4246 Pour le notaire français, deux familles de garanties vont être à la disposition de l’organisme prêteur, qu’il s’agisse d’une banque française qui consent un prêt à un client non résident, ou d’une banque étrangère qui prête soit à un de ses clients habituels, par définition non résident, soit à un client français. Il s’agit de sûretés réelles conventionnelles ou de garanties personnelles.

D’un point de vue pratique, une banque étrangère analysera plus facilement la fiabilité d’une garantie personnelle donnée par son client non résident dont elle connaît les actifs. Logiquement, la prise d’une garantie sur un bien immobilier se trouvant dans le même État que celui de l’organisme prêteur sera privilégiée, car la banque sera dans un environnement juridique connu de ses services.

Il n’en demeure pas moins qu’un établissement de crédit étranger peut être amené à garantir son prêt au regard d’actifs situés sur le territoire français. Il convient dès lors d’envisager les conditions de ces prises de garanties en France en gardant toujours à l’esprit que la loi applicable à la créance, c’est-à-dire au prêt lui-même, doit être distinguée de la loi applicable à la sûreté elle-même²⁷⁸.

4247 On peut facilement envisager que la prise d’une sûreté réelle sur un bien immobilier se trouvant dans un État différent est un processus qui peut s’avérer moins attractif pour un organisme bancaire étranger, d’une part à cause de cet éloignement physique, et d’autre part à cause du besoin d’accéder à un système juridique différent dont la fiabilité est mal connue.

En effet, cette prise de garantie réelle peut être soumise à un certain nombre d’aléas comme divers risques naturels, économiques ou politiques. En pratique, les banques étrangères solliciteront, préalablement à la mise en place du prêt destiné à financer un bien immobilier se trouvant dans un État différent, l’établissement d’une expertise immobilière, par un expert qu’elles auront elles-mêmes mandaté aux frais de leur client, afin de mieux analyser la qualité et contrôler la valeur du bien qui va leur être remis en garantie par le biais d’une sûreté réelle.

Nous envisagerons les lois applicables aux sûretés conventionnelles dans l’ordre international avant de nous arrêter plus particulièrement sur le privilège du vendeur, le privilège de prêteur de denier et l’hypothèque conventionnelle, qui constituent les sûretés réelles classiques en droit interne français.

4248 Les sûretés réelles conventionnelles sont des opérations de nature contractuelle et relèvent à ce titre de l’application du règlement Rome I. Les parties peuvent donc en principe librement choisir la loi qui leur sera applicable, la lex contractus, selon le principe de l’autonomie de la volonté édicté par son article 3, § 1.

En l’absence de choix de loi applicable l’article 4 « Loi applicable à défaut de choix », § 1 c édicte que le contrat ayant pour objet un droit réel immobilier est régi par la loi du pays dans lequel est situé l’immeuble.

En pratique, la lex contractus sera la loi du pays de l’organisme financier, lequel souhaitera maîtriser son environnement juridique.

4249 La prise d’une sûreté réelle concerne par définition un bien immobilier et fait naître des droits réels. Dès lors, les sûretés réelles relèvent également du statut réel qui est soumis en droit international privé à la loi du lieu de situation des biens, la lex rei sitae²⁷⁹.

4250 Cependant, il convient également d’appréhender le risque d’insolvabilité de l’emprunteur. Si les sûretés sont mises en place, c’est précisément pour pallier ce risque. On parle de lex concursus pour désigner la loi applicable à une procédure d’insolvabilité.

Les règles de la lex concursus vont donc venir se superposer aux règles de la lex contractus et de la lex rei sitae et peuvent avoir un impact sur l’efficacité de la sûreté.

En présence d’un élément d’extranéité, et si les autorités d’ouverture de la procédure devaient être les autorités françaises, c’est le règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015, relatif aux procédures d’insolvabilité, dont les dispositions sont applicables depuis le 26 juin 2017 qui aura vocation à s’appliquer. Ce règlement a refondu le règlement (CE) n° 1346/2000 qui était entré en vigueur le 31 mai 2002.

Aux termes de l’article 7 « Loi applicable », § 1 dudit règlement, c’est la loi du pays d’ouverture de la procédure qui régira les conditions d’ouverture de cette procédure, son déroulement et ses conséquences.

