costume et le sceau du notaire »⁴³⁷. De même, M. Théry souligne que la tentative de créer un acte d’avocat doté des mêmes attributs que l’acte notarié « s’est heurtée à un obstacle que les avocats n’étaient pas disposés à franchir : la différence entre le statut d’une profession libérale et celui d’une profession délégataire de l’autorité publique. Autrement dit, on ne peut réclamer la possibilité d’assortir un acte de la force exécutoire sans accepter, tant pour la profession que pour la rédaction des actes, un ensemble de règles rigoureuses »⁴³⁸.

4199 – Une conséquence du contrôle a priori de légalité de l’acte. – La présence de l’État dans l’exécution forcée ne résulte en effet pas seulement de l’imposition aux créanciers des voies de droit susceptibles d’être empruntées pour parvenir au règlement contraint des dettes impayées. Elle se manifeste aussi très concrètement et effectivement par un contrôle au cas par cas de l’accès à l’exécution forcé et de sa mise en œuvre. Le contrôle a priori ou contrôle de l’exécution forcée consiste à vérifier l’existence et la titularité en la personne du poursuivant d’une créance certaine, liquide et exigible, autrement dit d’un droit concret à l’exécution forcée. À cet égard, on rappellera que le notaire authentificateur n’est pas un simple témoin privilégié de l’acte : délégataire d’une mission de service public, il doit non seulement garantir aux parties un contrat efficace – là où l’avocat assurera la légitime mission de défense des intérêts de son client -, mais également s’assurer que leur accord respecte la légalité ainsi que les droits des tiers. Dès lors, c’est le contrôle systématique et préalable de la légalité de l’acte qui permet d’attribuer la force exécutoire à un accord privé. Certes, les conditions concrètes de l’exécution forcée tenant aux caractères de certitude, d’exigibilité ou de liquidité que doivent présenter les créances mises à exécution n’auront pu être vérifiées lors de la rédaction de l’acte authentique. Mais cela tient principalement au fait que l’acte était destiné à produire ses effets dans le futur et de façon progressive, comme peut l’être par exemple un prêt hypothécaire. Aussi retenons que la force exécutoire apparaît comme une conséquence ou plus exactement comme une récompense du contrôle de légalité que le notaire est tenu d’opérer lorsqu’il instrumente, et donc de la très forte sécurité juridique qui résulte de son intervention. Ajoutons encore que la délivrance d’un titre exécutoire n’ayant rien d’anodin, la moindre des choses est également de s’assurer que la manière dont est reçu le consentement des parties et dont est conservé l’acte présente toutes les garanties de fiabilité.

4200 – Une conséquence de la force probante. – Le contrôle exercé par les pouvoirs publics aussi bien avant sa nomination, qu’après celle-ci, et la procédure rigoureuse que le notaire doit suivre pour parvenir à l’authenticité permettent d’attribuer aux constatations qu’il a effectuées une force singulière : en effet, les faits que le notaire a pu constater propiis sensibus ne peuvent être remis en cause en eux-mêmes. Pour les contester, le plaignant devra alors s’attaquer à la personne du notaire, en remettant en cause son honneur ou sa compétence, par la procédure d’inscription de faux. De cette force probante spéciale découlerait la force exécutoire de l’acte notarié : c’est « parce que l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de son origine, de son contenu et de sa date, qu’il a force exécutoire : c’est parce que l’obligation qu’il constate est tenue pour certaine que l’on peut passer immédiatement à l’exécution »⁴³⁹. Il est inutile de prouver judiciairement que le débiteur est engagé et que la dette existe, puisque cette preuve est préconstituée par un titre dont la confection est faite au nom de la République française, entourée de garanties maximales, et dont l’original est conservé aux fins d’éventuelles vérifications. On rappellera au surplus que l’article 1371, alinéa 2 du Code civil prévoit que l’exécution de l’acte peut être suspendue en cas d’inscription de faux, ce qui – autrement dit – justifie que lorsque la contestation de la sincérité de l’acte est sérieuse, elle doit entraîner la disparition de la force exécutoire⁴⁴⁰.

4201 – La réglementation des titres exécutoires notariés : un formalisme protecteur strict. – Au vu des effets redoutables qui découlent de la force exécutoire attachée à un acte notarié, il serait inconcevable de pouvoir délivrer des titres exécutoires notariés sans que soient instaurées des règles formelles rigoureuses relatives à la délivrance mais également à la transmission de tels actes. De nouveau vient apparaître la notion d’équilibre dans la protection poursuivie : on le sait, la protection, comme la liberté, est une notion somme toute relative puisque donner de la protection à l’un revient bien souvent à en enlever à l’autre. Une fois encore, l’acte authentique apparaît comme un acte à la recherche d’une protection mesurée et équilibrée pour l’ensemble des parties à l’acte. À l’égard du créancier tout d’abord, puisque le titre exécutoire notarié présente l’avantage considérable de pouvoir être émis sinon en même temps que la naissance de la créance, du moins dans les jours, semaines ou mois suivant la naissance de cette même créance, sans même que le créancier ait à attendre un défaut de paiement du débiteur. Le créancier non payé pourra ainsi immédiatement, en cas de défaut de son débiteur, se prévaloir de son titre exécutoire pour obtenir le paiement de sa créance. À l’égard du débiteur ensuite, puisque le titre exécutoire notarié ne constitue pas un blanc-seing délivré par une autorité publique à un créancier. Ce dernier devra répondre d’un formalisme particulièrement exigeant quant à la détermination de la créance, de l’identification du débiteur, mais également d’information quant à la création d’un titre exécutoire qui va l’amener à se voir, le cas échéant, opposer une procédure d’exécution forcée au moindre défaut de paiement de sa part. En résumé, il s’agira en la matière de concilier rapidité, efficacité, fiabilité et délivrance d’informations, dans l’intérêt du créancier impayé comme du débiteur diligent. Pour ces raisons, la réglementation des copies exécutoires résulte d’une combinaison minutieuse de plusieurs dispositions respectivement issues des textes relatifs aux procédures civiles d’exécution, du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, du Code civil (à titre subsidiaire, pour ce qui est des conditions requises de tout acte authentique) et de la loi n^o 76-519 du 15 juin 1976 régissant spécifiquement les copies exécutoires à ordre mais comportant certaines dispositions ayant vocation à s’appliquer à l’ensemble des copies exécutoires.

4202 – Modifications terminologiques. – Le terme « copie exécutoire » a été institué par la loi n^o 76-519 du 15 juin 1976 relative à certaines formes de transmission des créances, en remplacement de l’ancienne dénomination de « grosse ». L’objectif poursuivi par le législateur a été alors d’écrire le droit en langage contemporain pour assurer une meilleure compréhension par les non-professionnels. Le terme « copie exécutoire » évoque sans doute ici davantage la fonction de ce titre, même pour les non-initiés⁴⁴¹. On rappellera que le terme « grosse », par opposition à la « minute », traduit les vestiges d’une époque révolue. Ce terme serait en effet « emprunté du latin médiéval grossa, qui désignait des expéditions d’actes du pape Innocent III, écrites en grosses lettres »⁴⁴². La minute, quant à elle, désignait une « écriture fine et menue »⁴⁴³ qui permettait aux notaires et aux greffiers de limiter le volume des originaux qu’ils devaient stocker. En revanche, pour les copies, l’écriture était « grossoyée » puisque la rémunération des clercs de notaire et des greffiers dépendait en partie du nombre de pages recopiées. Toujours est-il qu’aujourd’hui, pour permettre au créancier de poursuivre le recouvrement de sa créance, le notaire établit une copie exécutoire qui rapporte littéralement les termes de l’acte authentique⁴⁴⁴ qu’il a dressé. Il la certifie conforme à l’original et la revêt de la formule exécutoire, conformément aux dispositions de l’article 1^er de la loi du 15 juin 1976.

4203 – Catégories de copies exécutoires. – Aujourd’hui, il n’existe plus que deux catégories de copies exécutoires :

On rappellera que l’article 2 de la loi du 15 juin 1976, dont les dispositions sont d’ordre public, a interdit la délivrance des copies exécutoires au porteur. Cette interdiction est générale et absolue et s’applique quelle que soit la qualité du créancier et même si l’acte porte une date d’entrée antérieure au 16 juillet 1976, date d’entrée en vigueur de ladite loi.