« 1. Sauf disposition contraire du présent règlement, la loi applicable à la procédure d’insolvabilité et à ses effets est celle de l’État membre sur le territoire duquel cette procédure est ouverte (ci-après dénommé “État d’ouverture”).

2. La loi de l’État d’ouverture détermine les conditions liées à l’ouverture, au déroulement et à la clôture de la procédure d’insolvabilité. Elle détermine notamment les éléments suivants : a) les débiteurs susceptibles de faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité du fait de leur qualité ; b) les biens qui font partie de la masse de l’insolvabilité et le sort des biens acquis par le débiteur ou qui lui reviennent après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité ; c) les pouvoirs respectifs du débiteur et du praticien de l’insolvabilité ; d) les conditions d’opposabilité d’une compensation ; e) les effets de la procédure d’insolvabilité sur les contrats en cours auxquels le débiteur est partie ; f) les effets de la procédure d’insolvabilité sur les procédures engagées par des créanciers individuels, à l’exception des instances en cours ; g) les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité ; h) les règles régissant la production, la vérification et l’admission des créances ; i) les règles régissant la distribution du produit de la réalisation des actifs, le rang des créances et les droits des créanciers qui ont été partiellement désintéressés après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité en vertu d’un droit réel ou par l’effet d’une compensation ; j) les conditions et les effets de la clôture de la procédure d’insolvabilité, notamment par concordat ; k) les droits des créanciers après la clôture de la procédure d’insolvabilité ; l) la charge des frais et des dépenses de la procédure d’insolvabilité ; m) les règles relatives à la nullité, à l’annulation ou à l’inopposabilité des actes juridiques préjudiciables à la masse des créanciers. »

Cependant, le règlement prévoit en son article 8 « Droits réels des tiers » des dérogations au principe de la primauté de la lex concursus.

Ainsi l’article 8, § 1 dispose que : « L’ouverture de la procédure d’insolvabilité n’affecte pas le droit réel d’un créancier ou d’un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, à la fois des biens déterminés et des ensembles de biens indéterminés dont la composition est sujette à modification, appartenant au débiteur et qui sont situés, au moment de l’ouverture de la procédure, sur le territoire d’un autre État membre ».

Les sûretés réelles grevant des biens situés sur le territoire d’autres États membres seront à l’abri des effets de la lex concursus.

Le § 2 de l’article 8 dispose encore que : « 2. Les droits visés au paragraphe 1 sont notamment : a) le droit de réaliser ou de faire réaliser un bien et d’être désintéressé par le produit ou les revenus de ce bien, en particulier en vertu d’un gage ou d’une hypothèque ; b) le droit exclusif de recouvrer une créance, notamment en vertu de la mise en gage ou de la cession de cette créance à titre de garantie ; c) le droit de revendiquer un bien et/ou d’en réclamer la restitution entre les mains de quiconque le détient ou en jouit contre la volonté de l’ayant droit ; d) le droit réel de percevoir les fruits d’un bien. 3. Est assimilé à un droit réel le droit, inscrit dans un registre public et opposable aux tiers, sur le fondement duquel un droit réel au sens du paragraphe 1 peut être obtenu. 4. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité visées à l’article 7, paragraphe 2, point m) ».

4251 En pratique interne, la subrogation dans le privilège du vendeur reste assez marginale, car le privilège de prêteur de deniers a la faveur des établissements de crédit.

Cependant, la subrogation dans le privilège du vendeur pourrait trouver un intérêt particulier dans un contexte international. Dans l’hypothèse où l’inscription d’un privilège de prêteur de denier ne serait pas envisageable ainsi que nous le verrons ci-après, le réflexe du praticien sera la prise d’une inscription d’hypothèque conventionnelle dont nous savons qu’elle ne prendra rang qu’à la date de son inscription et non à la date de l’acte.

Cette période entre l’acte et la prise de l’inscription est une zone de danger pour le créancier. Le praticien peut proposer une solution en invitant à subroger le créancier dans le privilège du vendeur de manière à lui faire bénéficier d’une garantie prenant rang à la date de l’acte.