4204 – Délivrance d’une seule copie exécutoire pour un même acte et une même créance. – L’article 31 du décret du 26 novembre 1971 pose comme principe de base essentiel que le notaire ne peut délivrer à « chacun des intéressés » qu’une seule copie exécutoire pour un même acte et une même créance.

Dès lors, la délivrance d’une copie exécutoire doit faire l’objet d’une mention apposée sur la minute de l’acte notarié constatant la créance et aucune autre copie exécutoire ne peut être délivrée par le notaire. Aussi, en cas de perte ou de destruction d’une copie exécutoire, il faudra alors solliciter l’autorisation du président du tribunal de grande instance d’en délivrer une nouvelle ; ce n’est qu’après autorisation obtenue par ordonnance, laquelle doit demeurer jointe à la minute, que le notaire pourra alors délivrer une nouvelle copie exécutoire, le tout avec mention sur le corps de la minute. Cette procédure stricte et fastidieuse permet de mettre en exergue « le caractère précieux que représente la copie exécutoire, puisque sa disparition sera nécessairement une cause de perte de temps le moment venu, en cas de velléité de procéder à une mesure d’exécution forcée à l’encontre du débiteur défaillant »⁴⁴⁷.

Ces rappels effectués sur le titre exécutoire notarié, il convient à présent de s’intéresser aux règles générales de forme relatives à la délivrance des copies exécutoires (Sous-section I), avant de traiter des règles spécifiques aux copies exécutoires à ordre (Sous-section II).

4205 Ces règles de forme relatives à la délivrance des copies exécutoires tiennent à la fois à l’acte authentique (§ I), mais également à la copie exécutoire elle-même (§ II).

4206 – Un acte authentique établi en minute. – On rappellera tout d’abord que seuls les actes établis en minute, c’est-à-dire conservés par le notaire, peuvent donner lieu à la délivrance de copies exécutoires, ce qui exclut l’établissement de copies exécutoires en suite de la signature d’actes reçus en brevet, lesquels ont vocation à circuler. L’impossibilité de pouvoir délivrer une copie exécutoire pour un acte reçu en brevet s’explique par l’obligation faite aux notaires, à l’article 31 du décret du 26 novembre 1971, de porter une mention sur la minute qu’il conserve de la délivrance d’une première copie exécutoire faite à chacune des parties intéressées. Or, le brevet étant un acte qui, par nature, n’est pas conservé par le notaire, il serait impossible pour le notaire ayant reçu un tel acte de respecter la prescription de l’article 31 du décret du 26 novembre 1971. Aussi on comprend que le but de cette formalité est d’éviter que le notaire ne délivre une autre copie exécutoire dans l’ignorance ou l’oubli de la délivrance de la première. Enfin, il est à souligner que la loi évoque le cas de la « délivrance » de la copie exécutoire ; dès lors, il ne suffit donc pas que cette copie ait été établie, il faut encore qu’elle ait été remise au créancier et, pour satisfaire aux vœux du législateur, la mention en marge de la minute devra porter les mots « Fait et délivré copie exécutoire ». Aussi est-il recommandé, à l’occasion de la délivrance et de l’envoi d’une copie exécutoire à un créancier, pour éviter toute contestation ultérieure, que le notaire se fasse donner reçu de cette délivrance.

4207 – Existence d’une créance constatée dans l’acte authentique. – L’acte authentique doit constater une créance liquide, c’est-à-dire une obligation de paiement de somme d’argent clairement identifiée⁴⁴⁸, d’un montant déterminé ou déterminable. En revanche, il ne pourra s’agir d’une simple obligation de faire, cette dernière ne pouvant donner lieu qu’à une décision d’astreinte, laquelle sera alors susceptible d’exécution forcée. La date d’exigibilité de la créance doit par ailleurs être précisée dans l’acte. Face à ces exigences formelles, on pourrait penser qu’en présence de créances non encore nées au jour de l’émission du titre exécutoire, le créancier ne puisse se voir délivrer un tel titre. Cependant, il faut relever à ce sujet la position libérale de la jurisprudence de la Cour de cassation⁴⁴⁹ : celle-ci admet en effet qu’un acte authentique constatant une ouverture de crédit puisse donner lieu à la délivrance d’une copie exécutoire, alors même que l’acte notarié ne constate pas de dette effective sur la personne de l’emprunteur, mais l’engagement de mise à disposition de l’établissement bancaire envers ce dernier, dont l’exécution fera ensuite naître la créance de la banque.

4208 – Le débiteur de la créance doit être identifié. – Par ailleurs, l’acte authentique, et par la suite le titre exécutoire, doivent identifier ou permettre d’identifier nommément le ou les débiteurs de l’obligation de paiement de somme d’argent constatée.

4209 – La création de la copie exécutoire doit être expressément prévue dans l’acte notarié (ou un acte établi à sa suite). – Enfin, au titre des conditions de forme qui président à la délivrance des copies exécutoires, on rappellera que toute création de copie exécutoire doit être expressément prévue dans l’acte authentique constatant l’obligation. Une telle exigence tient tout d’abord à la personne du débiteur : en effet, ce dernier doit être informé de la création d’un titre qui va l’amener à se voir éventuellement opposer une procédure d’exécution forcée au moindre défaut de paiement de sa part. Par ailleurs, le débiteur se doit également d’être informé de la nature de la copie exécutoire puisque selon la nature de celle-ci, le mode de transmission et le régime d’opposabilité des exceptions seront distincts.

4210 – Apposition du sceau du notaire. – L’article 18 du décret du 26 novembre 1971 exige que la copie exécutoire soit revêtue du sceau du notaire ayant reçu la minute. Dès lors, se pose de la question de savoir si l’absence de sceau sur la copie exécutoire peut constituer un vice de forme affectant l’acte, et si cette omission peut faire perdre à l’acte notarié son caractère exécutoire. La Cour de cassation, qui a eu à se prononcer à ce sujet, a estimé que « l’irrégularité affectant l’acte dépourvu de sceau du notaire ne relève pas des défauts de forme que l’article 1318 (devenu 1370 du Code civil) sanctionne par la perte du caractère authentique et partant, exécutoire, de cet acte, lesquels s’entendent de l’inobservation des formalités requises pour l’authentification par l’article 41 du décret du 26 novembre 1971 »⁴⁵⁰. La Cour de cassation fait ici une application stricte des textes susceptibles d’entraîner la nullité de l’acte authentique établi par un notaire, et l’on peut relever que cette décision s’inscrit dans la droite ligne de l’arrêt rendu en chambre mixte le 21 décembre 2012 par la Haute juridiction s’agissant de la question des annexes de l’acte notarié⁴⁵¹. Pour la Cour de cassation, la formalité d’apposition du sceau sur la copie exécutoire n’est pas l’une de celles requises pour l’authentification et visées à l’article 41 du décret du 26 novembre 1971. Dès lors, elle en conclut que l’article 1370 du Code civil – qui sanctionne les irrégularités aux formalités essentielles à l’établissement de tout acte authentique par la perte du caractère authentique de l’acte – n’a pas à s’appliquer.

4211 – Reproduction intégrale des termes de la minute ou reproduction par extrait ? – La copie exécutoire doit par ailleurs attester de l’observation de formalités importantes visées à l’article 1^er de la loi du 15 juin 1976. Cet article prévoit notamment que pour permettre au créancier de poursuivre le recouvrement de sa créance, la copie exécutoire établie par le notaire doit, savoir :