4252 Depuis le prisme français, le privilège de prêteur de deniers est défini par l’article 2374, 2° du Code civil : « Les créanciers privilégiés sur les immeubles sont (…) Même en l’absence de subrogation, ceux qui ont fourni les deniers pour l’acquisition d’un immeuble, pourvu qu’il soit authentiquement constaté, par l’acte d’emprunt, que la somme était destinée à cet emploi et, par quittance du vendeur, que ce paiement a été fait des deniers empruntés ; (…) ».

Ce privilège a pour avantage de garantir le principal du montant emprunté et trois ans d’intérêts au taux conventionnel.

En droit international privé, les privilèges sont soumis à la loi qui régit la créance, donc à la loi du contrat. Pour que le notaire français puisse matérialiser une inscription de privilège de prêteur de deniers, il sera nécessaire, ainsi que nous l’avons évoqué ci-dessus, que la lex contractus et la lex rei sitae, la loi française, pour ce qui concerne le notaire français devant matérialiser la prise de ce privilège sur un bien immobilier situé en France, connaissent l’une et l’autre le privilège de prêteur de deniers. Cependant, très peu de législations internes connaissent le privilège de prêteur de deniers. Actuellement, outre la loi française, le privilège de prêteur de deniers existe dans la législation luxembourgeoise²⁸⁰, dans la législation monégasque²⁸¹et dans la législation de l’île Maurice²⁸².

Depuis le prisme du notaire français, le privilège de prêteur de denier ne pourra donc être inscrit que lorsque le contrat de prêt sera soumis à l’une des quatre lois suivantes : la loi française, la loi luxembourgeoise, la loi monégasque ou la loi mauricienne.

Pour tous les contrats de prêt soumis à une loi différente de ces quatre lois, la garantie ne pourra pas consister en un privilège de prêteur de deniers faute pour l’ordre juridique compétent de connaître cette institution.

Il y a donc peu d’hypothèses où la possibilité de prise d’un privilège de prêteur de denier existe. Face à des opérations qui concernent d’autres systèmes de droit, une idée serait d’utiliser la technique dite « du dépeçage ». Le dépeçage consiste à soumettre le contrat de prêt à une loi identifiée (par ex., la loi allemande ne connaissant pas la notion de privilège de prêteur de deniers) et de soumettre les garanties attachées à ce contrat de prêt à une loi différente qui, elle, connaîtrait la notion de privilège de prêteur de deniers.

Il y a en doctrine un débat sur le dépeçage. L’évolution des différentes positions doctrinales est perceptible notamment à la lecture des différentes éditions de l’ouvrage de Marielle Revillard²⁸³. La convention de Rome I prévoyait le dépeçage, mais son rapport explicatif en limitait la portée à raison d’une recherche de cohérence contractuelle. Et force est de constater que le règlement Rome I réaffirme le principe du dépeçage sans qu’aucun considérant de ce règlement n’en limite la portée²⁸⁴. Il faut cependant être prudents, car la technique du dépeçage peut faire basculer la loi du contrat vers le droit de la consommation français.

Prenons l’hypothèse où un établissement de crédit ne spécifierait pas une clause de loi applicable explicite au contrat de prêt, mais insérerait une simple clause spéciale concernant la garantie (l’article 4 du règlement Rome I nécessite un choix de loi exprès à la loi du contrat). Cette situation pourrait créer une incertitude, car ce choix spécial pour la loi du prêteur de denier pourrait être analysé par le juge comme un choix de loi tacite de loi applicable à l’ensemble du contrat. Ceci aurait pour effet de soumettre l’intégralité du prêt consenti par l’établissement de crédit étranger au doit français et impliquerait le respect de la loi française relative à la protection du consommateur.

4253 S’agissant des conditions de fond, en l’absence de choix de loi applicable par les parties, le règlement Rome I désigne la loi du pays de situation de l’immeuble pour les contrats ayant pour objet un droit réel immobilier. Si l’objet de l’hypothèque est un bien immobilier situé sur le territoire français, tant l’aspect contrat de l’hypothèque que l’aspect sûreté de l’hypothèque seront soumis à la loi française. L’hypothèque sera donc soumise dans son entier à la loi française.