Si les deux dernières conditions ne posent pas de difficultés particulières, la première, dont la lecture littérale laisse entendre que la copie exécutoire doit contenir la reproduction intégrale de la minute contenant la convention des parties et les annexes, a quant à elle longtemps interpellé la pratique notariale. En effet, au lendemain de l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 1976, s’est posée la question de savoir s’il fallait ou non reproduire, au sein de la copie exécutoire, l’intégralité non seulement de la minute elle-même mais aussi de ses annexes, pourtant bien souvent très volumineuses. En rapportant intégralement les termes de l’acte authentique, la copie exécutoire offre, certes, une totale garantie au créancier, mais elle n’était pas sans présenter des inconvénients, d’une part d’ordre financier non négligeables, notamment en frais de timbre lorsque ce droit existait⁴⁵³, et d’autre part au regard du secret professionnel, l’établissement bancaire se trouvant informé des conventions particulières liant le vendeur à son acquéreur. D’où le développement d’une pratique consistant à soumettre aux établissements prêteurs une copie exécutoire sous forme d’extraits, ne comprenant que les éléments essentiels et nécessaires à la poursuite éventuelle du débiteur. Si les travaux parlementaires préalables à la loi du 15 juin 1976 inclinaient pour la règle de la reproduction intégrale, ceux-ci admettaient néanmoins que le notaire puisse délivrer seulement les extraits indispensables de l’acte, tout en précisant qu’en cas de préjudice résultant d’une reproduction partielle, la responsabilité du notaire pourrait être engagée. L’Institut d’études juridiques du Conseil supérieur du notariat, au vu de l’augmentation des droits de timbre au cours des années 1980, avait émis une note suggérant de joindre à la copie exécutoire, non pas avant mais après la formule exécutoire, une simple copie des annexes⁴⁵⁴. Aussi aujourd’hui, ces deux procédés (délivrance d’un extrait littéral ou d’une copie exécutoire avec adjonction, après la formule exécutoire d’une copie des annexes) peuvent-ils toujours être retenus ? La question s’est de nouveau posée à l’occasion de l’annexion ou non des procurations à la copie exécutoire.

Aussi, et selon une doctrine avisée⁴⁵⁸, il semblerait qu’il ne soit pas nécessaire qu’une copie exécutoire contienne systématiquement toutes les annexes à l’acte. Toutefois, il est préconisé d’opérer une distinction entre les actes relativement peu volumineux et qui devraient pouvoir contenir sans difficulté l’intégralité du contenu de l’acte et de ses annexes, et ceux, plus volumineux, pour lesquels le notaire pourrait décider d’ôter certaines annexes, dans la mesure où elles n’ont pas un caractère essentiel pour la bonne compréhension de la créance. Dans ce dernier cas, le notaire devra veiller à conserver ces documents non annexés pour être, le cas échéant, en mesure de les produire si un contentieux venait à naître dans le futur, à peine d’exposer sa responsabilité pour incomplétude de la copie exécutoire.

4212 – Créances fractionnées et copies exécutoires partielles. – Il est à noter que lorsqu’une créance a été stipulée divisible en un certain nombre de fractions, pour en faciliter au créancier la cession éventuelle, il peut être délivré autant de copies exécutoires séparées qu’il y a de fractions dans la créance, chacune de ces copies exécutoires valant titre exécutoire pour la fraction de créance qu’elle représente. Le fractionnement de la créance avec délivrance de plusieurs copies exécutoires est, en pratique, le plus souvent utilisé dans les obligations à ordre. Lorsqu’une créance à ordre est ainsi fractionnée, il existe autant de créances que de titres créés. Spécialement, si la création de plusieurs copies exécutoires à ordre est prévue, il est indispensable d’individualiser chaque copie afin que l’on sache quelle fraction de la créance elle représente. Pour autant, la formule exécutoire n’en est pas modifiée. Enfin, en cas de pluralité de créanciers bénéficiant d’une seule obligation, il peut être délivré une copie exécutoire à chaque créancier ; dans ce dernier cas, il doit être mentionné sur chaque copie exécutoire la somme jusqu’à concurrence de laquelle cette copie est exécutoire.

4213 – Mention du nom du créancier et transmission d’une copie exécutoire nominative. – La copie exécutoire doit par ailleurs permettre d’identifier le créancier au profit duquel elle va être émise. En effet, seul le créancier désigné dans le titre exécutoire a qualité pour diligenter la procédure d’exécution. Cette condition, qui est posée pour toutes les copies exécutoires à ordre, paraît pour certain⁴⁵⁹ être de bonne pratique d’appliquer à toute copie exécutoire. Mais, dès lors, se pose la question de savoir si, en cas de changement dans la personne du créancier par suite d’une cession de créance, le nouveau créancier – par définition non mentionné sur la copie exécutoire initialement délivrée – peut initier une procédure d’exécution. La question ne vise ici que la copie exécutoire nominative, puisque la copie exécutoire à ordre est représentative d’une créance dont la cession s’opère par voie d’endos. Il est ici visé le cas de la copie exécutoire nominative, délivrée au profit d’un créancier originaire, nommément désigné mais qui viendrait à céder ultérieurement sa créance par un procédé de droit français (tel que la cession de créance en droit civil). Dans un tel cas, le créancier cessionnaire peut-il pratiquer une saisie sur la base de la copie exécutoire initialement délivrée ? La Cour de cassation, qui a eu à connaître de ce cas d’espèce, a décidé que la cession de créance de droit civil transfère au cessionnaire les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée, en ce compris notamment le titre exécutoire obtenu par le cédant⁴⁶⁰. Dès lors, et à condition que les formalités de la cession au débiteur auquel le titre exécutoire est opposé aient été respectées, le cessionnaire peut se prévaloir de la copie exécutoire initialement délivrée, quand bien même celle-ci ne porterait pas mention de son nom.

4214 – Personnes pouvant requérir la délivrance de copie exécutoire. – L’article 31 du décret du 26 novembre 1971 dispose qu’il peut être délivré une copie exécutoire « à chacune des personnes intéressées ». En principe, les parties intéressées sont celles qui ont le droit de poursuivre l’exécution de l’acte. Par suite, seul le créancier de l’obligation peut obtenir une copie exécutoire puisqu’il a seul le droit d’exercer des poursuites. Le débiteur doit quant à lui se contenter d’une copie authentique qui lui suffit pour constater l’existence et les conditions diverses de son obligation. On précisera, par ailleurs, que les règles de refus de délivrance sont les mêmes en matière de copies exécutoires qu’en matière de copies authentiques. Dès lors, si le refus est injustifié, les parties pourront contraindre le notaire récalcitrant au moyen d’une action en justice⁴⁶¹.

4215 Les copies exécutoires à ordre sont celles qui permettent la transmission des créances qu’elles constatent et des sûretés dont elles sont assorties au moyen d’une mention d’endos par laquelle l’ancien créancier ordonne au débiteur de payer sa dette au nouveau créancier qu’il désigne dans cette mention. Constitutives à certains égards d’un « vestige des grosses au porteur »⁴⁶², ces copies exécutoires sont l’un des titres à ordre ayant un régime dérogatoire au regard du régime des effets du commerce résultant du droit commercial. Antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 1976, l’émission d’une « grosse à ordre » n’était soumise à aucune réglementation spéciale et l’on appliquait les règles générales, la seule particularité concernant l’indication dans la mention finale qu’elle était par endos ou par voie d’endos. La loi du 15 juin 1976 a apporté une restriction au domaine d’utilisation des copies exécutoires à ordre en les soumettant à des conditions rigoureuses quant à leur création (§ I), mais également à des dispositions particulières concernant leur transmission (§ II).

4216 – Limitation aux créances hypothécaires. – Les seules créances qui peuvent donner lieu désormais à la délivrance d’une copie exécutoire à ordre sont celles garanties par une sûreté immobilière inscrite, telle un privilège immobilier spécial ou une hypothèque immobilière. Cette exigence explique qu’une telle copie exécutoire ne puisse être délivrée qu’à compter de l’inscription de la sûreté réelle immobilière concernée, dont les références de publication doivent figurer sur la copie exécutoire elle-même⁴⁶³. Sont donc également exclues les créances assorties d’une simple promesse d’affectation hypothécaire ou d’une hypothèque non inscrite⁴⁶⁴. De même, la loi du 15 juin 1976 est inapplicable à la création et à la transmission des copies exécutoires à ordre représentant des créances garanties par une hypothèque sur un bateau de navigation intérieure, un navire ou un autre bâtiment de mer ou un aéronef⁴⁶⁵.