S’agissant des conditions de forme de l’hypothèque, l’article 11 du règlement Rome I énonce que la validité formelle d’un contrat ayant pour objet un droit réel immobilier est soumise aux règles de forme du la loi du pays où l’immeuble est situé, dès lors que ces règles s’appliquent quels que soient le lieu de la conclusion du contrat et la loi le régissant au fond, et qu’il ne peut pas être dérogé à ces règles par accord. L’article 2416 du Code civilénonce que : « L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte notarié » et l’article 2417 du même code édicte que : « Les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d’hypothèque sur les biens de France, s’il n’y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités », ce qui confère au notaire français un monopole pour la réception des actes d’affectation hypothécaire sur un immeuble situé sur le territoire français²⁸⁵.

En ce qui concerne la forme des procurations devant être reçues à l’occasion de la prise d’une hypothèque, il est renvoyé aux développements de la deuxième commission²⁸⁶.

De manière habituelle et pratique, les représentants de la banque ne se déplacent que très rarement pour la signature de l’acte authentique constatant la constitution de l’hypothèque. Qu’il s’agisse d’une banque française ou étrangère, ses représentants pourront donner une procuration à cet effet. Pour accepter une hypothèque consentie par le débiteur, le créancier peut donner procuration en la forme sous seing privé.

En revanche, le notaire devra informer le créancier que la constitution de l’hypothèque ne lui permettra pas à elle seule de saisir l’immeuble. La procédure de saisie suppose que le titre du créancier soit exécutoire, ce qui ne sera pas le cas si le prêt a été consenti par une banque étrangère et qu’il a été signé sous la forme sous seing privé à l’étranger. La réitération du contrat de prêt dans l’acte sera donc nécessaire pour pouvoir délivrer une copie exécutoire. Le contrat peut d’ailleurs avoir été antérieurement et valablement conclu à l’étranger par acte sous seing privé séparé.

Certains auteurs s’interrogent toutefois quant à la pertinence de cette pratique en ce qu’elle pourrait localiser sur le territoire français l’activité de la banque étrangère²⁸⁷.

4254 Dans sa pratique, le notaire peut être confronté au contrat de cautionnement qui est la plus classique des garanties personnelles en droit interne français.

– Détermination de la loi applicable au cautionnement. – Le cautionnement est un contrat qui ne fait l’objet en droit international privé d’aucune disposition spéciale.

Dès lors, les dispositions générales du règlement Rome I lui sont applicables. Les parties peuvent ainsi désigner la loi applicable au cautionnement en usant de la faculté de choix de l’article 3 du règlement Rome I.

En l’absence de choix, et par application de l’article 4, § 2 du règlement Rome I, la loi applicable serait celle du pays de la résidence habituelle de la caution, celle-ci étant le débiteur de la prestation caractéristique.

En cas de pluralité de cautions pour une même obligation, dont les engagements individuels pourront être soumis à des lois différentes, l’article 16 du règlement réglera la détermination de la loi applicable aux recours entre les cautions elles-mêmes.

– Incidence des lois de police. – Les dispositions impératives dans la loi nationale de la caution, lorsque celle-ci est une personne physique, peuvent trouver à s’appliquer au titre de lois de police.

En droit français, un ensemble de règles de nature à protéger la caution peuvent relever de la définition de ces lois de police qui, pour certaines, trouvent leur origine dans la loi Scrivener du 10 janvier 1978²⁸⁸. Parmi ces dispositions impératives figurent :

La cour d’appel de Colmar a, en 2008, considéré que l’obligation d’information annuelle de la caution de l’article L. 313-22 du Code de la consommation n’est pas une loi de police qui doit s’imposer à un établissement bancaire étranger²⁸⁹.

Un arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 2015 a rejeté la qualification de loi de police aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation²⁹⁰. Cependant, la caution sera en pratique dans la majorité des cas une personne physique qui pourra être qualifiée de consommateur au sens du règlement Rome I. Elle peut ainsi recourir à l’article 6 « Contrats de consommation » du règlement pour faire application de dispositions protectrices liées à la loi de sa résidence habituelle si cette dernière n’a pas été retenue aux termes de la clause du contrat de cautionnement qui fait expressément référence à l’application d’une autre loi. Ce recours à l’article 6 du règlement semble exclusif du recours à l’article 9 « Lois de police » du même règlement²⁹¹.