4217 – Stipulation expresse de la création d’une copie exécutoire à ordre. – Si, comme pour les copies exécutoires nominatives, l’acte doit être établi en minute et non en brevet, la création de la copie exécutoire à ordre doit par ailleurs être expressément prévue dans l’acte authentique constatant la créance, ou bien dans un acte authentique établi postérieurement, et elle doit être signée par les mêmes parties que celles à l’acte initial constatant la créance. Une telle exigence s’explique par le caractère contractuel de la réquisition de délivrance d’une copie exécutoire à ordre : en effet, s’agissant d’une copie exécutoire transmissible par voie d’endossement, celle-ci doit être expressément acceptée par le débiteur. Au surplus, on précisera qu’en cas de fractionnement de la créance destiné à faciliter sa cession par le créancier, ou en cas de pluralité de créanciers, l’acte notarié doit indiquer le nombre de copies exécutoires à ordre qui seront créées et le montant de la somme pour laquelle chacune d’elles sera établie⁴⁶⁶.

4218 – Mentions obligatoires. – Comme toute copie exécutoire, la copie exécutoire à ordre doit être certifiée conforme à la minute par le notaire et revêtue de la formule exécutoire⁴⁶⁷. Elle doit par ailleurs être établie au nom du créancier hypothécaire⁴⁶⁸ qui sera alors le seul créancier susceptible de pouvoir l’endosser. Enfin, la copie exécutoire devra comporter des mentions obligatoires spécifiques destinées à l’information des tiers, et notamment :

Il est à noter qu’il faudra veiller scrupuleusement à l’insertion de l’ensemble de ces mentions dans la copie exécutoire, à défaut de quoi cette dernière sera privée de ses effets singuliers⁴⁷⁰ : elle ne pourra pas permettre une transmission de la créance par endossement et dégénérera alors en copie exécutoire nominative.

4219 – Le procédé de l’endossement. – La copie exécutoire à ordre, représentative d’une créance exclusivement cessible par voie d’endossement, nécessite de respecter méthodiquement ce procédé qui exclut toute cession de droit civil. Par endossement, il faut entendre le mode de transmission d’une créance, par la remise du titre, avec une mention normalement inscrite au dos de ce titre⁴⁷¹. Régi par l’article 6 de la loi du 15 juin 1976, le procédé d’endossement est particulièrement encadré et suppose, d’une part, qu’il soit obligatoirement réalisé par acte notarié et, d’autre part, qu’il en soit fait mention sur le corps de la copie exécutoire aux fins d’information des tiers, qui doivent pouvoir se fier à elle quant aux transferts éventuellement intervenus. La mention d’endossement doit obligatoirement porter la date de son apposition, la signature de l’endosseur (cédant de la créance), le montant de la somme due ou restant due au moment de l’endossement, la désignation de l’endossataire (cessionnaire de la créance), son acceptation et sa signature, ainsi que la désignation et la signature du notaire. Une nouvelle fois, l’inobservation de ces règles régissant la forme et les mentions de l’endossement est sanctionnée par la nullité de l’endossement⁴⁷², considérée comme une nullité absolue.

4220 – Les notifications de l’endossement. – Si le formalisme attaché au procédé d’endossement est sévère, les formalités consécutives à l’endossement sont tout aussi rigoristes. Il appartient en effet au notaire – rédacteur de l’acte d’endossement et signataire de la mention d’endos – d’effectuer des notifications diverses en les adressant par lettre recommandée avec demande d’avis de réception aux destinataires expressément mentionnés par l’article 6, alinéa 6 de la loi du 15 juin 1976, savoir :

Mention de ces notifications devra ensuite être portée sur le corps de la copie exécutoire. Il est à noter que l’absence d’une notification, quelle qu’elle soit, sera sanctionnée par l’inopposabilité aux tiers (débiteur compris) de l’endossement, alors même que la notification à l’attention du débiteur serait intervenue. Comme le relève un auteur⁴⁷³, ce mécanisme de notifications est animé « d’une volonté protectrice », et fait double emploi avec les mentions apposées sur la copie exécutoire.

4221 – Les effets de l’endossement. – Le principal effet de l’endossement consiste dans la transmission de la créance – à hauteur de ce qui reste dû – et de ses accessoires, le tout sans aucune autre formalité que celles requises pour l’endos. En tant que porteur de la copie exécutoire, le dernier endossataire pourra donc réclamer le paiement total ou partiel de la créance, sur simple présentation de la copie exécutoire à ordre. L’endossement produira ses effets à la date de l’acte d’endossement dans les rapports entre l’endosseur et l’endossataire, et, à l’égard des tiers, à la date de sa notification au débiteur. Enfin, on précisera que la transmission du titre exécutoire par voie d’endossement n’engendre pas de responsabilité solidaire des endosseurs successifs et ne permet pas au débiteur actionné en vertu d’une copie exécutoire à ordre d’opposer au créancier titulaire les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec les créanciers antérieurs. Par suite, en cas de paiement partiel d’une créance auprès de l’endosseur, suivi d’un endos sans que la copie exécutoire ne mentionne le paiement partiel, le débiteur s’expose alors à devoir payer au créancier endossataire le montant dont il s’est précédemment acquitté, du fait de l’inopposabilité des exceptions. D’où l’intérêt de mentionner sur la copie exécutoire les paiements non seulement totaux mais également partiels. Comme le souligne la doctrine⁴⁷⁴, et malgré les formalités d’information imposées par le législateur, « le système pèche donc par le risque d’une information incomplète de l’endossataire » et n’est pas exempt de faiblesses en cas de négligence dans la tenue de la copie exécutoire.

4222 – Propos conclusifs. – En matière de protection du créancier, l’acte authentique présente donc, comparé aux autres actes juridiques instrumentaires, des qualités à nulle autre pareilles en matière d’efficacité, puisque tout créancier titulaire d’une copie authentique sur laquelle sera revêtue la formule exécutoire bénéficiera d’un titre exécutoire pouvant être mis directement en exécution contre son débiteur en recourant à la force publique. Cette prérogative exorbitante – jalousée et faussement incomprise par certains esprits chagrins – est, rappelons-le à nouveau, intrinsèquement liée à l’acte authentique puisqu’elle puise sa raison d’être dans la délégation de puissance publique que l’État a conférée aux notaires pour donner la foi publique aux accords de volonté privés. Aussi, en cas d’inexécution d’un contrat reçu en la forme authentique et constatant une obligation, l’acte notarié s’apparente dès lors à une véritable garantie de paiement, simple et efficace, de faible coût en temps et frais, sans pour autant perdre en sécurité juridique.

Plus largement, et aux termes de cette première partie, nous avons pu constater que les vertus protectrices de l’acte authentique s’expriment tout au long du cycle de l’obligation : à la naissance de l’obligation tout d’abord, avec la garantie d’un consentement délivré de manière éclairée lors de la régularisation de l’acte la constatant ; pendant son exécution ensuite, avec la garantie d’un acte juridique faisant foi de manière incontestable de son existence ; enfin, en cas d’inexécution de l’obligation, avec la possibilité pour le notaire de délivrer un titre exécutoire permettant de diligenter des voies d’exécution contre le débiteur. On relèvera par ailleurs que dans cette constante trilogie de protection, du consentement des tiers avec la constatation officielle de l’acte, et enfin du créancier, répond un formalisme singulier avec l’instauration de règles rigoureuses – conditionnant la validité de l’acte authentique – relatives tant à la réception de l’acte qu’à sa conservation, mais également à la délivrance et transmission de titres exécutoires, et ce au service de l’autonomie de la volonté et de la protection des droits issus des accords de volonté des parties contractantes.

Pour autant, il apparaît aujourd’hui que même si l’acte authentique – en tant qu’instrumentum – a parfaitement respecté les conditions de solennité relatives à sa validité, ce dernier ne peut produire ses effets qu’après l’accomplissement de certaines formalités supplémentaires. Dès lors, d’un formalisme rigoureux lié à la nature de l’acte juridique, on glisse vers un formalisme conditionnant l’efficience de ce même acte.